Роланд Антропология права

возникшие африканские государства. Прогресс при этом понимается как материальная форма, заключающаяся в необходимости экономического развития; из него сочли возможным исключить иррациональный фактор, отношения человека и божества. Результат в наши дни очевиден: возвращение к таким способам познания мира, как экология, астрология, различные секты, модернизация древних ритуалов или создание новых — словом, то, что может быть названо возвращением к харизматическому началу в традиционных религиях. Этот возврат доказывает, что материалистическое восприятие мира не более «объективно», чем то, которое ему противостоит. В этом смысле и оно не более чем миф.

Миф индивида и либеральный тотемизм. Современные либеральные общества официально придают большое значение индивиду, как неделимому понятию, в отличие от традиционных обществ, и вкладывают в это понятие следующие категории: личность (в физическом, юридическом и моральном смысле), свобода, собственность и ответственность. Личность располагает правами и обязанностями, определяемыми частично законом, частично ею же самой. Чтобы индивид мог использовать свои права и обязанности, он должен располагать свободой, основанной на его воле (теория автономии воли); совокупность воль индивидов узаконивается с помощью принципа консенсуса. Что касается понятия собственности, то оно соответствует действию принципа свободы на вещи: собственность узаконивает власть индивида по отношению к вещам. Воля, свобода и собственность имеют противовес в лице ответственности, которая, согласно нашему праву, носит персональный характер, в то время как в традиционных обществах имеет место другая тенденция.

То значение, которое придается личности, обусловливает, в конечном счете, официальный принцип, согласно которому индивид может идентифицироваться только сам с собой: один голос равноценен другому голосу, то есть каждый из них абсолютно единичен. Но этот миф очень далек от реальности, в чем нас и убеждает существование — недоказуемое, но несомненное — «либерального тотемизма».

В традиционных обществах тотемизм представляет собой систему классификации, с помощью которой каждая группа людей, чтобы отличаться от других, ассоциирует себя с одним из элементов окружающего мира (как правило, с животным или растением, реже с явлением природы — дождем, облаком и т. п. — или же иным неодушевленным объектом). Часто группа, объединенная общим тотемом, выполняет определенную социальную функцию, отличающую ее от других тотемных групп. Современным обществам тоже знакомо понятие тотема. Но в качестве тотемов уже не предстают объекты животного или растительного мира: эту роль играют явления, порожденные этими же обществами:

стическими и либеральными государствами нашего времени, который также узаконивает и обеспечивает власть технократов.

2)Трех структурных атрибутах: господство фактора времени, которое породило эволюционизм XVIII в. и лежит в основе планирования и футурологии; господство фактора пространства, (обеспечивающегося с помощью понятия территории), которое вызвало к жизни (начиная с позднего средневековья) картографию и которое послужило формированию западной пространственно-вре- менной матрицы; господство фактора тела: человеческое тело и социальный корпус идентифицируются; один и тот же термин corpus означает одновременно оболочку человека и книгу, в которой заключены доктрина или право.

3)Трех способах выражения, в которых воплощены три многозначных понятия. Прежде всего это Текст: текст — это не просто совокупность написанного, он представляет собой независимый авторитет, который организует право и общество. Далее, концепция иерархии институтов: от союза государства и нации рождаются три вида власти (законодательная, исполнительная, судебная), в свою очередь, порождающие закон (законодательная власть), регламент (исполнительная власть), основные принципы права (судебная власть). Высший фактор, который не дает этому разделению прийти в беспорядок, — это сначала Бог, затем Разум, позднее — всеобщий интерес. Наконец, видимость авторитета и законности: социальный и юридический порядок должен быть разумным, обоснованным и скрывать тот факт, что на самом деле в нем используются ресурсы сакральности. Если государство и его право могут претендовать на могущество, это менее зависит от их рациональности, чем от того превосходства, которое ими выказывается по отношению к индивидам и их общностям. Если государство столь разумно, как мы полагаем, почему в таком случае это понятие так сложно объяснить ребенку? В традиционных обществах хорошо знали, что постижение мифов требует длительной подготовки.

Интересно отметить, что каждой из этих концепций в нашей политической литературе соответствуют действительные мифологические конструкции.

Среди мифов, относящихся к конституционным принципам, можно назвать Левиафана, вымышленного Гоббсом в 1650 г., выражающего общую психосоматическую концепцию: государство-Ле- виафан предстает в образе очень сильного, высокорослого человека. Многочисленные сказки Вольтера и Свифта иллюстрируют идею хорошего правления с отлаженной системой учета. «Басня о пчелах», опубликованная в 1723 г. Б. де Мандевиллем, показывая превосходно организованную жизнь этих насекомых, утверждает, что бюрократия является основой хорошего управления. Вико в 1725 г. отдал дань эволюционизму, проследив путь от богов к героям, а от

героев — к людям. В 1793 г. Сен-Жюст связал понятия народа и территории: разделение территорий есть следствие разделения на народы. Идентификация человеческого тела и социального корпуса утверждается творцами многочисленных основополагающих мифов, проповедующих идею общественного договора, от Гоббса до Руссо: индивиды, выделившись из царства природы, вступают с государством в общественный договор; государство вначале дает людям определенные блага, а затем принимается угнетать людей; индивиды же противостоят ему с помощью деклараций о правах и свободах.

Эти многочисленные примеры показывают, что современное государство часто прибегает к мифам, чтобы самоутверждаться. Но если мифы пытаются дать соответствующую действительности картину, идет ли речь о природе или о нраве, эта картина зачастую искажает реальность. Ибо государство — одно из явлений, стремящихся возобладать над обществом. Мифы в таком случае призваны дать такое представление о государстве, которое в наибольшей степени отвечало бы его интересам. Как мы увидим, закон и кодексы служат при этом в качестве инструментов.

Мифы кодексов и законов. Кодексы и законы — опорные столбы права, по меньшей мере того, которое преподается на юридических факультетах. Согласно выражению Ж. Карбонье, Гражданский кодекс представляется как «символ остановившегося времени»1. В самом деле, это единственный из пяти наполеоновских кодексов, чья структура осталась практически неизменной (многочисленные реформы в области семейного права, проведенные в начальный период правления V Республики, органически в нее вписались). Это кажущееся постоянство заимствовано у традиционных мифов, которые стремятся доказать, что будущее должно строиться по модели настоящего.

Тем не менее в действительности Кодекс претерпел важные изменения. В 1804 г. в нем доминировал принцип изономии (соответствия). В дальнейшем он ослаблялся и были сформулированы права отдельных групп: в 1938 г. земледельцы провозгласили свой партикуляризм в отношении права наследования, в 1980 г. — в семейно-брачных отношениях; то же было сделано в отношении ремесленников и мелких предпринимателей в 1982 г. Социальные классы находятся перед Кодексом не в равном положении: если средние классы, как правило, следуют ему, то высшие порой от этого уклоняются, низшие же игнорируют его, по крайней мере, так утверждают некоторые. Нет уверенности в том, что иммигранты из стран Магриба не предпочитают Кодексу свои законы.

1 См.: СагЪоппгег J. Le code civil, dans «Les lieux de la memoire», dir. P. Nora;«Lanation».Т.П.Paris,Gallimard,1986.P.308.

Таким образом, для большинства французов Кодекс является всего лишь мифическим знаком, в том смысле, как это понимает Р. Барт: гражданин (неюрист) знает, что Кодекс содержит законы; он знает также, что должен подчиняться государству, и Кодекс есть не что иное, как осязаемый символ этого подчинения. Сами же по себе нормы Кодекса остаются в целом для него неведомыми. Ж. Карбонье пишет: «Гражданский кодекс вместо памяти? Это так, поскольку он явился событием и поскольку он представляет собой книгу... Но индивидуальная память, когда она обращается к законам, быстро исчерпывает свои возможности... Несколько фраз, рассеянно выслушанных во время брачной церемонии, опыт како- го-то процесса, — например, бракоразводного (память хранит обычно горькие моменты), — обрывки сведений о судебных процессах, почерпнутые из средств массовой информации, — ничто это не может заменить то привычное гражданское право, которое (еще в начале нашего века) было на слуху во многих семьях как отражение Кодекса. Если мы говорим о том, что французы иногда коллективно вспоминают Гражданский кодекс, то это не значит, что они знают его досконально, постатейно. Они воспринимают его как воображаемую линию горизонта — горизонта, к которому они относят свое незнание или же смутное представление о праве»1.

Закон также принадлежит к тем явлениям, чьи контуры затушеваны мифом. Лакордер писал: «Закон освобождает, свобода угнетает». Нам продолжают внушать, будто закон выражает волю народа. Но кто, кроме юристов, знает, что законы рождаются в министерских учреждениях: 90% законов, принятых на сегодняшний день парламентом, являются результатом правительственной инициативы2. Это всего лишь один из аспектов более широкого явления: в противоположность мифу о иерархии источников права, ставящему закон на первое место, границы действия закона постоянно сужаются. Обычай, значение которого постоянно преуменьшается в учебниках права, играет весьма активную роль в предпринимательской, социальной, международной коммерческой сфере, иными словами, в этих областях соглашение достигается чаще с помощью договора, нежели нормы.

В конце XX в. к праву постепенно возвращается его созидательная роль, т. е. та роль, которая была отнята у него Революцией, передавшей ее закону: в юриспруденции меняются понятия соглашения воль (теории общественного порядка, добрых нравов, причины, пороков соглашения), гражданской ответственности (теория ответственности без вины), собственности (теория беспричинного

1Carbonnier J. Op. cit. P. 311—312.

2См.: Fabre M. N. La Republique. Aix-en-Provence, Edisud, 1987.

P. 37.

немея вновьс архаическими формами, а те, что придут им на смену, вовсе не обязательно будут прогрессивными. Напротив, может быть, в своей изобретательности человеческий разум слишком рано постиг почти все разновидности семейного устройства; то, что мы принимаем за эволюцию, на самом деле не есть ли результат выбора одной из возможностей в уже имеющихся пределах?»1.

Наиболее крупные исследования истории семейных отношений доказывают, что и в этой области, как, впрочем, и в других, эволюционистские теории не подтверждаются практикой. Наша модель семейных отношений, в которых позитивное право учитывает лишь некоторые элементы, не придавая значения другим, связана с более общим понятием, знакомым антропологам: комплексными системами родственных отношений. Брачные союзы, на заключение которых постоянно оказывает давление запрет кровосмешения, регулируются в этих системах законами, которые в полной мере не отражаются Кодексом. Семья — это всегда компромисс между природой и культурой, и хотя современная эволюция ее форм и проявлений зашла далеко, люди по-прежнему остаются ей привержены: несмотря ни на что, семья остается устойчивой.

§ 1. Критика эволюционизма

Нуклеарная семья: несуществующая модель? Широко известное положение гласит, что на заре нашей цивилизации, равно как и в далеких экзотических странах, имела распространение большая семья, на смену которой затем пришла семья нуклеарная, т. е. малочисленная, такой переход осуществлялся постепенно, в разных местах и в разные сроки. Однако надо заметить, что эта трансформация не носит необратимого характера, и в современном западном обществе родственные связи, окружающие отдельную семью, играют более значительную роль, чем это признается позитивным правом2. Это последнее придает значение лишь связям, соответствующим индивидуалистической модели, на которой покоится современное либеральное государство.

Вгеографическом плане на сегодняшний день можно говорить

отом, что модель нуклеарной семьи утвердилась в северных странах, а также в странах англосаксонской культуры. В то же время в

1 Levi-Strauss. С. Preface. Histoire de la famille, I. Paris, A. Colin, 1986.

P. 13.

2 См.: Segalen M. et Zondbend F.Families en France // Histoire de Famille. T. II. (Op. cit.). P. 508—512.