мчп

Коллизионная норма - это норма, опреде­ляющая, право какого государства следует применить к данным отношениям, осложнен­ным иностранным элементом. Классификация: 1. По форме коллизионной привязки: • односторонние, указывает на конкретное право страны (т.е. на материальное право той страны, в правовой системе которой находится и рас­сматривается коллизионная норма), подлежа­щее применению: • двусторонние. В формуле прикрепления содержит­ся указание на подлежащую применению право­вую систему, причем это указание выражено общим образом в качестве известного коллизи­онного принципа. 2. По юридической прерогативе: • Императивные - это правила поведения, обязательные для сторон частного правоотношения, от которых они не могут отступать по взаимному согласию в про­цессе их реализации. • Диспозитивные - это правила поведения, от которых стороны ча­стного правоотношения могут отступать по вза­имному соглашению. Например, к обязательст­вам, возникающим вследствие неоснователь­ного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место. Стороны могут до­говориться о применении к таким обязательст­вам право страны суда. 3. По количеству привязок: Однозначные и • Альтернативные - это правила поведения, предусматривающие не­сколько правил по выбору права для данного част­ного правоотношения. Например, личным зако­ном физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. 4.По источнику: национальные и международные.

Иногда в юридической литературе выделяют разновидность альтерна­тивных норм — кумулятивные нормы. Формулируя правило выбора иностран­ного права, они одновременно содержат указание на то, что отношение не может быть признано недействительным вследствие несоблюдения ино­странного права.

Генеральная норма формулирует основное, главное правило, которое должно быть применено при регулировании указанного в норме объема. Субсидиарная норма формулирует правило, которое действует в слу­чае, когда не было применено правило, содержащееся в генеральной норме.

Самая острая проблема брачно-семейных отношений с иностранным элементом — большое количество «хрома­ющих» браков, т.е. браков, порождающих юридические по­следствия в одном государстве и считающихся недействи­тельными в другом. Эта проблема порождена тем, что многие страны не признают форму и порядок заключения брака, если они отличаются от их национальных установ­лений. Например, в Израиле смешанные браки, заключен­ные за границей, признаются только в том случае, если имело место венчание в синагоге. Хромающие браки пред­ставляют собой серьезное дестабилизирующее явление в международной жизни, порождают правовую неуверен­ность и влекут за собой негативные последствия. Не так давно была предпринята попытка устранить эти недостат­ки с помощью Гаагской конвенции об урегулировании кол­лизий законов в области заключения брака 1995 г. Однако эта Конвенция в силу пока не вступила, так как она имеет ограниченный круг участников и государства, не призна­ющие заключенные за границей браки, к Конвенции не при­соединились.

16. Необходимые структурные элементы коллизи­онной нормы — это объем и привязка. Оба структурных элемента должны присутствовать одновременно в любой коллизионной норме. Объем коллизионной нормы определяет содержание право­отношения, к которому применяется данная норма. В привязке содержится ответ на коллизионный вопрос, право какого государства должно разрешать данное правоотношение. Она имеет абстрактный характер, отсылает не к конкретному закону или конкретному правовому акту, а к правовой системе в целом, ко всему правопорядку какого-либо государства. Коллизионная привязка часто называется «формулой прикрепления»

Основные формулы прикреп­ления: 1)Личный закон ФЛ и ЮЛ применяется для определения правового положения фи­зических и юридических лиц. Личный закон физических лиц подразделяется на закон гражданства и закон места жительства. Закон гражданства — это применение права того государства, гражда­нином которого является физическое лицо, а закон места жительства — при­менение права страны, на территории которой лицо проживает. Личный закон используется для определения право- и дееспособности, личных неимущественных прав в области брачно-семейных и наследствен­ных отношений. 2)Закон места нахождения вещи - эта привязка используется преимуще­ственно при решении вопросов, связанных с правом собственности. По обще­му правилу право соб­ственности на имущество определяется по праву страны, где это имущество находится. 3)Закон места совершения юридического акта— подобная формула прикрепления вклю­чает в себя несколько «родственных» вариантов: закон места совершения договора (места исполнения договора); закон места совершения брака; закон места заключения сделки. Закон места совершения акта используется и в слу­чае совершения неправомерных актов. 4)Закон флага. Этот коллизионный принцип является трансформацией привязки «личный закон» применительно к воздушным и водным судам и космическим объектам. Правовой статус таких объектов регулируется правом того государства, чей флаг несет воздушное или водное судно. Основная сфера применения закона флага — международ­ные морские и воздушные перевозки, торговое судоходство и мореплавание. 6)Закон суда. Это привязка односторонней коллизионной нормы, означающая применение исключительно местного права, права того государства, чей суд рассматривает дело.

Далеко не во всех случаях правоотношение с иностран­ным элементом подчиняется одному правопорядку. Очень часто основной вопросы привязаны к праву одного государства, а специальные вопросы этого же отношения — к праву другого государства. Это явление в МЧП получило название «множественность кол­лизионных привязок», которая проявляется в следующих ва­риантах: 1.Кумуляция (совмещение) коллизионных привязок приводит к необходимости учитывать постановления не­скольких различных правовых систем при регулировании одного правоотношения. 2.В случае расщепления коллизионной нормы правоот­ношение в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы — другому. От множественности коллизионных привязок следует отличать явление их самостоятельности. Современная практи­ка и доктрина придерживаются позиции, что коллизионные вопросы договоров залога и поручительства имеют само­стоятельное правовое регулирование, подчиняются праву залогодателя или поручителя, в то время как основное обя­зательство подчиняется иному правопорядку.

17. Толкование, или юридическая квалификация, коллизионной нормы существенно отличается от толкова­ния других норм права. Основное отличие — фактические обстоятельства, при которых должна применяться колли­зионная норма, находятся в правовом поле разных госу­дарств. Коллизионная норма связывает национальное право с иностранным, поэтому проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства необходи­мо толковать юридические категории, содержащиеся в са­мой коллизионной норме.

МЧП существует теория «конфликта квалификаций», ос­нованная на проблеме квалификации коллизионных норм. Конфликт квалификаций коллизионных норм связан с тем, что в праве разных государств текстуально одинаковые право­вые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон, место заключения сделки) имеют принципиально различное содержание.

В доктрине МЧП выработаны следующие теории разре­шения конфликта квалификаций.

1. Квалификация по закону суда (т.е. по национальному праву того государства, чей правоприменительный орган рассматривает дело). Это наиболее распространенный спо­соб разрешения конфликта квалификаций. Основной недостаток квалификации по закону суда — это полное игнорирование того факта, что правоотношение связано с территорией других государств и что коллизион­ный вопрос может быть решен в пользу выбора иностран­ного права.

2. Квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (по праву существа от­ношения). Этот способ квалификации позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда — иностранные правовые понятия квалифицируются в «род­ных» для них правовых категориях. Однако квалификация по иностранному праву — это, как правило, вторичная ква­лификация, которая имеет место уже после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права.

3.Теория «автономной» квалификации основана на том, что коллизионная норма, национальная по своей природе, связывает отечественное право с иностранным, и это об­стоятельство нельзя игнорировать. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных госу­дарств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия, которые устанавлива­ются при помощи сравнительного правоведения и обобще­ния однородных цивилистических понятий

18. Оговорка о публичном порядке огра­ничивает действие коллизионной нормы, т.е. применение иностранного права может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Это означает, что не всякий иностранный за­кон, к которому отсылает коллизионная норма данного государства, применяется его судами. Согласно действующему праву всех государств иностранный закон, к которому отсылает испан­ская коллизионная норма, не может быть при­менен и основанные на нем права не могут быть признаны судами данного государства, если по­добное применение закона или признание прав противоречило бы публичному порядку данного государства.

Понятие публичного порядка в судебной практике и доктри­не многих государств отличается крайней неопределенностью. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью огра­ничения, а зачастую и полного отрицания применения иностран­ного права. Как правило, это происходит в случае применения права страны с другой социально-политической системой. Опре­деление пределов применения этой оговорки предоставляется непосредственно самому судье.

Ограничения применения иностранного закона содержатся в ряде нормативных актов российского права. Такие ограничения предусмотрены ГК РФ, в соответствии с которым норма иностранного права не применяется в случаях, когда последствие ее применения явно противоречило бы основам правопорядка (пуб­личного порядка) РФ. СК РФ так­же устанавливает, что нормы иностранного права не применяют­ся в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае применяется законодательство РФ.

О публичном порядке говорит и Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», в котором закреплено, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбира­тельства по российскому законодательству в случае, если суд опре­делит, что арбитражное решение противоречит публичному порядку РФ. Кроме того, ГК РФ уста­навливает, что «сделка, совершенная с целью, заведомо против­ной основам правопорядка и нравственности, ничтожна».

Выделяют две концепции оговорки о публичном порядке: позитивную и негативную. Позитивная (именуемая по ее проис­хождению «франко-итальянской») представляет собой совокуп­ность внутренних норм права, которые в силу особой, принци­пиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Отсюда название «позитивная» — она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют осо­бое, позитивное значение для государства. Негативная оговорка (вытекающая из германского права) ис­ходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной кол­лизионной нормы, не должно применяться, т.к. оно или его от­дельные нормы не совместимы с публичным порядком этого государства. В международном частном праве эта оговорка наи­более популярна.

19. «Обратная отсылка» - это ситуация, при которой коллизионная норма од­ной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней — на исходную правовую систему.

Обратная отсылка обусловлена наличием в каждой правовой системе •коллизионных норм, одинаковых по объему (т.е. регулирующих одни и те же правоотношения) и различных по коллизионным привязкам. Эта ситуация, помимо рассмотренных наследственных отношений, часто встречается во внешнеэкономической сфере: правовые системы стран континентальной Ев­ропы и романо-германских стран содержат разные коллизионные привязки к определению права места заключения договора, исковой давности, при регу­лировании обязательств сторон.

Существует два варианта отношения к обратной отсылке: признавать обратную отсылку, т.е. применять национальное право, которое первона­чально указало на компетенцию иностранного правопорядка, и не призна­вать, т.е. применять иностранное материальное право без учета коллизион­ных норм. Каждая правовая система содержит свои положения об обратной отсылке: к примеру, правовые системы Австрии, Венгрии, Польши, Швейца­рии «принимают» отсылку.

Положение об обратной отсылке может быть закреплено не только в на­циональном законодательстве, но и в международных договорах и конвенци­ях. Подобные положения были сформулированы в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., Гаагской конвенции о пра­ве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г.

Отсылка к праву третьей страны — это ситуация, при которой коллизи­онная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней — на правовую систему третьего государства.

Все ранее сказанное об обратной отсылке относится и к отсылке к праву третьей страны: также существует неоднозначное отношение к вопросу ее принятия или непринятия; в некоторых странах (Швейцарии, Швеции) эта проблема решена, а в большинстве других (Венгрия, Вьетнам, Румыния, Япо­ния) — нет. В законодательстве РФ отсутствует норма о приме­нении отсылки к праву третьей страны. Это значит, что в РФ не признается отсылка к праву третьего государства.

20. В ГКРФ закреплены основания при определении права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, ос­ложненным иностранным элементом, и среди таких оснований предусмотре­ны обычаи, признаваемые в РФ. Это означает, что те­перь уже не требуется устанавливать, является ли обычай международным или национальным. Другой важной новеллой рассматриваемого вопроса стало закрепление нормы, в силу которой, если международный договор со­держит материально-правовые нормы, поиск коллизионных норм для приме­нения их к данным правоотношениям уже исключается.

Российское законодательство следует понимать как коллизионное, ибо только нормы, содержащие коллизионные принципы (коллизионные при­вязки), могут указывать на применение того или иного правопорядка;

Применяя иностранное право, суд (или другой правоприменительный ор­ган, должностное лицо) должен правильно установить его содержание. Суд устанавливает содержание иностранного права в соот­ветствии с толкованием, практикой применения и доктриной, существующими в соответствующем иностранном государстве. В этих целях суду предоставляется несколько способов получения ин­формации о содержании иностранного права: •суд по собственной инициативе может обратиться с запросом в Мини­стерство юстиции РФ; •допросить в качестве свидетелей специалистов о знании иностранного права (юристов, занимавшихся практической деятельностью в иностранном государстве, парламентариев соответствующих иностранных государств, а также любых экспертов, каким-либо образом владеющих и способных ока­зать суду содействие в выяснении содержания и толкования иностранного права); •установить содержание иностранного права посредством доказатель­ств, представленных самими сторонами.

«Обход закона» — это волеизъявление сторон, выраженное в подчинении правоотношения иностранному праву с целью из­бежать применения внутренней материальной правовой нормы.

«Обход закона», так же как и оговорка о публичном порядке, является ос­нованием для неприменения иностранного права в случае, когда коллизи­онная норма делает обязательным его применение. Как правило, «обход за­кона» происходит при реализации сторонами их права выбрать для регули­рования отношений определенный правопорядок. Это возможно в таких ситуациях, когда, например, необходимо избежать неугодные сторонам пре­пятствия для заключения брака, или же создание оптимальных, наиболее льготных условий для учреждения и последующей деятельности юридиче­ского лица. Другими словами, заинтересованные лица могут искусственно привнести в свои отношения иностранный элемент (к примеру, физическое лицо может специально уехать в иностранного государство для того, чтобы на его территории заключить сделку), тем самым сделав возможным регули­рование отношений иностранной правовой системой.

Императивные нормы подлежат при­менению независимо от того, какое право выбрано сторона­ми, к какому праву отсылают коллизионные нормы. Они могут быть нормами права страны суда, третьей страны, с которой договор наиболее тесно свя­зан. Круг этих норм четко определен в законодательстве, как правило, это нормы валютного, таможенного, налогового, антимонопольного, гражданского законодательства. Определение категории императивной нормы осуществляется посредством указания в самой норме на ее им­перативный характер либо посредством толкования содержания нормы, которое может свидетельствовать о ее императивности в международном смысле.

21. Принципы МЧП - это руководящие правила поведения субъектов, возникающие как результат обще­ственной практики; юридически закрепленные начала МЧП. Они представляют собой наиболее общее выражение установившейся практики международных отношений.

Принципы МЧП выполняют однов­ременно две функции: 1)способствуют стабилизации международных отношений, огра­ничивая их определенными нормативными рамками; 2)закрепляют все новое, что появляется в практике международ­ных отношений, и таким образом способствуют их развитию.

К общим принципам МЧП относятся принципы международного публичного права: 1)принцип суверенного равенства государств (гос-ва обязаны уважать суверенное равенство и своеобразие друг друга, а также все права, присущие суверенитету, уважать правосубъектность других гос-в. Каждое roc-во имеет право свободно выбирать и развивать свою полит, соц. эк и культурную систему, устанавливать свои законы и административные правила. Все гос-ва обладают равными основными правами и обязанностями. Они обязаны уважать право друг друга определять и осуществлять по своему усмотрению свои отношения с другими гос-вами в соответствии с межд правом. Гос-ва должны добросовестно выполнять свои обязательства по межд праву.); 2)принцип неприменения силы и угрозы силой (В качестве главной цели Устав ООН установил: избавить грядущие поколения от бедствий войны принять практику, в соответствии с которой вооруженные силы применяются не иначе, как в общих интересах. Устав запретил применение не только вооруженной силы, но и силы вообще. Более того, запрещена даже угроза силой каким-либо образом несовместимым с целями ООН.); 3)принцип нерушимости государственных границ (Каждое roc-во обязано воздерживаться от угрозы силой или ее применения с целью нарушения существующих межд границ другого гос-ва или в качестве средства разрешения межд споров, в том числе террит споров и вопросов, касающихся гос границ.); 4)принцип территориальной целостности государств (Территория служит материальной основой гос-ва, явл необходимым условием его существования. Поэтому гос-ва уделяют особое внимание обеспечению ее целостности. Устав ООН обязывает воздерживаться от угрозы силой или ее применения против террит неприкосновенности гос-в.); 5)принцип мирного разрешения международных споров (В соответствии с Уставом ООН Декларация о принципах межд права 1970 г. сформулировала принцип следующим образом: "Каждое государство разрешает свои межд споры с другими гос-вами мирными средствами таким образом, чтобы не подвергалось угрозе межд мир и безопасность и справедливость"); 6)принцип невмешательства во внутренние дела; 7)принцип всеобщего уважения прав человека (Закреплен, кроме Устава ООН, во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. и в двух пактах 1966 г.: один - о гражданских и полит правах, другой - об экономических, социальных и культурных правах. Был заключен ряд конвенций по конкретным аспектам: о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (1948), о ликвидации всех форм расовой дискриминации(1966), о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (1979), о правах ребенка (1989) и др.); 8)принцип самоопределения народов; 9)принцип сотрудничества; 10)принцип добросовестного выполнения международных обяза­тельств.

Кроме общих принципов МПП, указанная отрасль права оперирует и специальными принципами: 1)принцип автономии воли сторон. Под автономией воли приня­то понимать институт, объединяющий нормы, которые регули­руют вопросы, возникающие вследствие заключения сторонами договора соглашения о праве, применимом к их отношениям; 2)режим наибольшего благоприятствования; 3)национальный режим; 4)принцип взаимности; 5)реторсия.

При толковании и применении основных принципов междуна­родного частного права необходимо учитывать, что все они взаимно связаны и каждый из них должен рассматриваться в контексте всех других принципов.

22. Унификация представляет собой рациональное сокращение числа объектов одинакового функционального назначения с це­лью повышения эффективности и универсальности правового регулирования. Выделяют следующие виды унификации: 1)двусторонняя унификация — характеризуется наличием двух участников, заключающих договор по отдельным вопросам. К примеру, существует двусторонние договоры СССР об оказа­нии правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенные с Албанией, Болгарией, Венгрией и др.; 2)региональная унификация — направлена на разрешение во­просов, встающих перед странами региональной группиров­ки, характеризующимися близостью территории, политиче­ской системы, сходными правовыми традициями. Например, унификация в рамках Европейского союза осуществляется посредством принятия многосторонних соглашений, конвен­ций. К их числу относится прежде всего Римская конвенция о применении права к договорным обязательствам 1980 г., Брюссельская конвенция о подсудности и исполнении судеб­ных решений 1968 г. (новая редакция 1979 г.) и т. д. В рамках Содружества Независимых Государств заключено Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осу­ществлением хозяйственной деятельности (1992 г.), Конвен­ция о правовой помощи и правовых отношениях по граждан­ским, семейным и уголовным делам (1993 г.); 3)универсальная унификация — имеет целью разрешать узкие вопросы, требующие глобального рассмотрения, через принятие конвенций под эгидой ООН, ЮНСИТРАЛ (Комис­сия ООН по праву международной торговли), УНИДРУА (Международный институт унификации частного права). Примером могут служить Конвенция ООН о договорах между­народной купли-продажи товаров 1980 г., Конвенция ООН об исковой давности в международной купле-продаже то­варов 1974 г., Конвенция о представительстве при между­народной купле-продаже товаров 1983 г. и т.д.

Унификация проводится в отношении материально-правовых норм и может быть законной (носит обязательный характер для всех участников, например международные конвенции) и незаконной (т.е. обобщение и толкование обычаев, которое носит для субъектов обязательный характер только в случае, если они изъявили желание применять к своим правоотношениям указан­ные нормы, например международные правила толкования торговых терминов (INCOTERMS)). Унификация может осуществляться и в ре­зультате косвенного воздействия на международное частное право различных государств. Институтом выступают акты рекомендатель­ного характера.

Унифицированные нормы имеют материально-правовой харак­тер, по юридико-техническим признакам однородны с нормами внутреннего законодательства. После трансформации включения в национальную правовую систему сохраняют свою автономность.

23. Основная особенность гражданско-правового положе­ния иностранных граждан заключается в том, что они в принципе подчиняются двум правопорядкам — правопо­рядку государства места пребывания и правопорядку госу­дарства своего гражданства. Лица, постоянно или временно пребывающие на терри­тории иностранного государства, естественно, обязаны со­блюдать его законы и подчиняться местному правопорядку. Однако отдельные вопросы правового статуса таких лиц определяются их личным законом. Понятие личного закона физических лиц в российском праве установлено в ГК. Генеральная коллизионная привязка личного закона — это закон государства гражданства, субсидиарная — право государства места жительства. Личный закон иностранного гражданина — это право страны, гражданство которой дан­ное лицо имеет.

Личным законом лиц с двойным гражданством, одно из которых российское, является российское право. Личным законом иностранных граждан также может быть россий­ское право, если иностранец имеет место жительства в РФ. Личный закон апат­рида определяется на основе признака домицилия. Такая норма является общей для законодательства большинства государств, но это правовое положение по­рождает проблему. Как определить личный закон апатри­да при отсутствии у него постоянного места жительства? Закон домицилия применяется и при определении личного закона бипатрида. Личным законом инди­вида, имеющего статус беженца, является право страны убежища.

Гражданская правоспособность физических лиц — это способность индивида иметь права и обязанности. В праве большинства государств установлена императивная мате­риально-правовая норма. В сфере гражданской правоспо­собности иностранцы пользуются национальным режи­мом; однако отдельные вопросы правоспособности имеют коллизионное регулирование и определяются по личному закону индивида.

В российском праве гражданская правоспособность фи­зических лиц определяется на основе их личного закона. При этом иностранные граждане и апатриды пользуются в РФ гражданской правоспо­собностью наравне с российскими гражданами. Российское право закрепляет сочетание коллизионного и материально-правового методов регулирования гражданской правоспо­собности иностранных граждан и лиц без гражданства.