5) Мінімум свободи

Право як суспільний порядок, що встановлює санкції, регулює людську поведінку не лише у позитивному розумінні, коли вимагає, щоб поведінка протилежного характеру супроводжувалася примусо­вим актом як відповідною санкцією, а й у негативному розумінні, ко­ли певна поведінка не передбачає жодної санкції, а отже, ця поведінка не забороняється, а поведінка протилежного характеру не вима­гається. Поведінка, яка не забороняється з правової точки зору, водно­час дозволяється (в цьому негативному розумінні) з правової точки зо­ру. Оскільки певна людська поведінка або забороняється, або не забо­роняється (а оскільки не забороняється, то має розглядатись як дозво­лена правовим порядком), то будь-яка поведінка людей, що перебува­ють у правовому полі, може розглядатись як така, що регулюється цим правопорядком, — у позитивному чи негативному розумінні. Оскільки поведінка людей дозволяється (в негативному розумінні) правовим по­рядком і не забороняється цим же правопорядком, людина є вільною з правової точки зору (rechtlich frei).

Свободу, що її правовий порядок надає людині негативним чином просто тому, що цей правопорядок не забороняє людині дотримувати­ся певної поведінки, слід відрізняти від свободи, яку правопорядок гарантує людині позитивно. Свобода людини, яка полягає в тому, що людині дозволена певна поведінка, тому що ця поведінка не забороне­на, гарантується правовим порядком доти, доки цей правопорядок ви­магає від інших шанувати цю свободу, забороняє їм втручатися в цю сферу свободи, себто забороняє поведінку, за допомогою якої хтось за­важав би не забороненій (і в цьому розумінні — дозволеній) поведінці. Лише тоді незаборонена (і в такому негативному значенні — дозволе­на) поведінка може вважатися виправданою, себто мати своїм змістом повноваження, яке є відображенням відповідного обов'язку. Однак не кожна дозволена (в негативному значенні «незабороненості») по­ведінка гарантується завдяки тому, що існує заборона на іншу по­ведінку, яка ставить перепони цій першій і спрямована проти неї. Не кожна така дозволена поведінка людини корелює з відповідним обов'язком з боку інших людей. Певна людська поведінка може бути не забороненою правовим порядком (і в цьому розумінні — може бу­ти дозволеною), і водночас може не заборонятися інша поведінка, спрямована проти неї, так що ця друга поведінка теж буде дозволе­ною. Певна поведінка може не заборонятися тому, що вона ніяк не сто­сується інших людей або жодним чином не шкодить їм. Але заборо­няється й не всяка людська поведінка, яка завдає шкоди іншій людині. Не існує заборони, наприклад, у випадку, якщо господар у стіні свого будинку, який стоїть саме на межі його земельної ділянки, робить отвір, куди встановлює вентилятор. Не можна водночас заборонити, щоб господар-сусіда на своїй ділянці, своєю чергою, спорудив буди­нок, стіна якого безпосередньо прилягала б до стіни сусіднього будин­ку, де зроблено отвір для вентилятора, і таким чином усувала б мож­ливість використання вентилятора. У цьому випадку першому госпо­дареві дозволяється чинити перешкоди в діяльності, яка дозволена йо­го сусіді, а саме в діяльності щодо забезпечення приміщень своєї кімнати свіжим повітрям за допомогою вентилятора. Якщо не є забо­роненою (а, значить, є дозволеною) поведінка особи, що спрямована проти незабороненої (а, отже, дозволеної) поведінки іншої особи, то існує можливість конфлікту, для залагодження якого правовий поря­док не передбачає жодних запобіжних засобів. Правовий порядок не прагне (як це буває в інших випадках) уникнути цього конфлікту шля­хом заборони поведінки особи, що спрямована проти поведінки іншої особи, або — іншими словами — забороняючи реалізацію інтересів однієї особи, які суперечать інтересам іншої особи. Адже правовий порядок не може ж намагатися запобігти усім можливим конфліктам. Що сучасний правовий порядок успішно забороняє без будь-яких винятків, так це протидіяти незабороненій поведінці іншої особи шля­хом застосування фізичного насильства. Адже застосування фізично­го насильства, себто впровадження примусового акту, в принципі за­боронено, якщо воно позитивно не дозволено певним особам, якщо певні особи не є уповноваженими для цього.

Оскільки правовий порядок — як і всякий нормативний суспільний лад — може вимагати лише певних дій чи заборони певних дій, люди­на ніколи не може бути обмежена через правопорядок у своїй свободі — якщо брати до уваги весь обсяг людського існування: зовнішню та внутрішню поведінку людини, її діяльність, бажання, думки чи почут­тя. Правовий порядок може обмежити свободу людини до більшої або меншої міри тим, що він більшою чи меншою мірою керує діями лю­дини. Проте завжди зберігається якийсь мінімум свободи, себто неза­лежності від права; завжди лишається така сфера людського існуван­ня, куди не втручаються ні розпорядження, ні дозвіл. Навіть у рамках тоталітарного правопорядку існує якась невиражена свобода. Це не природне право, що народжується разом з людиною, а наслідок технічно обмеженої можливості позитивного регулювання людської поведінки. Ця сфера свободи може вважатись (як ми наголошували вище) гарантованою в правовому відношенні до тієї межі, до якої пра­вопорядок забороняє втручання в неї. При цьому так звані консти­туційно гарантовані права й свободи набувають особливого політич­ного значення. Ідеться тут про конституційно-правові визначення, за допомогою яких обмежується компетенція законодавчого органу в то­му сенсі, що цей орган або зовсім не дає повноважень, або ж дає за­надто обумовлені повноваження стосовно встановлення норм, що доз­воляють або забороняють певну людську поведінку — як, наприклад, релігійне служіння, висловлення власної думки тощо.

в) Право як нормативний примусовий порядок. Правова спільнота і «розбійницька зграя»

Іноді, коли говорять про право як примусовий порядок, кажуть за­звичай, що право велить дотримуватися певної людської поведінки під загрозою примусових актів, себто під загрозою певного зла, як от поз­бавлення життя, свободи, власності і т. ін. Але таке формулювання ігнорує значення норм, відповідно до яких правовий порядок установ­лює примусові акти взагалі та санкції зокрема. Значення загрози в то­му, що за певних обставин буде заподіюватися певне зло. Значення правового порядку в тому, що певне зло за певних обставин повинно заподіюватися (в загальному визначенні: за певних умов повинні бути здійснені певні примусові акти). Це не лише суб'єктивне значення актів, через які встановлюється право. Це також їхнє об'єктивне зна­чення. Саме тому, що ці акти тлумачаться в їхньому об'єктивному зна­ченні, вони й визнаються як такі, що встановлюють права та норми, чи як такі, що реалізують ці норми. Акт, здійснюваний вуличним грабіжником¹, коли він, погрожуючи завдати якогось зла, наказує жертві віддати йому гроші, має, як наголошувалось раніше, суб'єктив­не значення повинності. Якщо ми сформулюємо ситуацію, що виник­ла внаслідок подібного наказу, таким чином, що одна особа висловлює свою волю, спрямовану на поведінку іншої особи, то ми схарактери­зуємо дію першої особи як таку, що виходить сама від себе, як існую­чий процес. Але поведінка другої особи, яка формується у вольовому акті першої особи, не може бути схарактеризована як існуючий про­цес, тому що друга особа ще не поводиться (і може взагалі не повес­тися) так, як до того її силує перша. Вона просто повинна (зважаючи на наміри першої особи) поводитись саме так. її поведінка не може бу­ти описана як існуюча. Вона може бути описана як обов'язкова, виму­шена, оскільки в описові слід відобразити суб'єктивне значення нака­зу. У такий спосіб необхідно описати кожну ситуацію, за якої одна особа висловлює волю, спрямовану на поведінку іншої особи. У цьо­му випадку результатом маємо таке: оскільки в актах, які ми тепер аналізуємо, до уваги береться лише суб'єктивне значення, то не вста­новлюється жодної різниці між описом наказу, що його виголошує ву­личний грабіжник, та описом наказу правового органу. Різниця стає очевидною лише тоді, коли описується не тільки суб'єктивне, а й об'єктивне значення наказу, який одна особа віддає іншій. Тоді ми наділяємо об'єктивним значенням норми, зобов'язливої для адресата, не наказ вуличного розбійника, а розпорядження правового органу. А це означає, що ми тлумачимо як об'єктивно чинну норму лиш одне з них. А ще в одному випадку ми бачимо при поєднанні невиконання наказу з примусовим актом тільки «погрозу», себто заяву, що зло буде завдане, тимчасом як в іншому випадку таке поєднання вказує, що зло повинно бути завдане. Отже, ми тлумачимо фактичне завдавання зла в останньому із згаданих випадків як застосування чи здійснення об'єктивно чинної норми, що запроваджує примусовий акт; однак у першому випадку — з нашою тенденцією до нормативного тлумачен­ня — ми розглядаємо застосування зла як делікт, приписуючи примусовому актові ті норми, в яких ми вбачаємо об'єктивне значення пев­них актів і які тільки тому й трактуємо як правові акти.

Але чому ми не тлумачимо суб'єктивного значення акту в одному ви­падку водночас як об'єктивне значення в іншому випадку? При розгляді, коли не висуваються жодні передумови, законотворчі акти також мають суб'єктивне значення повинності. Чому ми припускаємо, що з обох актів, кожен з яких має суб'єктивне значення повинності, лиш один про­дукує об'єктивно дійсну, себто зобов'язливу, норму? Іншими словами, у чому полягає основа чинності норми — норми, яку ми розглядаємо як об'єктивне значення ось цього акту? Це вирішальне питання.

Аналіз судових вироків, в яких ми тлумачимо акти як правові акти, норми яких мають об'єктивне значення, дають відповідь на поставле­не питання. Такий аналіз указує на передумову, що уможливлює це тлумачення.

Візьмемо як вихідну позицію згаданий вище випадок судового ви­року, коли ми тлумачили вбивство однієї людини іншою як виконання смертного вироку, а не як убивство. Цей вирок ґрунтується на тому, що акт убивства визнається нами як виконання судового рішення, згідно з яким убивство визначається як покарання. Це значить, що ми припи­суємо судовому акту об'єктивне значення індивідуальної норми і вва­жаємо судом людей, які впроваджують цей акт. Це ми робимо тому, що розглядаємо судове рішення як застосування закону, себто як застосу­вання загальних норм, що визначають, яким повинен бути примусо­вий акт. У такому застосуванні ми вбачаємо не лише суб'єктивне, а й об'єктивне значення акту, що його запровадили певні особи, яких ми саме тому й вважаємо законодавчим органом. А це ми робимо тому, що розглядаємо законодавчий акт як реалізацію конституції, себто за­гальних норм, які згідно зі своїм суб'єктивним значенням якраз і впов­новажують кожну особу застосовувати загальні норми, що визначають примусові акти. Тому і вважаємо ми цих людей законодавчим органом. Оскільки норми, що вповноважують законодавчий орган, ми розгля­даємо не лише як суб'єктивну, а й як об'єктивну сутність акту, запро­ваджуваного певними людьми, ми інтерпретуємо ці норми як консти­туцію. Якщо йдеться про історично першу конституцію, така інтер­претація можлива лише тоді, коли виходити з припущення, що людині слід поводитися згідно з суб'єктивним значенням цього акту і що при­мусові акти слід підводити під умови і впроваджувати в такий спосіб, як це визначають норми, що тлумачаться як конституція — себто коли ми визначимо норму, внаслідок якої акт, інтерпретований як консти-туцієтворчий (verfassunggebender), повинен розглядатись як акт, що встановлює об'ктивно діючі норми, а люди, що приймають цей акт, — як авторитетний орган, який видає конституцію. Ця норма, як ми ще пояснимо пізніше, є засадничою нормою державного правового по­рядку. Вона встановлюється не лише через позитивний правовий акт, ай — як засвідчує наш аналіз юридичного рішення — висувається як припущення (vorausgesetzt), коли аналізований акт тлумачиться як конституцієтворчий акт, а встановлювані на основі цієї конституції ак­ти розглядаються як правові акти. Закріплення цього припущення є істотною функцією правознавства. У цьому припущенні закладено ос­танню, але за своєю суттю лиш обумовлену — і в такому значенні гіпотетичну — основу чинності правового порядку.

У зв'язку з цим ми маємо на увазі державний, або національний пра­вовий порядок, себто такий, чинність якого обмежена територіальною сферою, діючи на так званому державному просторі. При цьому основа чинності міжнародного правового порядку (Volkerrechtsordnung), тери­торіальна сфера чинності якого необмежена, і зв'язок міжнародного правопорядку з державними правопорядками залишаються поки що по­за увагою.

Вище ми згадували про те, що чинність норми, себто вказівка на необхідність поводитися так, як це визначено нормою, не слід плута­ти з дією норми — з тим, як поводяться фактично. Варто пам'ятати, що між чинністю та дією може існувати суттєвий зв'язок: примусовий порядок, що розглядається як право, лише тоді вважається чинним, ко­ли він узагалі є дієвим. Це означає, що засаднича норма, яка встанов­лює основу чинності правового порядку, пов'язана з конституцією, що є основою чинного примусового порядку. Лише коли фактична людсь­ка поведінка загалом відповідатиме суб'єктивному значенню актів, спрямованих на цю поведінку, це суб'єктивне значення буде визнане об'єктивним значенням актів і ці акти сприйматимуться як правові.

Ось ми й можемо відповісти на запитання, чому ми не надаємо об'єктивного значення наказові вуличного грабіжника, що погрожував нам смертю (це значення характеризувало б чинну норму, котра накла­дала б на адресата обов'язки), чому ми розглядаємо здійснення погро­зи як делікт, а не як застосування санкції.

Якщо йдеться про одиничний акт, здійснюваний окремою особою, він уже тому не може розглядатись як правовий акт, а його значення не може вважатися правовою нормою, що право, як ми вже наголошува­ли раніше, є не одиничною нормою, а системою норм, соціальним по­рядком. І певна норма розглядається як правова норма лише тоді, коли вона належить до цього порядку. Порівняння з правовим порядком бу­ло б слушним лише в тому випадку, коли б ішлося про систематичну діяльність організованої банди, яка створює нестабільність у певному регіоні, змушуючи людей, які там проживають, віддавати, під загро­зою скоєння їм зла, гроші та інші цінності. Тоді порядок, що керує протилежно спрямованою поведінкою членів цієї групи, яку ми кваліфікували як «розбійницьку зграю» (Rauberbande), слід відрізняти від зовнішнього порядку, себто від наказів, які члени чи органи зграї, погрожуючи скоїти зло, віддають тим, хто до цієї зграї не належить. Адже тільки щодо тих, хто перебуває поза межами злочинної групи, ця остання ідентифікується як «розбійницька зграя». Якби грабунок та вбивство не були заборонені у відносинах між грабіжниками, ми не мали б жодної спільноти й жодної «розбійницької зграї». Однак внутрішній порядок зграї може також періодично вступати у конфлікт із примусовим порядком (що вважається правовим порядком), якщо територія, де примусовий порядок є чинним, є водночас регіоном, де діє зграя. Коли цей примусовий порядок, який формує спільноту й охоплює порядок внутрішній і зовнішній, не трактується як правовий порядок, коли його суб'єктивне значення (яке вимагає, щоб особа по­водилася згідно з ним) не вважається об'єктивним значенням, то саме з цієї причини (адже не існує жодної засадничої норми) слід поводи­тися згідно з цим порядком. Це означає, що примус повинен чинитися за таких умов і таким способом, як їх визначає цей порядок. Але по­стає вирішальне питання: чому така засаднича норма не пропонується як основа? Вона не пропонується, тому що (чи правильніше — коли) цей порядок не має тієї тривалої ефективності, без якої не може бути висунута жодна засаднича норма, що з цією ефективністю пов'язана й що обґрунтовує її об'єктивну чинність. Очевидно, порядкові не прита­манна така ефективність, коли норми правового порядку, що встанов­люють санкції, територіальна сфера чинності яких охоплює й район діяльності зграї, фактично застосовуються до діяльності зграї як до протиправної поведінки, коли членів зграї через законодавчі акти при­мусово позбавляють волі, ба навіть життя (і таке позбавлення розгля­дається як покарання шляхом позбавлення волі та винесення смертно­го вироку) й таким чином кладуть край діяльності зграї, себто коли примусовий порядок, інтерпретований як правопорядок, є ефек­тивнішим, ніж примусовий порядок, що формує розбійницьку зграю. Якщо цей примусовий порядок у своїй територіальній сфері чин­ності обмежується певним полем дії, а в межах цього поля діє так, що чинність всякого іншого примусового порядку виключається, то такий примусовий порядок і спільнота, що формується через нього, з вели­кою ймовірністю можуть розглядатись як «держава» — навіть якщо у своїй зовнішній діяльності ця держава розгортає злочинну — з точки зору міжнародного права — діяльність. Про це свідчать приклади існування так званих держав-піратів на північному узбережжі Африки (Алжир, Туніс, Тріполі), чиї кораблі від XVI до XIX сторіччя створю­вали неспокій у Середземному морі, вчиняючи морський розбій. Ці спільноти кваліфікувались як «морські пірати» лише тому, що, пору­шуючи міжнародне право, вони застосовували насильство до кораблів інших держав. Згідно ж із внутрішнім порядком у цих спільнотах взаємне застосування насильства заборонялося досить ефективно і то до такої міри, що Гарантувався мінімум колективної безпеки, який є умовою порівняно тривалої діяльності, котра становить порядок, що формує спільноту.

Колективна безпека чи мир -— це функція, що (як ми вже зазнача­ли) містить у собі у вигляді права примусові порядки, кожен з яких має свій певний реальний ступінь розвитку, хай навіть здійснений і на різних рівнях. Така функція — об'єктивно встановлений факт. Право­знавче твердження про те, що правовий порядок приносить мир у пра­вову спільноту, яку він конструює, не містить у собі жодної оцінки. Це твердження зовсім не означає визнання цінності справедливості, що завдяки цьому твердженню аж ніяк не підноситься на рівень правово­го поняття, а отже, й не може слугувати критерієм розрізнення між правовою спільнотою і розбійницькою зграєю, як ми спостерігаємо це в теології Авґустина. У праці «Божа держава», говорячи про таке розрізнення, він запитує: «Що таке імперії без справедливості, як не великі розбійницькі банди? І хіба розбійницькі банди не є чимось іншим, як маленькими імперіями?» Держава — а це для Авґустина правова спільнота (Rechtsgemeinschaft) — не може існувати без спра­ведливості. Адже «право не може існувати там, де немає справжньої справедливості. Що відбувається згідно з правом, фактично відбу­вається справедливо. Що робиться несправедливим чином, не може відбуватися згідно з правом». Але що таке справедливість (Gerechtigkeit)? «Справедливість — це чеснота, яка кожному призна­чає своє» (Justitia porro ea virtus est, quae sua cuique distribuit). Як спрацьовує справедливість в людині, котра відбирає іншу людину в Бога істинного й віддає її на поталу нечистим демонам? Чи означає це, що кожному призначається те, що йому належить? Чи несправедливо чинить той, хто відбирає земельну ділянку в покупця й передає її ко­мусь, хто на це не має жодного права? І чи справедливо діє той, хто віддаляється від Господа, який його створив, і починає прислужувати злим духам?¹

На основі такого спостереження, що лежить в основі подальшого аналізу, ми робимо висновок, що право — це справедливий примусо­вий порядок, який відрізняється від примусового порядку розбійниць­кої зграї справедливістю свого змісту.

Те, що справедливість не може бути розрізнювальною ознакою права, протиставленого іншим примусовим порядкам, випливає з відносного характеру оцінки, яка говорить, що суспільний порядок справедливий. Оскільки Авґустин визнає справедливим лиш один порядок, за якого кожен отримує своє, і оскільки він застосовує цю беззмістовну формулу таким чином, що вважає справедливим тільки той порядок, який дає справжньому Богові — а таким Богом є для ньо­го єврейсько-християнський Бог, а не римські боги — те, що лише цьому Богові належить, а саме: відповідні почесті, які знаходять своє втілення в культові, то порядок, який не відповідає цій вимозі, не мо­же бути правом, і сформована цим порядком спільнота не може бути державою, а є лише розбійницькою зграєю. З цієї причини римському праву відмовлено в правовому характері. Якщо прийняти справед­ливість як критерій нормативної поведінки, то капіталістичні приму­сові порядки західного світу не є правом з точки зору ідеалів ко­муністичної справедливості, як не є правом комуністичний правопо­рядок Радянського Союзу з точки зору ідеалів справедливості капіталістичної. Поняття права, яке призводить до такого наслідку, не може бути прийнятним для позитивістського правознавства. Всякий правовий порядок може бути визначений як несправедливий, якщо йо­го розглядати з позицій певної норми справедливості. Але те, що зміст чинного правового порядку може бути визначено як несправедливий, у жодному разі не може слугувати підставою, щоб не вважати цього примусового порядку за правовий порядок. Після перемоги французь­кої революції наприкінці XVIII сторіччя, як і після перемоги російської революції на початку XX віку, в інших країнах спостеріга­лася чітка тенденція не сприймати створеного революцією примусо­вого порядку як правовий порядок, а акти уряду, що прийшов до вла­ди революційним шляхом, — як правові акти. Причина полягала в то­му, що перша з цих двох революцій порушила монархічний принцип леґітимності, а друга — ліквідувала приватну власність на засоби ви­робництва. Через цю останню причину навіть судова система США відмовилася визнати правовими революційно впроваджені акти російського уряду, й поясненням було те, що ці акти ухвалила не дер­жава, а розбійницька зграя. Лише тоді, коли революційно встановлені примусові порядки доведуть свою дієздатність протягом тривалого часу, ці останні визнаються як правовий порядок, а уряди, що керують спільнотами, створеними завдяки цьому правопорядку, визнаються за державні уряди, їхні ж акти – за державні, а отже, й правові акти.

г) Безсанкційні правові обов’язки?

Якщо право розглядати як примусовий порядок, то формула, за допомогою якої передається засаднича норма державного правового порядку, має такий вигляд: насильство однієї людини над іншою мусить упроваджуватися таким чином і за таких умов, як це визначено в історично першій конституції. Ця засаднича норма дозволяє історично першій конституції визначити процедуру, через яку впроваджуються норми, що передбачають примусові акти. Щоб бути об’єктивно визнаною як правова норма, ця норма мусить бути суб’єктивним значенням акту, що його вправаджено – відповідно до засадничої норми – через цю процедуру. Ця норма повинна встановлювати примусовий акт або ж перебувати з такою нормою в суттєвому зв’язку. Отже, за допомогою засадничої норми встановлюється як передумова й закладене в ній визначення примусової норми.¹ Встановлене за допомогою засадничої норми визначення права має своїм наслідком те, що поведінка може лише тоді вважатися необхідною з точки зору права (або, що одне й те ж саме – вважатися змістом правового обов’язку), коли протилежна за змістом поведінка нормується як умовапримусового акту, що спрямований проти осіб (чи їх спільників). Слід мати на увазі, що в цьому випадкупримусовий акт не повинен бути обовя’зковим, що може існувати лише повноваження вдатися до нього.

Визначенню права як примусового порядку, себто прийняттю примусового моменту в правовому понятті, закидають те, що історично успадковані правові порядки фактично містять норми, які не передбачають жодних примусових актів – норми, що дозволяють певну поведінку або уповноважують поводитися певним чином. Проте в правових порядках містяться також норми, які наказують поводитися певним чином, зобов’язують дотримуватися певної поведінки, орієнтуючись на протилежну за характером поведінку як умову примусового акту, що реалізується внаслідок поведінки. Особливий закид зводиться до того, що незастосування норм, які установлюють примусові акти, часто не стає умовою для примусових актів, які функціонують у вигляді санкції.

Останній із згаданих закидів є хибним, тому що визначення права як примусового порядку може підтримуватись і тоді, коли норма, що встановлює примусовий акт, жодним істотним чином не пов’язується з нормою, котра передбачає застосування санкції для того конкретного випадку, коли примусовий акт ігнорується чи не реалізується, а отже, коли загальне впровадження примусового акту можна інтепретувати з правової точки зору, себто об’єктивно – не як щось обов’язкове, а як таке, що реалізується позитивно, через певні повноваження (це слушно й для випадку, коли суб’єктивне значення акту, за допомогою якого встановлюється примусовий акт, має характер наказу). Визначення права як примусового порядку може також дотримуватись і щодо норм, які уповноважують на поведінку, що не має характеру примусового акту або що позитивно дозволяє таку поведінку, оскільки ці норми є несамостійними нормами, бо істотним чином пов’язані з нормами, які встановлюють примусові акти. Типовим прикладом таких норм, що наводяться як аргумент проти внесення примусового моменту в правове поняття, є норми конституційного права. Прихильники цієї аргументації стверджують, нібито норми конституції, які регулюють процедуру законотворчості, не встановлюють жодних санкцій для цього випадку, адже вони не простежуються. Проте докладніший аналіз засвідчує, що існують залежні норми, котрі визначають лише одну з умов, за якими слід видавати й застосовувати примусові акти, встановлені іншими нормами. Це норми, що не наказують виробляти норми, уповноважують законодавчий орган виробляти їх. У такому разі санкції взагалі не розглядаються. Якщо не дотримуватися положень конституції, якщо не впроваджувати законних правових норм, то створені таким чином норми стають або недійсними, або такими, що можуть бути анульовані, себто суб‘єктивне значення прийнятих актів, що не відповідають основному законові, а отже, й засадничим нормам, не інтерпретується як їхнє об‘єктивне значення. У такому випадку знову повертаються до тимчасового тлумачення.

Випадок, який має найбільшу практичну вагу в сучасному правопорядку й за якого традиційна юриспруденція отримує безапеляційну норму (що, проте, встановлює правовий обов‘язок), - це випадок так званого натурального зобов‘язання. Натуральне зобов‘язання визначається як обов‘язок виконати зобов‘язання. Таке виконання не здійснюється шляхом позову, а його невиконання не стає причиною накладення арешту на майно. Якщо все-таки й говорять про правовий обов'язок перед зобов'язанням, то в основному на підставі того, що не можна вимагати повернення ви­конаної роботи (Leistung) заради несправедливого збагачення. Але це означає не що інше, як те, що чинною є загальна норма, котра визначає, що, коли замовник, щодо якого виконавець не є юридично зобов'яза­ним, не відшкодовує виконавцеві за виконану роботу, то на майно за­мовника шляхом позову повинен накластись арешт, і чинність цієї нор­ми, яка встановлює примусовий акт, обмежуватиметься для певних ви­падків, визначених правовим порядком. Отже, наявні обставини спра­ви можна подавати без прийняття безсанкційної норми, що встановлює обов'язок виконати зобов'язання, тому що вона є лиш обмеженням чинності норми, яка передбачає санкцію.

Звичайно, не випадає заперечувати, що законодавець, здійснюючи процедуру, яка відповідає засадничій нормі, може запровадити акт, суб'єктивним значенням якого буде норма, що зобов'язуватиме особу діяти певним чином. Це відбувається також без запровадження акту, суб'єктивним значенням якого є норма, що для протилежної за харак­тером поведінки встановлює примусовий акт у вигляді санкції. Водно­час (як у випадку з натуральним зобов'язанням) обставини справи мо­жуть не характеризуватись як обмеження чинності норми, що запрова­джує примусовий акт. Коли припущена засаднича норма форму­люється як норма, що запроваджує примусовий акт, то суб'єктивне значення акту, котрий розглядається, слід трактувати як юридично не-релевантне, а не як його об'єктивне значення чи як норму, що є суб'єктивним значенням цього акту, чи як правову норму. Але суб'єктивне значення акту, запровадженого в процедурі, що відповідає засадничим нормам, може розглядатись як юридично нерелевантне і з інших причин. Річ у тім, що суб'єктивне значення такого акту може бути чимось, що взагалі не має характеру норми, яка б зобов'язувала, дозволяла чи уповноважувала людську поведінку. Закон, повністю розроблений згідно з конституцією, може мати зміст, у якому не відо­бражено жодних норм, а подається лише релігійна чи політична те­орія, як, наприклад, теза, що право походить від Бога, або що закон є справедливим, або що в законі втілюються інтереси всього народу. У формі закону, прийнятого згідно з конституцією, можна висловити привітання керівникові держави з нагоди його ювілею — і це виключ­но для того, щоб надати подібному привітанню особливо урочистої форми. Оскільки акти, розроблені відповідно до конституції, викла­дені словесно, вони можуть мати будь-яке значення, себто презентува­ти форму, змістом якої в жодному разі не повинні бути самі лише нор­ми. А що право взагалі визначається як норма, то правознавство не об­ходиться без поняття змісту, нерелевантного з правової точки зору.

З огляду на те, що право керує процедурою, в якій воно само й ви­робляється, цілком логічним буде відрізняти процедуру, регульовану правом, яку ми назвемо формою права, від витвореного змісту, що йо­го називатимемо змістом права. Тоді можна говорити й про юридично нерелевантний зміст права. У традиційній юриспруденції ця ідея до певної міри матеріалізується у процесі розрізнення закону в формаль­ному й закону в матеріальному значенні. Таке розрізнення враховує той факт, що у формі закону можуть реалізуватися не лише загальні норми, котрі регулюють людську поведінку, а й рішення адміністра­тивних органів, як, наприклад, надання певній особі громадянства чи схвалення державного бюджету, а чи навіть винесення смертного ви­року — це тоді, коли законодавчий орган функціонує у певних випад­ках як суд. Однак правильнішим було б говорити про форму та зміст закону, ніж про закон у формальному й матеріальному значеннях. Терміни «правова форма» (Rechtsform) і «правовий зміст» (Rechtsinhalt) нині настільки невизначені й навіть оманливі, що, аби юридичний акт отримав об'єктивне тлумачення, він повинен не лише перебувати у певному процедурному контексті, а й мати певне суб'єктивне значення. А яке це буде значення, то вже залежить від визначення права, як його подає засаднича норма. Коли б право визна­чалось не як примусовий порядок, а як порядок, що узгоджується із засадничою нормою, а отже, коли б і засаднича норма передбачала, що за умов, які визначає історично перша конституція, слід поводитись саме так, як ця історично перша конституція й визначає, то могли б існувати безсанкційні (sanktionslose) правові норми, себто юридичні норми, які за певних умов вимагали б певної людської поведінки, і інша норма не встановлювала б санкції у випадку невиконання першої норми. Тоді юридично нерелевантним було б суб'єктивне значення ак­ту, укладеного згідно із засадничою нормою. Такий акт не є нормою і не може бути пов'язаним із жодною іншою нормою. Тоді, враховуючи лише їхнє походження, взагалі не можна було б відрізнити від мораль­ної норми ту норму, яку законодавець установлює згідно з консти­туцією і яка вимагає певної людської поведінки, не визначаючи жод­ного примусового акту (у вигляді санкції) на випадок поведінки про­тилежного характеру. Не можна було б відрізнити й вироблену шляхом узвичаєння (Gewohnheit) юридичну норму від моральної норми, також створеної за допомогою узвичаєння. Якщо звичай — це обставини, що виробляють юридичні норми й встановлюються конституцією, то вся мораль (оскільки її норми фактично виробляються в рамках звичаю) є складовою правового порядку.

Ось чому неприйнятним є таке визначення права, яке характеризує його не як примусовий порядок. Причиною цього є передовсім те, що

лише після введення примусового моменту в поняття права це останнє чітко відрізняється від будь-якого іншого суспільного порядку і (маю­чи у визначенні примусовий елемент) підноситься до рівня критерію, який є надзвичайно характерним чинником, що має вирішальну вагу в пізнанні соціальних зв'язків та соціальних порядків, котрі характери­зуються як «правові». Іншою причиною є те, що, з урахуванням при­мусового моменту, береться до уваги й зв'язок, який існує між правом та державою і який є важливим у процесі вивчення права — особливо сучасного державного права. Цей зв'язок до певної міри є примусовим порядком, до того ж централізованим і територіально обмеженим у своїй чинності.

Норми, які є суб'єктивним значенням законодавчих актів і вимага­ють певної поведінки, не ставлячи, однак, умов, щоб поведінка проти­лежного характеру вимагала примусового акту у вигляді санкції, мо­жуть бути введені до сучасних правових порядків як виняток. Утім, коли б правові порядки, що визначаються як право, містили значну кількість наказових норм (Gebotsnormen), не пов'язаних, по суті, з нормами, що встановлюють примусові акти як санкції (а цього ми все-таки не спостерігаємо), тоді надійність визначення права як примусо­вого порядку була б сумнівною. А коли б із існуючих та означуваних як право суспільних порядків зник, у результаті ліквідації приватної власності на знаряддя виробництва, елемент примусу (такий розвиток пророкує Маркс у своїй теорії соціалізму), тоді б ці суспільні порядки суттєво змінили свій характер. Вони втратили б характер права (права у нашому розумінні), а вибудовані цими правовими порядками спільноти втратили б свій державний характер, що (послуговуючись Марксовою термінологією) призвело б до «відмирання» держави, а разом з нею — і права.

д) Правові обов 'язки, що не мають самостійного статусу

В іншому зв'язку ми уже вказували, що, коли норма вимагає певної поведінки, а інша норма встановлює санкцію на випадок невиконання цієї першої норми, між обома ними виникає суттєвий зв'язок. Це особливо стосується того випадку, коли нормативний порядок упрова­джується саме як обов'язковий — упроваджується за рахунок того, що передбачає санкцію як примусовий акт у випадку поведінки проти­лежного характеру. Як наслідок, поведінка — коли розглядати її з точ­ки зору цього порядку — може розглядатись як обов'язкова лише настільки, наскільки поведінка протилежного характеру є умовою санкції (якщо поведінка відбувається в рамках правового порядку, во­на розглядається і з правової точки зору). Якщо правовий порядок — наприклад, прийнятий парламентом закон — містить норму, котра пе­редбачає, що слід поводитися певним чином, а також уміщує й іншу норму, яка передбачає санкцію в разі недотримання першої норми, тоді перша норма, маючи суттєвий зв'язок із другою нормою, не є са­мостійною. І коли друга норма визначає позитивно умову, з якою пов'язана санкція, то перша норма буде зайвою з точки зору законо­давчої технології. Якщо, наприклад, цивільний кодекс містить норму, згідно з якою позичальник за угодою повинен повернути кредиторові позику, а також уміщує норму, котра проголошує, що, коли позичаль­ник не виконує цієї угоди, то, за позовом кредитора, має відбутися конфіскація майна позичальника, тоді все, що передбачається першою нормою, міститься в другій негативно у вигляді умови. Сучасний кар­ний кодекс переважно не містить жодних норм, у яких — мов у Деся­ти Заповідях — заборонялися б убивство, подружня зрада та інші делікти, а обмежується тим, що передбачає штрафні санкції стосовно певних обставин справи. Тут чітко простежується те, що норма «Не вбий» є зайвою у тому випадку, коли чинною є норма «Хто вб'є, того буде покарано». Отже, правовий порядок забороняє певну поведінку саме тим, що він пов'язує з цією поведінкою санкцію, або ж вимагає певної поведінки, передбачаючи санкцію у випадку протилежної по­ведінки. Несамостійними правовими нормами є також ті, які позитив­но дозволяють певну поведінку. Адже вони лиш обмежують сферу чинності правової норми, яка таку поведінку забороняє тим, що перед­бачає санкцію для поведінки протилежного характеру. Про норму, що дозволяє необхідну оборону, вже йшлося вище. Особливо чітко взаємозв'язок між цими обома нормами простежується у статуті ООН, який параграфом 4 статті 2 забороняє всім членам організації застосо­вувати насильство (на цей випадок у статті 39 передбачено санкцію), а стаття 51 дозволяє застосування насильства у формі індивідуально­го та колективного самозахисту, чим обмежується загальна заборона насильства у параграфі 4 статті 2. Наведені статті утворюють єдність. Статут міг би містити єдину статтю, згідно з якою членам організації заборонялося б застосування насильства, яке не було б індивідуаль­ним чи колективним самозахистом. Обмежене таким чином застосу­вання насильства обумовлювало б і санкцію. Інший приклад. Встанов­люється норма, яка забороняє збут алкогольних напоїв, себто такий збут карається. Але ця заборона обмежується іншою нормою, внаслідок якої збут алкогольних напоїв — якщо його буде дозволено офіційною установою — не є забороненим, себто не карається. Друга норма, якою обмежується сфера чинності першої, є несамостійною нормою. Вона набуває значення лише в поєднанні з першою. Обидві вони утворюють єдність. Зміст обох можна висловити в одній нормі: коли хтось збуває алкогольні напої без офіційного дозволу, він пови­нен бути покараний. Функція лише негативного дозволу, яка полягає в тому, що правовий порядок не забороняє певної поведінки, далі не об­говорюється, тому що дозвіл надається через позитивну норму.

Так само, як одна правова норма може обмежити сферу чинності іншої, вона може й повністю позбавити її чинності. Такі скасовані норми є також несамостійними нормами, які слід розглядати тільки в поєднанні з іншими нормами, що встановлюють примусові акти.

Несамостійними є також правові норми, які уповноважують до пев­ної поведінки, якщо під «уповноваженням» розуміти надання особі правової сфери дії, себто влади, яка дозволяє виробляти правові норми. Ці норми не мають самостійного статусу, тому що вони визначають лиш одну з умов, з якою — перебуваючи в самостійній нормі — пов'язаний примусовий акт. Це норми, які уповноважують створювати загальні правові норми, норми конституції, що регулюють законо­творчість чи встановлюють звичай як правотворчу реальність. Це та­кож норми, які регулюють судове та адміністративне провадження. Відбувається це тоді, коли загальні норми, вироблені на основі закону та звичаю, застосовуються судовими й адміністративними установами шляхом упровадження індивідуальних норм, вироблених цими устано­вами. Для наочності можна навести приклад. Розгляньмо обставини, що виникають, коли за умов певного державного правового порядку за­кон передбачає термін ув'язнення за крадіжку. Нормативне покарання в жодному разі не зумовлюватиметься лише тим фактом, що особа здійснила крадіжку. Факт крадіжки повинен бути встановлений шля­хом визначеної нормами правового порядку процедури. Ця процедура повинна бути здійснена судом, який уповноважений до цього також згідно з цими нормами, після чого цей суд, на основі закону чи зви­чаєвого права, виносить певний вирок, що виконується іншим органом. Суд уповноважується призначити злодієві покарання шляхом певної процедури лише тоді, коли в узгодженій з основним законом процедурі буде вироблена загальна норма, яка передбачатиме певне покарання за крадіжку. Норма конституції, котра уповноважує на вироблення цієї за­гальної норми, визначає й умову, яка передбачає застосування санкції. Правове положення, що описує ці обставини справи, формулюється та­ким чином: коли уповноважені до законотворчості особи встановили загальну норму, згідно з котрою того, хто здійснив крадіжку, слід на­лежно покарати, й коли суд, уповноважений винести рішення згідно з карним кодексом, установив за допомогою процедури, яку визначає також карний кодекс, що певна особа здійснила крадіжку, і, коли цей суд наклав передбачене законом покарання, тоді певний орган повинен утілити це покарання в життя. Це формулювання правового положення свідчить, що норми конституції, які дають повноваження виробляти за­гальні норми тим, що регулюють організацію та процедуру законотвор­чості, а також норми карного кодексу, які дають повноваження вироб­ляти індивідуальні норми карних рішень тим, що регулюють ор­ганізацію й процедуру карного судового процесу, є несамостійними нормами, оскільки вони лише визначають умови, за яких удаються до карних санкцій. Так обумовлюється реалізація всіх примусових актів, упроваджених правовим порядком, включно і з тими, які визначаються в ході не судової, а адміністративної процедури, а також і з тими, що не мають характеру санкцій. Вироблення — згідно з конституцією — за­гальних норм, що застосовуються правочинними органами, та створен­ня — згідно з законами — індивідуальних норм, через котрі ці органи застосовують загальні норми, є такими ж умовами реалізації примусо­вих актів, як і встановлення обставин, за яких відбувається делікт, або інших обставин, що в правовому полі набувають характеру умов, які уможливлюють примусові акти, котрі не мають характеру санкцій. Але загальна норма, яка за всіх цих умов встановлює примусовий акт, є са­мостійною правовою нормою і в тому випадку, коли примусовий акт не є обов'язковим, тому що його незастосування не пов'язане з жодним іншим примусовим актом. Якщо кажуть, що примусовий акт викорис­товується через уповноваження, то слово «уповноважуватися» вжи­вається в додатковому значенні. Тоді це слово означає не лише надан­ня правомочності (Rechtsmacht), себто здатності виробляти правові норми, а й вироблення здатності впроваджувати установлені правови­ми нормами примусові акти. Коли добачити й у цій здатності якусь «мочність», то таку здатність можна розглядати як правомочність у ши­рокому розумінні цього слова.

Нарешті, до несамостійних норм належать також ті, які уточнюють значення інших норм. Це вони роблять, наприклад, шляхом визначен­ня поняття, яке вживається у формулюванні іншої норми, або ж по-іншому інтерпретують суть норми. Так, карний кодекс, наприклад, мо­же містити статтю, яка проголошує таке: «Умисне вбивство — це така поведінка людини, через яку вона спеціально заподіює смерть іншій людині». Ця стаття є визначенням умисного вбивства. Стаття має нор­мативний характер, лише коли вона пов'язана з іншою статтею, яка го­ворить: «Коли людина скоює умисне вбивство, то уповноважений для такого випадку суд повинен винести їй смертний вирок». А ця стаття перебуває в нерозривному зв'язку з третьою статтею, яка інструктує: «Смертна кара здійснюється через повішення».

Із сказаного вище випливає, що, хоча далеко не всі норми правово­го порядку встановлюють примусові акти, правовий порядок усе-таки можна вважати примусовим порядком до тієї міри, до якої всі норми, що самі не встановлюють примусового акту й не вимагають цього ак­ту, а вповноважують установлювати норми чи позитивно дозволяють їх, є несамостійними нормами, себто такими, які набувають чинності лише в поєднанні з нормою, яка встановлює примусовий акт. Проте зазвичай не всі норми, що встановлюють примусовий акт, вимагають певної, а саме протилежної за характером поведінки. Це роблять лише ті норми, що встановлюють примусовий акт як реакцію на певну людську поведінку, себто встановлюють його як санкцію. Тож і з цієї причини право не має виключно наказового або імперативного ха­рактеру. Оскільки правовий порядок саме в такому значенні є приму­совим порядком, його можна сформулювати так, що за певних (визна­чених цим же правопорядком) умов повинні впроваджуватися певні (визначені цим же правопорядком) примусові акти. Увесь матеріал, поданий у правових нормах правового порядку, концентрується в цій схемі правового положення, яке сформульоване на правознавчих заса­дах і яке слід відрізняти від правової норми, встановленої правовим авторитетом.