Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012

таких обставин автор відносить: компактне проживання національної меншини на певній території; правове значення вчинюваного нотаріального акта і його використання за межами певної територіальної одиниці; володіння конкретним нотаріусом мовою національної меншини. Зрозуміло, нотаріус не може засвідчувати підпис на заяві, якщо він не володіє, наприклад, мовою татарської меншини тощо. У той же час діловодство має вестися українською мовою - це однозначно.

Якщо аналізувати принцип доступності і гарантованості охорони та захисту прав осіб, то неодмінно постане питання про організаційні основи діяльності нотаріусів, розташування їх робочих місць. Але цей принцип тісно пов'язаний з мало дослідженим принципом оплатності діяльності нотаріуса. Якщо встановити високі тарифи за вчинення нотаріальних дій, то істотна частина населення буде позбавлена можливості звернутися за вчиненням нотаріального провадження через брак коштів. Вважаємо, що встановлення розміру нотаріального тарифу - це процедурне питання, оскільки він має встановлюватися виходячи з конкретних критеріїв, зокрема, з урахуванням складності і кількості нотаріальних дій у нотаріальному провадженні та їх значимості для прав громадян (ціна договору тощо), а не тільки від бажаного нотаріусами доходу. Одним із об'єктивних критеріїв для встановлення розміру тарифу є складність і тривалість процедури вчинення нотаріального провадження, а також собівартість такого провадження за "витратними матеріалами", включаючи спеціальні бланки, роботу ксерокса, комп'ютерів тощо.

Вважаємо, що складність вчинюваного нотаріального провадження, яка впливає на розмір оплати, можна визначати:

-наявністю чіткої регламентації правовідносин законодавством, розробленістю теми у наукових дослідженнях та наявністю проектів договорів, необхідністю застосовувати аналогію закону або праву, а також застосуванням іноземного права;

-кількістю нотаріальних дій, які входять у нотаріальне провадження, кількістю документів, які має перевірити та використати нотаріус при вчиненні нотаріального провадження;

-проміжком часу, за який нотаріальне провадження може бути вчинене, зокрема, має враховуватися час надання роз'яснень, що залежить від кількості нормативних актів, які нотаріус зобов'язаний роз'яснити.

Не можна погодитися з практикою встановлення незначної вартості нотаріальних послуг, яка мала місце у радянський період. Таке ставлення з боку держави до державних нотаріусів, коли вони отримують незначну заробітну плату, необхідно виправляти, оскільки їх діяльність має велике правове значення для охорони і захисту прав громадян. У той же час розмір оплати нотаріальних послуг приватних нотаріусів не повинен цілком залежати від їх бажання отримувати великі доходи. Саме тому вважаємо, що оптимально і логічно виписана процедура вчинення нотаріальних дій має сприяти визначенню об'єктивних критеріїв для встановлення нотаріальних тарифів. Зокрема, вартість об'єкта договору, щодо якого має вчинятися нотаріальне провадження, також має впливати на розмір оплати, оскільки вона потенційно зумовлює розмір завданої особі шкоди. Наприклад, якщо внаслідок бездіяльності нотаріуса спадкове майно залишилося без охорони, то його ціна впливатиме на розмір позову, з яким особа звернеться до нотаріуса.

Якщо аналізувати інші, запропоновані вченими принципи, то на їх підставі можна сформулювати спеціальні принципи нотаріальної процедури. Наприклад, принцип безспірності нотаріального процесу має поширюватися не тільки на відносини між

суб'єктами, які звернулися до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадження, а й на відносини між такими особами і нотаріусом. Тому, на нашу думку, іншим принципом нотаріальної процедури слід вважати однозначність встановленої послідовності вчинення нотаріального провадження і правил його здійснення, а допустимі колізії або альтернативні способи вчинення нотаріальних дій мають обумовлюватися І конкретизуватися наслідками того чи іншого варіанту дій нотаріуса та осіб, які звернулися до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії. Наприклад, у ст. 63 Закону йдеться про повідомлення спадкоємців про відкриття спадщини, але дане положення належить до провадження із вжиття заходів щодо охорони спадкового майна. Тому питання має стояти саме про вжиття заходів до охорони спадкового майна, а про відкриття спадщини нотаріус має повідомляти спадкоємців виходячи із дати, коли він був повідомлений про смерть спадкодавця. Різні види проваджень мають впливати на строки повідомлення заінтересованих осіб про вчинювані нотаріусом нотаріальні дії, тому вони повинні бути різними, оскільки несуть в собі різне правове значення: повідомлення про вжиття заходів до охорони спадкового майна має бути негайним. Такі повідомлення мають надсилатися телеграмою тощо. У той же час відомості про відкриття спадщини не можуть розцінюватися як такі, що потребують особливої швидкості, оскільки строк для прийняття спадщини складає шість місяців.

Загалом строки повідомлення спадкоємців та заінтересованих осіб потребують конкретизації і узгодження, оскільки швидке встановлення реальних спадкоємців, виконавців заповіту та інших заінтересованих осіб в деяких випадках дозволить перекласти відповідальність за зберігання спадкового майна на одного з них. Але в деяких випадках встановлення спадкоємців зумовлюється іншим нотаріальним провадженням, а саме: нотаріус зобов'язаний також відповідним чином повідомити заінтересованих осіб про день і місце оголошення змісту секретного заповіту. Саме під час його оголошення можуть бути встановлені спадкоємці за заповітом, а також можуть заявити про свої права особи, які мають право на обов'язкову частку в спадщині. Тому положення ст. 63 Закону мають застосовуватися нотаріусом за узгодженням з іншими процесуальними строками.

Щодо строків, які встановлені у законодавстві і стосуються нотаріусів, то нотаріуси не вправі їх змінювати, якщо законом це не допускається, але вони мають враховувати позицію сторін з цього приводу і визнавати їхні права, якщо між ними досягнуто з приводу строків згоди (ст. 259, ч. 2 ст. 1272 ЦК та ін.). Наприклад, у ст. 88 Закону України "Про нотаріат" однозначно встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Така однозначна вимога ст. 88 Закону вже давно не відповідає нормам ЦК, де положення про особливість відносин між юридичними особами давно скасоване. Формально можна стверджувати, що строк давності в нотаріальному процесі відрізняється від строку позовної давності, оскільки останній передбачає можливість звернення до суду, а не до нотаріуса. Відтак нотаріуси зобов'язані керуватися ст. 88 Закону України "Про нотаріат". Відсутність логіки в нормах законодавства, якщо строки звернення до суду значно більші, ніж до нотаріуса, - не привід їх не виконувати. Строки вчинення нотаріальних проваджень мають відповідати нормам матеріального права, тому така однозначність щодо встановлених у ст. 88 Закову України "Про нотаріат" строків, вже не відповідає принципу свободи договору, закріпленому в ст. З, 6 ЦК і аналогічному положенню ст. 259 ЦК.

У зв'язку з цим автор пропонує внести зміни до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" і викласти їх так: "Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи нотаріально

витребування необхідних для вчинення нотаріального провадження документів, роздрукування проектів договорів, формування нотаріальної справи, опис документів, ведення запису на прийом до нотаріуса, внесення відомостей до реєстру, робота з архівом тощо.

Додій нотаріуса, на нашу думку, слід віднести всі дії, пов'язані зі встановленням особи, її волі та волевиявлення, змістом договорів тощо. Тут можна користуватися запропонованими у ст. 13 Закону повноваженнями стажиста за аналогією, але з певними обмеженнями, оскільки його необхідно навчити всім навичкам професії нотаріуса, а за помічником закріплюються постійні повноваження. Наприклад, складати проекти правочинів, заповітів, свідоцтв та інших документів, що стосуються вчинення нотаріальних дій може тільки нотаріус, оскільки в даному конкретному випадку має встановлюватися волевиявлення особи, яке повинен здійснювати безпосередньо нотаріус у процесі роз'яснення прав та наслідків, які виникнуть в особи після посвідчення відповідного договору або заповіту. Це питання особливо важливе, оскільки, роз'яснюючи права особам, нотаріус має спонукати їх до правомірного користування належними їм правами і виконання ними взятих на себе зобов'язань. Тобто в цьому конкретному випадку необхідні глибокі знання норм матеріального і процесуального права, чого не можна вимагати навіть від досвідчених помічників, які не володіють теорією і не знають особливостей застосування вимог законодавства.

До недавнього часу не ставилося питання про зловживання правами осіб, проте останні дослідження67 свідчать, що це має місце у нотаріальній практиці. Тому лише високопрофесійна особа вправі визначати межі дозволеного використання прав суб'єктами нотаріальних правовідносин, особливо, такими, що закріплюються у нотаріальних актах і в майбутньому використовуватимуться особами у матеріальних та нематеріальних правовідносинах.

Принцип секретності взаємодії нотаріуса з іншими правоохоронними органами

До функцій нотаріального процесу російські вчені відносять і фіскальну, яка вважається державною і має сприяти належному оподаткуванню доходів громадян. Українськими науковцями і практиками ця функція нотаріату не визнається, оскільки нотаріуси не повинні нараховувати податки, а можуть лише повідомляти податкові інспекції про вчинені ними в інтересах громадян та юридичних осіб нотаріальні провадження. Але вона об'єктивно існує. Нотаріуси зобов'язані вносити до електронного реєстру всі відомості про вчинені ними правочини, а звідти ця інформація може надходити до податкових інспекцій. Тому питання стоїть так, що нотаріальна процедура має бути пов'язана з діяльністю певних правоохоронних і правозахисник органів, але при цьому слід враховувати, що така інформація, є нотаріальною таємницею, тому мають регламентуватися випадки, коли навіть правоохоронні органи не вправі її отримувати. Це стосується заповітів, таємниця яких має зберігатися нотаріусами до смерті заповідача, хоча у заповіті Й може встановлюватися реальний перелік майна, що належить особі.

Отже, нотаріальна процедура має будуватися на зв'язках з процедурами діяльності інших правоохоронних і правозахисних органів , але з елементами секретності деяких елементів нотаріальної діяльності. Наприклад, нотаріусам доцільно отримувати інформацію про втрачені документи, які встановлюють особу останні відомості про характерні риси підробки документів, особливо цінних паперів тощо. Такий взаємний зв'язок між процедурами діяльності різних правоохоронних і правозахисних органів надасть більше гарантій щодо охорони і захисту прав громадян та юридичних осіб.

9.4. Складові елементи процедури вчинення нотаріальних проваджень

Сформулювати однозначно зміст нотаріальної процедури так само важко, як і чітко встановити елементи правил вчинення нотаріальних проваджень. Так, російські вчені вважають за необхідне відносити до загальних правил вчинення нотаріальних проваджень такі:

§ 1. Підвідомчість юридичних справ нотаріусу та іншим особам, які мають право вчиняти нотаріальні дії. Критерії розмежування підвідомчості юридичних справ між нотаріусами та судами.

2. Поняття та ознаки нотаріальної дії.

§3. Процедура нотаріального провадження.

§4. Стадії нотаріального провадження.

§5. Взаємовідносини нотаріусів і органів, що здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майно та правочинів з ним69.

При цьому структура наступних глав цієї книги свідчить про інший зміст загальних правил та необхідність виділення декількох рівнів правил, оскільки наступна глава 5 в цій книзі називається "Правила нотаріального діловодства та виконання посвідчувальних написів нотаріусом", глава 6 - "Загальні правила посвідчення угод", глава 7 - "Посвідчення договорів про відчуження нерухомого майна", глава 8 - "Земельне право в нотаріальній практиці" тощо. Потім з'являється глава 22 "Спадкове право в нотаріальній практиці" тощо. Зрозуміло, що аналізована робота має навчальний і довідковий характер, саме тому її зміст був спрямований на те, щоб зробити її зручною у користуванні і якомога, простішою у сприйнятті. Але наведений зміст свідчить про істотні проблеми в систематизації інформації та недоліки в узагальненні матеріалу в окремих главах і параграфах.

У зв'язку з наведеним вважаємо необхідним і доцільним визначити не тільки порядок вчинення нотаріальних дій, а й особливу форму фіксації важливих юридичних фактів, які зазначені вище автори виділили в окрему главу і назвали так само "правилами". На відміну від вчених-процесуалістів, які займаються дослідженням проблем цивільного процесу, вважаємо за необхідне розмежовувати порядок вчинення процесуальних дій та їх фіксацію, оскільки сьогодні необхідно надійно фіксувати всі юридичні факти, які мають місце в нотаріальній діяльності і від безспірного встановлення яких залежить можливість громадян та юридичних осіб користуватися належними їм правами та виконувати обов'язки. Отже, одним із елементів нотаріальної процедури слід визнати надійну і багаторівневу фіксацію вчинюваних нотаріусами нотаріальних проваджень, але її не слід змішувати з порядком вчинення нотаріальних дій. Такий поділ можна здійснити, якщо запровадити порядок вчинення нотаріальних дій, тобто встановити чітку послідовність дій нотаріуса при вчиненні кожного нотаріального провадження, що у майбутньому дозволить створити універсальну модель нотаріального провадження.

З наведеного вище матеріалу слід зробити й інший висновок, що правила вчинення нотаріальних проваджень, які регламентовані у Законі України "Про нотаріат", викладаються не послідовно. Тому необхідно створити теоретичну модель стадій

нотаріального провадження, оскільки відсутність чіткої послідовності його вчинення ускладнює діяльність нотаріусів. І така модель вже розроблена науковцями70, але до останнього часу залишається лише теоретичною гіпотезою, а не нормативно закріпленим порядком вчинення нотаріальних дій, хоча ця модель не була піддана критиці і з часу її створення пройшло майже 12 років.

У зв'язку з наведеним вище автор пропонує сприймати нотаріальну процедуру у контексті трьох складових частин:

1)певної послідовності вчинення нотаріальних дій, які складаються у нотаріальне провадження;

2)правил вчинення окремих нотаріальних дій, які регламентують окремі повноваження нотаріуса щодо вчинення нотаріальної дії (провадження);

3)правил фіксації вчинюваних нотаріусом нотаріальних дій.

Такий зміст нотаріальної процедури випливає із аналогії з діяльністю суду та зумовлений правовою природою нотаріального процесу. Він дозволить послідовно й логічно викладати зміст як норм законодавства, так і навчальної літератури. Наприклад, окремі науковці при викладенні змісту навчальних посібників "Нотаріат в Україні" доволі оригінально встановлюють зміст окремих розділів. Так, розділ 4 називають "Нотаріальне діловодство. Форми нотаріальних документів", а до його змісту відносять підрозділ 4.4 "Місце і порядок вчинення нотаріальних дій", який важко назвати діловодством, підрозділ 4.6 "Відмову у вчиненні нотаріальних дій. Оскарження нотаріальних дій чи відмови у їх вчиненні"71. Тобто ці елементи, на відміну від позиції науковців, віднесеш за Законом України "Про нотаріат" до розділу Ш "Правила вчинення нотаріальних дій ", глави 4 " Загальні правила вчинення нотаріальних дій". Якщо ж аналізувати ці положення за логікою віднесення до нотаріального діловодства, то підрозділ 4.4. має називатися "Порядок нотаріального діловодства" , а не нотаріальних дій. Так само можна аналізувати відмову у вчиненні нотаріальних дій з позицій нотаріального діловодства, але лише в контексті фіксації звернення особи до нотаріуса та відмови нотаріуса у вчиненні нотаріальної дії. До наведеного можна додати й інші зауваження до систематизації інформації про діяльність нотаріусів. Так, розділ 7 згаданого навчального посібника називається "Місце та час відкриття спадщини", що відноситься до положень цивільного права, а не нотаріального процесу. Але у навчальному посібнику викладаються наступні дії нотаріуса: підрозділ 7.2 "Визначення кола спадкоємців і повідомлення їх про спадщину, що відкрилася"72. Проте даний та багато інших підрозділів не можуть бути включені до підрозділу з такою назвою, зокрема підрозділ 7.4 "Постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії".

Тому автор вважає, що узагальнення і систематизація великих обсягів інформації, яка присвячена питанням організації та діяльності нотаріату України, по-перше, складне і багатоаспектне завдання, по-друге, при викладенні інформації необхідно дотримуватися вже створених критеріїв її розмежування, по-третє, слід розробити нові критерії кваліфікації інформації, оскільки доволі значна її кількість знаходиться за межами норм Закону України "Про нотаріат" та досліджень вчених.

Наприклад, у ст. 43 Закону України "Про нотаріат" робиться спроба узагальнити вимоги до особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, але фактично у цій статті йдеться лише про встановлення фізичної особи, а звернення може відбуватися й від імені юридичної особи. Ця норма розпочинається із заперечення можливості вчинення

нотаріальної дії у разі відсутності особи - її учасника або її уповноваженого представника. Проте у ст. 60 Закону передбачено, що нотаріус за місцем відкриття спадщини за повідомленням підприємств, установ, організацій, громадян або на підставі рішення суду про оголошення фізичної особи померлою чи з власної ініціативи може вживати заходів до охорони спадкового майна, якщо це необхідно в інтересах спадкоємців, відказоодержувачів, кредиторів або держави. Отже, у застосованому у ч. 1 ст. 43 Закону України "Про нотаріат" виразі не зовсім коректним є поняття "учасник нотаріальної дії", оскільки на нотаріат покладено виконання правоохоронної функції не тільки в інтересах осіб, які безпосередньо звернулися до нотаріусів, а й на виконання рішення суду.

Тому пропонується ч. 1 ст. 43 Закону України "Про нотаріат" викласти так: " Не допускається вчинення нотаріальної дії у разі відсутності осіб - її учасників або їх уповноважених представників, крім випадків вчинення нотаріальних дій за письмовою заявою заінтересованих осіб або звернень уповноважених державних органів, що передбачені законодавством".

Загалом питання звернення заявників до нотаріусів потребує більш чіткої регламентації у процедурі щодо способів звернення до нотаріусів, які мають викликати адекватні дії (відповіді) з боку нотаріусів:

-безпосереднє звернення до нотаріуса особи, в інтересах якої має вчинятися нотаріальна дія;

-надходження до нотаріуса листа від особи або уповноваженого органу, в якому може міститися нотаріально посвідчена заява (наприклад про прийняття спадщини) або ухвала чи рішення суду (з копією або оригіналом рішення);

-надходження заяви, переданої через іншого нотаріуса у порядку ст. 84 Закону України "Про нотаріат";

-звернення через представника;

-телефонний дзвінок від особи або іншого нотаріуса;

-Інтернет-повідомлення або за допомогою факсу.

Отже, у процедурі вчинення нотаріальних дій мають міститися відповідні кроки нотаріуса у відповідь на звернення осіб, із вказівкою на правомірність або неправомірність відповідного звернення, а також тих наслідків, які таке звернення викличе.

Доволі часто лише припускається, що нотаріуси як певні уповноважені на вчинення нотаріальних дій суб'єкти будуть діяти сумлінно і не допускатимуть правопорушень. Але таке припущення може дорого коштувати для тих, хто реалізує свої права в нотаріальному порядку. На нашу думку, для того, щоб особа не залежала від правомірності дій нотаріуса необхідно фіксувати всі вагомі заяви громадян, незалежно від того, як вони надходять. Лише при належній фіксації звернень можна вимагати від нотаріусів відповідей на такі звернення.

Автор також вважає, що найважливіші заяви від фізичних осіб мають надходити у письмовому вигляді. Виходячи із аналізу п.п. 2.1 п. 1 гл. 10 Порядку можна зробити висновок про те, що заява про прийняття спадщини відмову від прийняття спадщини тощо подаються спадкоємцем особисто, або направляється поштою до нотаріальної контори за

місцем відкриття спадщини. Спадкова справа заводиться нотаріусом за місцем відкриття спадщини на підставі поданої (або такою, що надійшла поштою) першої заяви (повідомлення, телеграми) про прийняття спадщини" (п.п. 2.1 п. 2 гл. 10 Порядку). Якщо заява, на якій справжність підпису спадкоємця не засвідчена, надійшла поштою, вона приймається нотаріусом, який заводить спадкову справу, а спадкоємцю пропонується надіслати заяву, оформлену належним чином (справжність підпису на таких заявах має бути нотаріально засвідчена), або особисто прибути до нотаріуса за місцем відкриття спадщини (п.п. 3.5 п. З гл. 10 Порядку). Нотаріус повинен завести спадкову справу, перевіривши за даними Спадкового реєстру наявність раніше заведеної спадкової справи іншим нотаріусом. Якщо спадкова справа вже заведена іншим нотаріусом, нотаріус відмовляє заявнику у прийнятті заяви (іншого документа) та роз'яснює право її подачі нотаріусу за місцем знаходження цієї справи. Згідно п.п. 2.2 п. 2 гл. 10 Порядку при заведені спадкової справи нотаріус за даними Спадкового реєстру перевіряє наявність заведеної спадкової справи, спадкового договору, заповіту. Це положення Порядку на відміну від попередньої редакції Інструкції представляє собою чітку нотаріальну процедуру вчинення даної нотаріальної дії.

З точки зору автора, будь-яке звернення до нотаріуса, яке має юридичне значення, повинно фіксуватися в журналі вхідної кореспонденції і викликати правові наслідки, регламентовані у законодавстві. Розглядаючи це питання у порівняльному аспекті, неважко помітити, що у цивільному процесі на заяву, подану з недотриманням вимог законодавства, суд реагує ухвалою, у якій встановлює недоліки і надає строк для їх усунення. Але на цьому норми цивільного процесу не зупиняються, а регламентують наступні кроки: якщо в заяві усунені недоліки у встановлені строки, а також наслідки несвоєчасного виправлення недоліків чи невиконання вимог ухвали суду (ст. 121 ЦПК). До такого рівня регламентації правовідносин у нотаріальному процесі ще не дійшли, оскільки не встановлена форма звернення нотаріуса до заявника, у якій він "пропонує надіслати заяву, оформлену належним чином, або прибути особисто до нотаріальної контори за місцем відкриття спадщини". У Законі України "Про нотаріат" існує лише дві форми відповіді нотаріуса на заяви та запити осіб:

-довідки про вчинені нотаріальні дії (ст. 8 Закону України "Про нотаріат");

-постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії (ст. 49 Закову України "Про нотаріат").

Оскільки за цими документами тривалий час закріплено певний процесуальний зміст, їх використання з іншим змістом буде ускладнене. Та незважаючи на це, автор пропонує широко сприймати положення ч. 4 ст. 49 Закону України " Про нотаріат", "відповідну постанову" в контексті того, що існують й інші постанови. Так, за загальним правилом недолік у формі звернення до нотаріуса може бути ліквідований лише самою особою, яка подала заяву, а не її представником. Тому нотаріус має винести постанову про відмову у прийнятті заяви про прийняття спадщини або залишити її без розгляду. Проте він зобов'язаний роз'яснити особі її права щодо усунення недоліків. Тому дана постанова має кардинально відрізнятися від постанови, наведеної у ч. 4 ст. 49 Закону України "Про нотаріат", тим що остання має остаточний зміст, а постанова про відмову у прийнятті заяви про прийняття спадщини - лише проміжковий характер. У зв'язку з цим автор пропонує називати нотаріальні акти, які не позбавляють громадян права на повторне звернення до нотаріуса, нотаріальними постановами-роз'ясненнями або ухвалами, оскільки в них має міститися констатація виявлених обставин і роз'яснення щодо належних способів реалізації прав громадян.

Прийняття заяв фізичних і юридичних осіб безпосередньо пов'язане з інститутом представництва. Так, у п.п. 3.6. п. З гл. 10 Порядку заборонено приймати заяви про прийняття спадщини, про відмову від неї або заяв про їх відкликання, складених від імені спадкоємців їхніми представниками, що діють на підставі довіреностей. Дана норма може сприйматися у двох напрямах:

-якщо особа надала довіреність іншій особі для здійснення від її імені всіх необхідних і юридично важливих повноважень, оскільки знаходитиметься тривалий час за кордоном, то, як правило, такій особі надаються всі повноваження, включаючи право підпису за іншу особу, наприклад для представництва в судах та інших правоохоронних органах тощо;

-якщо особа надає довіреність для виконання чітко обумовлених дій в інтересах довірителя, наприклад для оформлення прав на спадщину.

Ці два можливих напрями дії повноважень представника необхідно, на наш погляд, аналізувати в контексті інтересів довірителя та єдиної нотаріальної процесуальної форми. З одного боку, якщо приймається спадщина, то для спадкоємця - це позитивний момент, оскільки його майно за рахунок спадщини збільшуватиметься. У законодавстві Німеччини існує таке загальне правило, що спадкоємець вважатиметься таким, що прийняв спадщину, якщо він протягом встановленого для їх прийняття терміну від неї не відмовиться. Тобто законодавець йшов шляхом сприйняття процесу спадкування як позитивного для спадкоємця. У нашій країні на перше місце ставляться формальні підстави для спадкування - подача заяви, тобто вияв волі щодо спадкування або відмови від спадкування.

Проте в законодавстві відчуваються напівтони, коли у ч. 2 ст. 1269 ЦК встановлюється, що заява про прийняття спадщини подається спадкоємцем особисто, але не вказується кому, а в Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України наводиться два способи підписання заяви: особисто в присутності нотаріуса або шляхом передачі поштою нотаріусу заяви, у якій підпис особи нотаріально засвідчений. Тобто йдеться фактично про одне й те саме, але з іншого боку.

Автор же вважає, що, сприймаючи норми законодавства як загальне правило, необхідно сприяти громадянам у здійсненні їхніх прав і розцінювати спадкоємців, які бажають прийняти спадщину, такими, що її прийняли, зайвий раз не формалізуючи їхнє звернення. Якщо, за загальним правилом, прийняття спадщини є позитивним для особи моментом, то вона має розцінюватися такою, що прийняла спадщину до тих пір, поки вона від неї не відмовиться. Тобто відмова від спадкування - це виняток із загального правила, тому саме для відмови від спадкування має вимагатися особисте звернення спадкоємця нотаріальне засвідчення його підпису, тобто спадкоємець не може замінюватися довіреною особою.

Автор також вважає за необхідне певним чином сприймати нотаріально посвідчену довіреність в двох аспектах: якщо вона посвідчена для вчинення представником конкретних дій, довіритель висловлює в ній не тільки довіру до конкретної особи, а й своє ставлення до певної правової ситуації. Наприклад, якщо довіреність надається конкретному громадянину Сидорову для здійснення прав довірителя на спадкування, то цією довіреністю довіритель висловлює, що він бажає прийняти спадщину, а не відмовитися від неї, надає Сидорову право вимагати вжиття заходів до охорони спадщини, брати участь у її розподілі. Інший зміст повноважень представника мається на увазі, якщо йому буде надано право лише на отримання свідоцтва про право на спадщину в інтересах довірителя, хоча і в цій довіреності закладено однозначне волевиявлення спадкоємця щодо цього. Тому довіреність має сприйматися в двох площинах і, на думку автора, не

повинна подаватися заява про прийняття спадщини, якщо воля спадкоємця щодо її прийняття однозначно висловлена у довіреності.

Автор також вважає, що у Законі України "Про нотаріат" не враховані особливості представництва прав та інтересів особи адвокатами, які є висококваліфікованими фахівцями в галузі права і можуть належним чином представляти інтереси осіб у нотаріальному процесі. Так, згідно ст. 12 Закону України "Про адвокатуру", адвокати мають діяти згідно з договором між громадянином чи юридичною особою і адвокатським об'єднанням чи адвокатом. У цьому випадку засвідчення їхніх повноважень відбуватиметься за підписом особи та підписом і печаткою адвоката чи адвокатського об'єднання. Дійсно, в цьому випадку нотаріальна форма не дотримується і такий документ має прирівнюватися до простої письмової форми, оскільки він не значиться у Законі України "Про нотаріат" як допустимий, належний і достатній засіб доказування повноважень адвоката-представника.

Більше того, навіть у самому Законі України "Про адвокатуру" про нього йдеться лише в контексті вирішення спору про оплату праці адвоката. Відтак нотаріуси не можуть приймати договір доручення, укладений між громадянином чи юридичною особою і адвокатським об'єднанням або адвокатом як належний доказ передачі повноважень, у зв'язку з чим пропонується внести відповідні доповнення до Закону України "Про нотаріат".

Якщо цю ситуацію порівняти із звичайним представництвом юридичної особи, то така форма передачі повноважень супроводжуватиметься печаткою та підписом керівника юридичної особи. Тобто формально будь-яких відмінностей між ними не існує, але така схема передачі повноважень передбачена законодавством, а формальний бік представництва адвокатом у нотаріальному процесі не встановлений.

На практиці іноді застосовується телефонний зв'язок для того, щоб отримати від нотаріуса або передати йому певні відомості. Зокрема, на практиці нотаріуси телефонують своїм колегам, щоб швидко отримати відомості про вчинені нотаріальні дії або особливості посвідченого ними правочину. Так, в одній із судових справ було зазначено, що нотаріус зателефонував з приводу того, чи була отримана нотаріусом згода органу опіки та піклування перед посвідченням договору купівлі-продажу квартири, відчужувачем по якому виступала неповнолітня особа. Але отримання відповідних відомостей заборонене згідно зі ст. 8 Закону України "Про нотаріат", тим більше через телефонний зв'язок, оскільки він не надійний у контексті дотримання нотаріальної таємниці. Хоча зворотній зв'язок в окремих випадках є доцільним, більш раціональним вважається користування Інтернетом, де система паролів дозволяє не тільки захистити інформацію, а й залишити сліди такого спілкування.

Існують випадки, коли нотаріуса по телефону запрошують вчинити нотаріальну дію на дому, в лікарні, офісі. Оскільки така пропозиція не суперечить вимогам законодавства, то нотаріус може погодитися на вчинення нотаріальної дії за межами свого робочого місця. Проте слід зауважити, що він не зобов'язаний цього робити. У випадку, якщо особи звернуться до нотаріуса з письмовою заявою, оплатять вчинення нотаріальної дії за місцем виклику та транспортні витрати, то нотаріус зобов'язаний виїхати за їх заявою для вчинення нотаріальної дії.

З наведеного матеріалу можна зробити висновок, що усні заяви допускаються і широко використовуються на практиці, але в Законі України "Про нотаріат" мають бути перераховані такі способи звернення до нотаріуса та випадки, коли вони повинні мати