33. Ерліх: спільноти як джерело права

Філософія права, таким чином, поступово все більш і більш цікавиться детальною розробкою основ правової політики. Теоре­тик «вільного права» Є.Ерліх (Eugen Ehrlich, 1862-1922) стверд­жував, що право породжується самим суспільством, а не законо­давчими й судовими органами.

Він так підсумовував свою працю Основи соціології права. «Як раніше, так і нині, центр ваги правового розвитку перебуває не в законодавстві, не в юридичній науці, не в судовому рішенні, а в самому суспільстві» [Ehrlich, 1929, 8. 1]. У будь-якому су­спільстві властиве йому чинне право виникає стихійно й випере­джає право, що виходить від держави та її інститутів. Це право створюється громадськими асоціаціями, а тому є нічим іншим, як організаційними нормами, що забезпечують порядок усере­дині цих спільнот. Прикладами таких асоціацій є ремісничі гільдії й місцеві самокеровані комуни. Це право так званого пер­шого порядку. Право другого порядку - це норми, установлювані рішеннями судових і законодавчих органів, мета яких - під­тримка права першого порядку й урегулювання спірних питань.

Таким чином, Ерліх заперечив позитивістський принцип, згідно з яким легітимними є тільки встановлені державою нор­ми. Він уважав, що в будь-якому суспільстві є завжди більше права, ніж висловлено в його нормах. Саме «внутрішній поря­док» асоціацій є основною формою права.

Ерліх також вивчав «юридичні факти» (Rechtstatsachen) і «живе право» різних громад Австро-Угорської імперії. Таким чи­ном, можна сказати, що він розглядав традицію (звичай) як пра­во у власному сенсі.

Ерліх:

З погляду кожного судді, право - це сукупність правил, за допо­могою яких він повинен вирішувати правові суперечки. Відповідно ж до загальновизнаного й поширеного (особливо в німецькій науці) визначення, право — це правила поведінки людей. Правила пове­дінки людей і правила, за яким судді розв'язують правові супереч­ки, - аж ніяк не те саме, тому що люди далеко не завжди діють за тими правилами, що застосовуються, коли вирішують їхні спори ...

Зовсім неусвідомлено, а як би випадково, правила, згідно з яки­ми діють люди, перетворюються на правила, згідно з якими суди й інші установи оцінюють вчинки людей. Зрозуміло, що й це — правила поведінки, однак правила для невеликої частини народу, для установ, зобов'язаних застосовувати право, а не для громадсь­кості. Науковий аналіз змінився практичним, пристосованим для суддівських чиновників, а чиновник насамперед хоче знати прави­ла, за якими він сам повинен діяти. Юристи, щоправда, й ці прави­ла вважають правилами поведінки, але за цим ховається явна натяжка. Вони думають, що правила, згідно з якими ухвалюються судові рішення, — це правила, відповідно до яких повинні діяти люди; до цього припущення долучається ще й неясна ідея про те, що люди згодом усе-таки будуть вести себе згідно з тими прави­лами, за якими виносять судові рішення ...

Юриспруденція, що розглядає право як сукупність правил по­ведінки, не могла б ні в якому разі висунути постулат про те, що право покладає на людей обов'язки навіть тоді, коли вони про них не мають ні найменшого уявлення; адже за правилами, що невідомі, не можна й діяти. Юриспруденція мала б скоріше поста­вити запитання, що з усього правового матеріалу відомо як прави­ла поведінки, що дотримується, у всякому разі, що варто зробити, щоб ці правила стали відомими. Якщо ж учать, як це звичайно буває, що право стосується того, хто його не знає, то тим самим зводять нанівець значення поняття права як сукупності правил людської поведінки; досить скласти правила для установ як їм на­лежить застосовувати право, не зважаючи на те, чи відомо воно певній особі. Зрозуміло, становище не поліпшиться від того, якщо кожного зобов'яжуть знати право, чи якщо буде створена фікція, начебто кожний знає право завдяки популяризації правових знань. У полоні цих думок перебуває й панівне [у наш час] вчення про по­ходження права. Де бере початок правова норма, хто дає їй жит­тя й силу? Надзвичайно цікаво відповісти на ці питання, тим більше що в них ясно й недвозначно відображається та обставина, що навіть абсолютно правильне знання неспроможне керувати людсь­ким духом, якщо практичні потреби вказують йому інший шлях. Навряд чи знайдеться сьогодні хоч один освічений юрист, який би, сто років після Ф.Савіньї і Г.Пухти (Georg Friedrich Puchta, 1798—1846), став сумніватися в тому, що велика частина правових норм у минулому виходила не від держави, що також і нині пере­важають інші джерела. Це теорія. Але тут постає запитання: як виникають ці «позадержавні» правові норми? Як їх схарактеризу­вати? Це зробити досить важко, з огляду на ту обставину, що всі [наукові] дослідження, література й викладання в сучасній Європі міцно стоять на позиції, що право є не що інше, як закон ...

Звичаєве ж право — поняття, що було достатньо ретельно до­сліджене протягом попередніх століть і з яким, власне, й пов'язу­вали «позадержавне» право, — сьогодні просто не вивчається ... Тим самим відмовляються від визначення права як загального ре­гулятора поведінки людей, розглядаючи його лише як звід правил, що регулюють діяльність судових та інших органів. Водночас навіть прихильники всевладдя держави не завжди насправді мо­жуть погодитися з думкою, що держава здатна регулювати всі грані людської поведінки ...

Традиційна юриспруденція, розглядаючи справи, дотримується міцно укоріненого поняття про право як інститут примусу. Однак для визначення поняття права не істотно ні те, що воно виходить від держави, ні те, що воно є основою для рішення судів чи інших установ, ні те, що з ним пов'язані примусові заходи. Адже ще є четверта ознака права, і з цього, мабуть, і варто виходити: право -це порядок (Ordnung). Величезною заслугою О.Гірке (Otto von Gierke, 1841-1921, відомий німецький юрист, автор учення про вільні асоціації, відомого також під назвою «органічна теорія юри­дичної особи») є те, що він розгледів цю особливість права в [соціальних] утвореннях, які він називає товариствами (Genossenschaften), і детально вивчив її. Аналіз його праць дає змогу стверджувати, що, оскільки товариства як такі існують, пра­во - це організація, це правило, що визначає статус кожного чле­на співтовариства, його субординацію та його обов'язки. І в цьому разі ніяк не можна припустити, що право в товариствах виконує лише функцію розв'язання судових спорів, що можуть виникати з цих відносин. Правова норма, на основі якої розв'язують правові суперечки, є лише різновидом правової норми, цілі й завдання якої обмежені. Учення О.Гірке одностороннє лише в тому, що воно наділяє право товариств тими рисами, які мали б бути притаманні правовій сфері в цілому. В обох працях він виходить з того, що право товариств — це не тільки людські відносини, а й майновий обіг; йдеться не тільки про те, що член товариства повинен роби­ти чи не робити, а й про те, як має при цьому використовуватися майно товариства. Уже давно помітно, що О.Гірке зі своїм понят­тям про товариство заходить так далеко, що охоплює ледве чи не все німецьке право. Проте тут знаходимо зародок правильного й глибокого розуміння. Як тільки ми виведемо соціальне об'єднання за ті межі, що для нього установив О.Гірке, ми побачимо, що скрізь роль права виконує той же регулятор, що й усередині людських союзів.

Суспільний союз - це об'єднання людей, що визнають у взаєминах певні правила поведінки і, хоча б в основному, дотри­муються їх. Ці правила можуть бути різними й по-різному назива­тися: правові норми, моральність, релігія, звичаї, честь, правила пристойності, правила доброго тону, мода.

Норми права — це лише один з різновидів суспільних правил по­ведінки, які, загалом, споріднені [Эрлих, с. 624-627].