3_2011_ua

Яким би досконалим не було кримінально процесуальне за конодавство і як би своєчасно не реагував законодавець на виявлені

прогалини, він не зможе спрогнозува ти і вирішити існуючі сьогодні та мож ливі прогалини у майбутньому. Саме вони зумовлюють існування інституту аналогії в кримінальному судочинстві, і саме аналогія є найдієвішим засобом їх подолання. Водночас використання аналогії у кримінальному процесі завжди передбачає дотримання умов, за яких можливо її застосовувати.

Ці умови — це не лише логічні правила, необхідні для правильного застосування аналогії. Вони є спе цифічними юридичними вимогами, характерними для правозастосовної діяльності [7, 9], які забезпечують до тримання законності, охорону прав та законних інтересів учасників кримі нального судочинства, є надійною гарантією правильного розгляду та вирішення справи.

Умовам застосування аналогії у кримінальному процесі в радянський період приділяли увагу такі вчені, як М. Строгович, М. Гродзинський, В. Карташов, Е. Кемуларія та ін.

Увітчизняній доктрині кримінально

©І. Вовк, 2011

процесуального права досі не приділе но належної уваги цьому питанню. Зокрема, відсутній єдиний підхід до визначення переліку умов застосуван ня аналогії у кримінальному процесі та не розкрито їх суті.

Власне, дослідження питання умов застосування аналогії у кримінально му судочинстві є метою написання цієї статті.

У теорії права виокремлюють такі умови, за наявності яких можливо за стосувати аналогію:

1)лише у випадку наявності прога лини в законодавстві;

2)стосовно обставин, що знахо дяться у сфері правового регулювання;

3)у тих галузях та інститутах пра ва, де вона не заборонена законом чи іншим нормативним актом;

4)тільки судовими органами в ме жах наданих їм повноважень;

5)у суворій відповідності з мате ріальними та процесуальними нормами;

6)враховуючи в кожному випадку близькі за змістом норми, загальні по ложення, принципи відповідного інституту та галузі права;

7)керуючись практикою вирішен ня подібних справ;

8) ретельно обґрунтовуючи винесе не рішення з фактичного та юридич ного боку [7, 9].

Проаналізувавши зазначену пози цію, важко погодитися з тим, що умовою для застосування аналогії є наявність прогалини в законодавстві.

Адже прогалина — це підстава для застосування аналогії, оскільки вона не сприяє і не робить можливим її застосування. Наявність прогалини зумовлює використання аналогії.

Також навряд чи можна погодитись з тим, що лише судові органи є суб’єк тами застосування аналогії. Практика свідчить про те, що й органи дізнання, досудового слідства та прокурор мо жуть бути суб’єктами її застосування. Прикладом цього є положення КПК України, які надають право органу дізнання зупинити дізнання у випадку невстановлення особи, яка вчинила злочин, що не є тяжким (ст. 108). Зупинення дізнання відбувається з додержанням вимог, передбачених ст. 209 КПК України. Однак, регулюю чи питання зупинення дізнання, закон не визначає підстав і порядку прийняття рішення про відновлення дізнання. Для врегулювання цього пи тання органи дізнання у разі потреби відновити дізнання складають моти вовану постанову на підставі ст. 210 КПК України, що регулює питання відновлення досудового слідства, яку, відповідно, застосовують за аналогією.

Головне, як зазначає В. Бєлоносов, щоб при цьому вони використовували свої права юридично грамотно, компе тентно та обґрунтовано [1, 85]. Напри клад, конституційне положення про те, що всі сумніви трактуються на ко ристь обвинуваченого, стосується не тільки сумнівів в оцінці доказів, а й су перечностей у нормах закону [12, 11].

Виділяючи умови для застосування аналогії, В. Карташов зазначає, що не

допускається її застосування у випад ках, коли норми встановлюють винят ки із загального порядку правового регулювання, коли таке застосування суперечить юридичним і моральним вимогам, обмежує інтереси окремих громадян, організацій чи держави [7, 9].

Визначаючи умови допустимості застосування кримінально процесу альної аналогії, як правильно наголо шує Е. Кемуларія, необхідно врахову вати особливості, властиві нормам процесуального права. До них науко вець відносить такі:

1)швидкість процесу застосування процесуальних норм, оскільки від неї прямо залежить своєчасне проваджен ня у справі;

2)здійснення правозастосування посадовою особою, яка з огляду на свій процесуальний статус заінтересо вана в результатах встановлення наяв ності чи відсутності необхідних проце суально правових фактів, оскільки такі прямо визначають подальші дії та рішення цієї посадової особи;

3)можливість певного тактичного маневрування для досягнення в чітких межах процесуального закону об’єк тивної істини у справі [8, 50].

Однак це ще не вичерпний перелік. Зокрема, М. Якуб доповнює зазначений перелік такими особливостями: надан ня законом дозволу на використання засобів для досягнення цілей кримі нального судочинства; максимальна ефективність; економність [14, 68].

М. Строгович вважав, що застосу вання кримінально процесуального закону за аналогією передбачає суворе дотримання таких умов:

1)передбачений процесуальним за коном випадок має бути однорідним з тим, до якого закон застосовується за аналогією;

2)використання процесуального закону за аналогією в жодному випад

ку не повинно вести до обмеження процесуальних прав учасників проце су чи до покладення на них не перед бачених законом обов’язків;

3)застосування процесуального за кону за аналогією не повинно зумов лювати вчинення органами дізнання, досудового слідства, прокуратури чи суду процесуальних дій, не передбаче них нормами кримінально процесу ального закону [10, 50].

Досліджуючи питання аналогії,

П.Елькінд зазначала, що доти, поки існує аналогія кримінально процесу ального закону, необхідне точне дотримання конкретних умов її засто сування. На її думку, використання кримінально процесуального закону за аналогією можливе:

1)тільки тоді, коли фактичні обста вини конкретного випадку хоча пря мо, безпосередньо і не передбачені за коном, але, безумовно, випливають із його основних положень;

2)у суворій відповідності до за вдань кримінального судочинства, до того ж лише тоді, коли це викликано необхідністю забезпечити швидке і повне розкриття злочину, визначити та усунути причини й умови, що спри яли вчиненню злочину, викрити і справедливо покарати винних тощо;

3)за умови дотримання всіх основ них принципів кримінального процесу;

4)повного та точного дотримання всіх процесуальних прав учасників кримінального судочинства [15, 161].

М. Гродзинський виокремлював три умови застосування аналогії в кримінально процесуальному праві:

1)відсутність закону, що безпосе редньо вирішує це питання;

2)подолання прогалини має відбу ватись у суворій відповідності до тих завдань, які стоять перед криміналь но процесуальними нормами. Ці за вдання полягають у тому, щоб забезпе

чити повне та всебічне розслідування та правильне вирішення кожної кримінальної справи;

3)необхідно повністю дотримува тись прав, які кримінально процесу альний закон гарантує учасникам про цесу [4, 8].

Питанню умов застосування кримі нально процесуальної аналогії при ділила увагу і Е. Сопнєва, яка відно сить до них такі:

1)відсутність кримінально проце суальної норми, що регулює кримі нально процесуальні відносини;

2)необхідність усунення правової прогалини в регулюванні криміналь но процесуальних відносин;

3)необхідність захисту прав і за конних інтересів громадян;

4)наявність кримінально процесу альної норми, яка регулює подібні відносини [9, 12].

Видається, таке формулювання умов допустимості застосування ана логії у кримінальному судочинстві є досить вузьким, оскільки не встанов лює тих вимог, які забезпечують до тримання законності, охорону прав та інтересів учасників кримінального су дочинства під час провадження у кримінальній справі.

Так, помилково відносити до умов застосування аналогії необхідність усунення правової прогалини в регу люванні кримінально процесуальних відносин. По перше, як зазначалось, правозастосовний орган не має мож ливості усунути прогалину, він лише долає її у кожному конкретному ви падку. По друге, необхідність усунен ня прогалини випливає із самої діяль ності правозастосовного органу, який під час провадження у справі зіткнув ся з відносинами, які не врегульовані нормативним актом. По третє, така необхідність не є правилом, якого до тримуються прокурор, органи дізнан

ня, досудового слідства чи суд, зверта ючись до аналогії й приймаючи рішен ня у відповідній справі.

Що ж стосується такої умови допу стимості застосування аналогії, як не обхідність захисту прав і законних інтересів громадян, — це лише частина завдань кримінального процесу. Засто совуючи аналогію, слід дотримуватись усіх завдань, які ставить кримінальне судочинство (ст. 2 КПК України).

Розглядаючи питання умов допус тимості аналогії у кримінальному су дочинстві, слід погодитися з думкою тих науковців, які вважають, що ана логія може застосовуватися лише для врегулювання тих обставин, які знахо дяться у сфері суспільних відносин, що підлягають правовому врегулюван ню [10, 49]. В іншому випадку аналогія із правового інституту перетвориться на науковий метод пізнання [1, 68].

Однією з умов допустимості ана логії, безумовно, має бути дотримання принципів кримінального процесу. Необхідно, щоб її застосування не по рушувало систему діючих принципів.

Для прикладу можна навести про позицію застосування гіпнозу при розкритті та розслідуванні злочинів аналогічно до інших слідчих дій, зок рема відтворення обстановки й обста вин події із залученням спеціаліста [3, 47]. На перший погляд, як зазначають В. Бєлоносов, М. Громов, ці дві дії навіть подібні й аналогія допустима. Але це не так, оскільки застосування у кримінальному судочинстві гіпнозу порушує право особи на захист. Не до тримується і заборона отримання по казань шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів [1, 68].

Говорячи про критерії допусти мості аналогії у кримінальному судо чинстві, слід звернути увагу на те, що вона не застосовується до виняткових, особливих випадків, які виходять за

межі звичайного застосування кримі нально процесуального права, а також там, де визначені межі застосування норм права. Така вимога пояснюється особливим місцезнаходженням норм, що регулюють виняткові випадки, не можливістю їх поширення на інші си туації [1, 68]. Прикладом наведеного можна назвати провадження у справах про застосування примусових заходів медичного характеру, зокрема, коли душевнохворим особам не пред’яв ляється обвинувачення, щодо них не складається обвинувальний висновок. Таке правило не може поширюватись на інші фізичні захворювання.

Це ж стосується і положень гла ви 36 КПК України, які застосовують ся виключно до осіб, які вчинили зло чини до досягнення ними 18 років.

У літературі висловлена думка, що однією з умов допустимості застосу вання аналогії є неможливість вирі шення конкретного випадку за допо могою тлумачення, оскільки останнє не лише пронизує всі етапи застосу вання кримінально процесуального права, але є більш звичним інститутом для правозастосовного органу, ніж аналогія [1, 68]. Однак з такою по зицією навряд чи можна погодитися з огляду на такі аргументи.

Тлумачення — це діяльність суб’єк тів правозастосування щодо усвідом лення і роз’яснення змісту правових норм. Необхідність тлумачення на практиці зумовлена певними причи нами, основні з яких:

•невідповідність юридичних норм фактичним умовам життя;

•юридичні норми іноді містять спеціальні правові поняття, визначен ня, які мають багатозначний характер;

•наявність у нормах права оціночних понять, що виражають ли ше соціальне значення тих чи інших явищ;

•нерідко зустрічається нечіт кість у нормах права, яку створив пра вотворчий орган при оформленні своїх думок;

•необхідність тлумачення норм права нерідко випливає із змісту само го нормативного акта [5, 182–183].

Тобто тлумачення — це діяльність, яка передує застосуванню норми пра ва, встановленню наявності чи відсут ності прогалини у відповідному зако нодавчому акті, але — це зовсім не умова, яка робить допустимим засто сування аналогії.

Важливим критерієм допустимості аналогії, як слушно вважають В. Бєло носов, М. Громов, є невеликий масштаб прогалини, яку необхідно по долати.

Ще однією умовою допустимого за стосування аналогії дослідники нази вають її обґрунтованість, переконливе пояснення правозастосовного органу, чому він звертається до аналогії. За допомогою такої умови здійснюється контроль, який гарантує відсутність зловживань [1, 69]. При цьому кри терієм того, наскільки правозастосов ний орган правомірно застосував ана логію, можуть стати рішення вищих судових інстанцій — апеляційної та касаційної.

Враховуючи наведені міркування, навряд чи правильно відносити до умов допустимості застосування ана логії такі положення, наведені в літе ратурі.

Перше. Вирішення справи за допо могою аналогії передбачає пошук нор ми спочатку в актах тієї ж галузі пра ва, і лише за відсутності такої можли вості — за допомогою іншої галузі чи законодавства в цілому. Неприй нятність такого положення пояс нюється тим, що у наведеній умові йдеться зовсім не про аналогію, а про субсидіарне застосування норм права.

Друге. Норми, які закріплюють ви нятки із загальних правил, можуть братись до уваги тільки тоді, коли об ставини, які розглядаються, також є винятковими [11, 31]. З приводу цього положення Е. Кемуларія зазначав, що «не допускається застосування ана логії, коли кримінально процесуаль ний закон встановлює винятки із за гального правила» [8, 56]. З таким твердженням варто погодитись, ос кільки застосовувати правило, що є винятком для однієї обставини, одно го правовідношення чи учасника про цесу до інших подібних, але не винят кових, неприпустимо. Прикладом наведеного є, зокрема, ст. 611 КПК Ук раїни, яка вказує на те, з яких підстав захисник може бути усунений від участі у справі. Такий перелік сто сується лише захисника. Не припус тимо застосовувати його до інших учасників процесу, наприклад для відводу прокурора чи слідчого.

О. Капліна, дотримуючись такої ж думки, пише, що застосування анало гії неприпустиме, коли закон форму лює положення, що є винятком із за гального правила провадження у кримінальній справі, якщо в самих нормах окреслюється сфера їх дії, встановлюються межі застосування конкретних норм [6, 59].

Підсумовуючи викладене, можна запропонувати такий перелік умов до пустимості застосування аналогії у кримінальному судочинстві:

1)передбачений кримінально про цесуальним законом випадок повинен бути однорідним з тим, до якого закон застосовується за аналогією. Тобто си туація, яка вирішується за допомогою аналогії, має характеризуватись одна ковими або схожими рисами, ознака ми з тією, яка врегульована законом;

2)застосування аналогії повинно відбуватись у суворій відповідності до

завдань, які стоять перед криміналь ним судочинством (ст. 2 КПК Украї ни). При цьому обов’язково повинні додержуватись як ті завдання, що характерні для всіх стадій криміналь ного процесу, так і для кожної з них зокрема;

3)дотримання принципів кримі нального процесу. Необхідність запро вадження такої умови зумовлена зо крема тим, що тільки належне дотри мання принципів кримінального судо чинства може забезпечити виконання його завдань. Порушення цієї умови може стати підставою для скасування судового рішення. Так, згідно з припи сами КПК України вирок (постанову)

вбудь якому разі належить скасувати, якщо було порушено право обвинува чено на захист, на користування рідною мовою чи мовою, якою він во лодіє, і допомогою перекладача (пунк ти 3, 4 ч. 2 ст. 370 КПК України);

4)застосування кримінально про цесуального закону за аналогією в жодному випадку не повинно обмежу вати процесуальних прав учасників процесу чи покладати на них не перед бачені законом обов’язки;

5)використовуючи аналогію, орга ни дізнання та досудового слідства, прокурор і суд, дотримуючись поряд ку провадження у кримінальній справі, не повинні вчиняти процесу альні дії, не передбачені нормами кримінально процесуального права. Необхідність дотримання такої умови випливає з наступного.

Кримінальний процес здійснюєть ся відповідно до передбаченої законом процесуальної форми, яка встановлює

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

порядок проведення процесуальних дій, умови, за яких вони виконуються, та зміст цих дій. Суворе дотримання процесуальної форми має значення як для встановлення у кожній справі об’єктивної істини, так і для захисту прав та законних інтересів усіх учас ників процесу, підвищення культури судочинства, його виховного впливу [13, 404]. Тому у випадку, коли вико ристання аналогії супроводжувалось порушенням порядку провадження у кримінальній справі, зумовило вчи нення дій, не передбачених КПК Ук раїни, рішення, прийняте на її під ставі, повинно бути скасоване.

Отже, у новому КПК України доцільно закріпити окрему статтю, яка б регламентувала умови допустимості застосування аналогії, такого змісту:

«Стаття. Умови допустимості за стосування аналогії у кримінальному судочинстві

1.Застосування аналогії у кримі нальному судочинстві здійснюється органами дізнання, досудового слід ства, прокурором і судом за умови дотримання процесуальної форми, прав учасників кримінально процесу альних відносин, принципів кримі нального судочинства та виконання його завдань.

2.Застосування аналогії у кримі нальному судочинстві в жодному ви падку не повинно зумовлювати вчи нення органами дізнання, досудового слідства, прокурором і судом дій, не передбачених нормами цього Кодексу,

атакож покладати на інших його суб’єктів обов’язків, не передбачених законом».

Після розпаду СРСР у Росій ській Федерації, як і в інших колишніх союзних республі ках, була створена власна правова сис

тема, одне з центральних місць якої посідає право власності на землю і право землекористування. У цей пе ріод у Росії відродилось право приват ної власності, відбулась диферен ціація права публічної власності їх суб’єктів: власність Російської Феде рації, власність суб’єктів Російської Федерації та власність муніципальних утворень, почав розвиватись цивіль но правовий обіг земельних ділянок на засадах приватної власності [1].

Основними напрямами земельних правовідносин відповідно до земель ного законодавства є чітке визначення суб’єктів, які здійснюють від імені Російської Федерації право власності на землю; правомочностей суб’єктів права публічної власності; розмежу вання об’єктів публічної власності на землю, що перебувають у власності РФ, а також тих, що перебувають у власності суб’єктів РФ; і землі, що пе ребувають у власності муніципальних утворень.

За визначенням І. Іконіцької, у на уці земельного і цивільного права РФ

© О. Коновал, 2011

важливе значення має реалізація про блеми формування єдиного об’єкта нерухомості — земельної ділянки і розташованих на ній будинків, бу дівель і споруд; розкривається зміст єдиного об’єкта нерухомості для роз витку обігу земельних ділянок, зни ження витрат, понесених при цьому його учасниками [1]. На сьогодні у РФ обґрунтовується пропозиція про фор мування єдиного об’єкта нерухомості шляхом послідовної реалізації прин ципу єдності частки земельних діля нок і розташованих на них інших об’єктів нерухомості.

Порівняльно правовий аналіз зе мельного законодавства РФ і України

зцих питань має важливе значення для вивчення і використання досвіду в Україні правової практики сусідніх держав, зокрема щодо вдосконалення законодавства про право власності на землю, кадастрового обліку, реєстрації прав на земельні ділянки, створення єдиного об’єкта нерухомості. У зв’язку

зцим практичний інтерес має роз в’язання невирішених в Україні питань права власності на землю і на земельні ділянки, землекористування, земельного кадастру, реєстрації прав на землю, а також правомочностей

суб’єктів права на землю. Окремі інститути права на землю в Україні збігаються з такими ж інститутами права в Росії, а деякі з них мають особ ливості правового режиму земель і земельних ділянок. Це зумовлене різ ним вирішенням питань адміністра тивно територіального устрою в Ук раїні і федеративного устрою в Росії. Так, згідно зі ст. 133 Конституції Ук раїни в редакції від 8 грудня 2004 р. систему адміністративно територіаль ного устрою України складають: АР Крим, області, райони, міста, райони в містах, селища і села. Міста Київ і Се вастополь мають спеціальний статус, який визначається законами України. Структура адміністративно терито ріального устрою відтворена у струк турі земель відповідних територій.

Дещо іншим є правовий режим земель, що належать відповідним суб’єктам права на землю в Росії. Це зумовлено територіальним устроєм Російської Федерації, формами і ре жимом власності на землю. Згідно з ч. 2 ст. 9 Конституції РФ земля може перебувати у приватній, державній, муніципальній та в інших формах власності. Правовою формою при власнення матеріальних благ від вико ристання земельних ділянок може бу ти приватна (індивідуальна власність громадян і юридичних осіб), а право вою формою суспільного (публічного) привласнення є державна і муніци пальна власність. При цьому відпо відно до п. 1 ст. 214 ЦК РФ земля на праві публічної власності належить Російській Федерації як єдиному політичному утворенню, що уособлює державу в цілому.

Одночасно земля в Російській Фе дерації на праві публічної державної власності може належати суб’єктам Російської Федерації, до яких нале жать: РФ, республіки, автономні рес

публіки, автономні округи, краї: області, автономні області, міста рес публіканського значення. Землі сіл, селищ, міст є об’єктами права муніци пальної власності. Суб’єктами права приватної власності можуть бути при ватні юридичні особи і громадяни.

Від імені РФ право власності здійс нюють органи державної влади в ме жах їх компетенції, встановленої відповідними актами. Органи держав ної влади, які здійснюють права влас ника на земельні ділянки, що перебу вають у власності суб’єктів РФ, визна чаються правовими актами цих суб’єк тів. До органів виконавчої влади, що здійснюють повноваження власника на землі РФ, належать Уряд та інші уповноважені органи. Зміст їх повно важень полягає в тому, що вони мають право забезпечити цільове викорис тання федеральних земель, а також мають право розпоряджатися цими землями, в тому числі і відчужувати земельні ділянки іншим суб’єктам права, закріплювати земельні ділянки у довірче управління відповідним дер жавним і недержавним органам і уста новам.

Характерною особливістю право мочностей суб’єктів РФ є те, що вони мають право розпоряджатися й управ ляти землями федеральної власності. До таких належать міністерства і відомства, земельні агентства, інші спеціально уповноважені органи ви конавчої влади.

В Україні, наприклад, до органів виконавчої влади, уповноважених розпоряджатися земельними ділянка ми державної та комунальної влас ності, належать: Кабінет Міністрів України, Фонд державного майна Ук раїни, Держкомзем, Рада міністрів АР Крим, місцеві державні адміністрації. В юридичній літературі вислов люється сумнів з приводу права двох