мчп

МЧП является частью МПП, это своеобразный институт МПП. МЧП является частью национального права. Большинство норм применяется самим государством; является частью национального права – такое мнение является преобладающим. Международное частное право - составная часть внутренней правовой системы каждого государства. Единое в МЧП и национальном праве: единые источники права, кроме конвенций и некоторых дру­гих норм; единство материально-правового метода; единые субъекты; гражданско-правовое содержание отношений. Различия в МЧП и национальном праве: наличие особых источников; особый коллизионно-правовой метод; обязательное наличие иностранного элемента.

Связь международного публичного права и МЧП заключается в следующем: 1)нормы международного публичного и МЧП служат одной и той же цели - созданию правовых ус­ловий развития международного сотрудничества в различных областях, т.е. международные отно­шения в широком смысле этого слова, то есть выходящих за пределы одного государства, связанных с 2 или несколь­кими государствами; 2)в качестве источника МЧП часто применяются нормы, сформулированные первоначально в ка­честве правил международного договора, а затем трансформиро­ванные в нормы внутреннего законодательства; 3)в МЧП используется целый ряд общих начал МПП, прежде всего принци­пы суверенитета государств, невмешательства во внутренние дела, недопущения дискриминации (принцип недискриминации). В области МЧП, нормы которо­го в значительной степени формируются каждым государством самостоятельно, большое значение имеет принцип соблюдения каждым государством как своих договорных обязательств, так и общеобязательных для всех государств норм и принципов международного права.

Отличия МЧП от МПП: 1)содержание регулируемых отношений. В МПП регулируются не гражданско-правовые, а межго­сударственные отношения - политические взаимоотношения государств: вопросы обеспечения мира и международной безо­пасности, суверенитета государств, невмешательства, проблемы разоружения. МЧП регулирует осо­бую группу гражданско-правовых отношений, которые имеют международный характер. Это имущественные отношения и связанные с ними неимущественные отношения (например, в области авторского и патентного права); 2)субъекты отношений. Основными субъектами МПП являются государства. Признается также пра­восубъектность межгосударственных организаций и наций, бо­рющихся за свое освобождение. В МЧП основным субъектом является не государство, хотя государство и может выступать в этом качестве, а отдельные лица - физиче­ские и юридические. Отношения между государствами - сфера МПП, в то время как отношения между юридическими лицами и гражданами государств - сфера МЧП; 3) МЧП присущ особый коллизионный метод. МЧП имеет и другие отличия от МПП (разный порядок рассмотрения споров, применения санкций в случае нарушения прав и т. д.).

6. Термин «международное частное право» появился в 1834 г. и стал ши­роко применяться с того времени, когда американский юрист Д. Стори употребил его в своем труде «Комментарии к конфликтному праву». Кон­фликтное, т.е. коллизионное, право и по сей день в западных странах рассматривается как МЧП, и материальные нор­мы, регулирующие гражданско-правовые отношения с иностранным эле­ментом, рассматриваются в его рамках очень ограниченно. В отличие от МЧП в западной правовой науке выделяется международное торговое право, международное коммерческое право, международное хозяйствен­ное право и т.д.

Таким образом, определение МЧП стало широко употребляться со вто­рой половины XIX в. Однако развитие правового регулирования граждан­ско-правовых отношений с иностранным элементом стало формировать­ся задолго до этого.

Зачатки МЧП некоторые ученые усматривают уже в римском частном праве. Преторы в своих решениях формировали правила, применявшие­ся к отношениям с участием лиц, не являвшихся гражданами Римской империи.

Однако коллизионное регулирование, основа МЧП, появилось только в XII-XIII вв. Социально-экономическими предпосылками этого процесса стали: появление государственноподобных образований (городов с само­управлением и др. административно обособленных территориальных еди­ниц); развитие социальных, торговых, экономических и др. обменов меж­ду этими городами и территориями.

Суть теории постглоссаторов в том, что все законы, статуты должны быть классифицированы по видам, для каждого должен быть установлен свой принцип.

В древности права иностранцев вообще не признавались. В случае возникновения спора с членом древне Руси на территории Константинополя решался с применением норм обычного права.

7. Со второй половины XIX века две школы спорят о теоретических основаниях международного частного права. Первая господствует в немецкой литературе; ее учение представляет только развитие замечаний Савиньи и детальные поправки к ним.

Савиньи (Теория обязательств, теория международно – правовой общности). Любое правоотношение тяготеет к какому – либо месту, правопорядку. Он исходил из национального характера внутригосударственного коллизионного права. Савиньи находил, что для определения того, какой из территориальных законов должен быть применен, нужно исследовать природу данного отношения и выяснить, в какой юридической сфере оно имеет свое пребывание; если окажется, что сфера эта - известное иностранное законодательство, то необходимо еще справиться, не столкнется ли применение иностранного закона с так наз. принудительными законами страны, имеющими экономическое основание и стремящимися к нравственному и общественному благосостоянию. Воззрения Савиньи усвоены в Голландии , а также в Англии и Америке, хотя там больше интересуются практическими казусами, чем теорией.

Другое теоретическое обоснование М. частного права принадлежит итальянцам (Манчини – принцип свободы выбора права, теория универсалистов); оно усвоено французской литературой. Частное право существует для пользы индивидов, и притом тех именно, для кого его нормы изданы; но этим лицам оно сопутствует всюду, куда бы они не двинулись. Частное право есть отражение национальности и ее конкретного представителя - личности.

Америк. юриспруденция находит, что принцип национальности вовсе не применим к местным условиям, что при федеративном устройстве Сев.-Ам. Соед. Шт. иного принципа, как lex domicilii, и не может быть, и его необходимо применять и к новым пришельцам; теперешние эмигранты, мирные рабочие, не походят на гордых германских варваров, дороживших своим "личным правом", а при массе и разноплеменности эмигрантов признание их "личного права" угрожало бы американским республикам потерей национальной независимости. Главным юридическим аргументом в пользу lex domicilii служат соображения об интересах гражданского оборота, так как недобросовестный контрагент всегда может сослаться на свой национальный закон, чтобы опорочить заключенную им сделку.

8. Развитие научных изысканий в области МЧП в дореволюционной Рос­сии можно отнести ко второй половине XIX в. В широкий научный оборот термин «МЧП» ввел Н.П. Иванов, употребив его в работе «Основания ча­стной международной юрисдикции». Большой вклад в развитие российс­кой науки МЧП внес известный российский ученый юрист-международник Ф.Ф. Мартенс. Ученики его школы, А.А. Пиленко, Б.Э. Нольде, Л.А. Шал-ланда, исследовали в своих работах многие вопросы коллизионного пра­ва. В первые десятилетия XX в. российская наука МЧП пополнилась ра­ботами М.И. Бруна и В.А. Краснокутского, Г.Ф. Шершеневича.

Советская концепция МЧП развивалась, с одной стороны, на началах преемственности дореволюционной науки МЧП, а с другой — складыва­лась с учетом особенностей социалистической экономики. Так, в трудах основоположников советской науки МЧП И.С. Перетерского, В.М. Корецкого нашли подтверждения постулаты ученых-юристов Российской империи о связи с гражданским правом, основных коллизионных прин­ципах правового регулирования, оговорки о публичном порядке и т.д. Вместе с тем механизмы МЧП были ими значительно приспособлены к нуждам участия Советского государства в международных хозяйствен­ных связях.

Безусловно, в условиях переориентации российской экономики на ры­ночные отношения МЧП определенным образом трансформировалось. Однако в своем развитии оно продолжает опираться на тот фундамент, который заложили советские ученые-юристы: И.С. Перетерский, В.М. Корецкий, Л.А. Лунц и др. В Советском Союзе сложилась выдающаяся школа МЧП. Широкую известность, и не только в СССР, получили труды М.М. Богуславского, А.С Комарова, И.С. Зыкина и др. Исследования этих авторов, опубликованные еще во времена СССР, и по сей день использу­ются в качестве учебной литературы.

Последние годы отмечены все возрастающим вниманием рос­сийской правовой мысли к проблемам международного частного права. Главные причины «всплеска» исследовательского интереса к институтам международного частного права — в самих реалиях политической и экономической жизни, изломах современ­ной российской истории.

9. Lex mercatoria (право «международного сообщества деловых людей») — это теория, обосновывающая наличие специальной системы правового регулирования внешнеэкономических сделок, обособ­ленной от национальных систем права.

Сущность теории lex mercatoria сводится к тому, что международная тор­говля прежде всего должна опосредоваться международными договорами и международными торговыми обычаями. Принципы УНИДРУА содержат ссылку на lex mercatoria как на основание применения самих Принципов. При этом отмеча­ется, что содержание международного обычая охватывает обыкновения, ти­повые контракты, своды единообразны): правил и различного рода другие нормы, которые не являются правовыми, но применяются в силу действия общих принципов добросовестности, обязательности, ответственности и т. п.

Следует уяснить, что lex mercatoria представляет прежде всего науч­но-теоретическую разработку модели «транснационального» права в облас­ти регулирования международных экономических отношений. Положитель­ное начало в существовании этой теории сводится к тому, что круг практиче­ских вопросов, возникающих при осуществлении международных сделок, переносится в сферу науки, основное предназначение которой заключается не только в решении существующих, но и в прогнозировании будущих задач. По сути дела, lex mercatoria является «безвредной» теорией, хотя в литерату­ре довольно часто встречаются высказывания, опровергающие это. Дейст­вительно, есть отдельные положения (например, о существовании «между­народного сообщества деловых людей»), которые не оказывают какого-либо положительного влияния ни на совершенствование правового регулирова­ния, ни на развитие экономических связей. Однако такие положения не со­ставляют ядро lex mercatoria, а являются своего рода ответвлениями от са­мой теории

lex mercatoria, основные положения: 1)правовое регулирование международных экономических связей является автономным и не может опосредоваться национальным регулированием; 2)источниками правового регулирования международных экономических связей могут быть только международный договор и международный торго­вый обычай, при этом понятия "международный договор» и «международный обычай» имеют более широкое содержание, чем их классическое толкование (включаются типовые законы, разрабатываемые в качестве моделей для национальных нормативных актов; понятие «обычай» включает не топь ко обычные правила, но и судебные прецеденты); 3)принципами lex mercatoria являются общие принципы права, такие, как добросовестность исполнения обязательств, принцип pacta sunt servanda возможность расторжения договора в случае существенного нарушения его контрагентом и др.; 4)наличие элемента саморегулирования в деятельности участников внешнеэкономических связей; 5)включение в понятие «право» любых регуляторов социального поведения; 6)обоснование существования «международного общества коммерсантов».

Правовые основы и формы МКП(межд.коммер.пр.) составляют: типовые контракты на отдельные виды товаров; факультативные общие условия поставок; арбитражные регламенты; кодексы поведе­ния (Международный кодекс рекламной практики, Кодекс поведения линейных конференций, Кодекс поведения для ТНК, Кодекс поведения в области передачи технологии). Важное место с этой системе занимают ИНКОТЕРМС, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Унифици­рованные правила и обычаи для документарных аккредити­вов и другие неофициальные кодификации международных обычаев.

10. Источник права - форма выражения государственной воли, направлен­ной на признание факта существования права, на его формирование, изме­нение или констатацию факта прекращения существования права опреде­ленного содержания. Виды источников: 1)международный договор; 2)национальный закон (или национальное законодательство); 3)обычай; 4)судебный прецедент.

Источники международного права носят двой­ственный характер. С одной стороны, источни­ками являются международные договоры и ме­ждународные обычаи, а с другой — нормы внут­реннего законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и море­плавания. Внутреннее законодательство стран в об­ласти международного частного права действу­ет в пределах каждого отдельного государства и является результатом реализации нормотворческой функции государственных органов, ко­торая воплощает в конечном счете цели и инте­ресы различных слоев гражданского общества данного государства.

Международный договор — это междуна­родное соглашение между государствами, за­ключенное в письменной форме и регулирую­щее правоотношения с участием юридических и физических лиц, независимо от того, содер­жится ли оно в одном или нескольких связанных документах, и не зависит от его наименования. Обязательства по договору возлагаются на участ­вующие в нем государства, которые несут ответ­ственность за приведение своего внутреннего права в соответствие со своими международ­ными обязательствами.

Международные договоры, регулирующие вопросы МЧП, составляют в международном праве целую систему. Большинство таких договоров — двусторонние договоры. Наибольшее зна­чение для международного сотрудничества имеют, естест­венно, не двусторонние, а универсальные международные соглашения, устанавливающие единообразное правовое ре­гулирование на глобальном уровне. В настоящее время раз­работана целая система универсальных конвенций, регули­рующих отношения практически во всех областях МЧП. Основной недостаток большинства таких соглашений — их недостаточно представительный характер (например, в Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. участвуют всего около 100 госу­дарств мира). Многие универсальные международные со­глашения в сфере МЧП, принятые довольно давно, до сих пор не вступили в силу, так как не набрали необходимого количества участников.

Более успешна кодификация МЧП, производимая по­средством заключения международных конвенций регио­нального характера. В современном мире существует един­ственная межгосударственная кодификация МЧП на региональном уровне— это Кодекс Бустаманте 1928 г. (участники — государства Центральной и Южной Амери­ки). Кодекс Бустаманте — это полномасштабная кодифика­ция унифицированных региональных коллизионных норм, которые действуют и применяются судами всех государств-участников. Региональные конвенции по вопросам сотруд­ничества в области МЧП заключаются в рамках различных международных организаций, например в Минской конвен­ции о правовой помощи и правовых отношениях по граж­данским, семейным и уголовным делам 1993 г., подписан­ной странами СНГ, в конвенциях Европейского совета

Теория трансформации. Различают фактическую и юридическую трансформацию. Способы трансформации: 1)автоматическая инкорпорация, в результате которой в национальное право включаются нормы идентичные международному праву; 2)отсылка; 3)индивидуальная инкорпорация – трансформация инкорпорирующего акта, касается международно – правового договора, осуществляется путем принятия официального акта или его опубликованием. Реализуется ратификацией; 4)адаптация – необходимость использования существующих норм права; 5)легитимации – узаконение норм международного права.

11. Основные положения российского права содержатся в Конституции РФ. 1) Положение о том, что в сфере исключительных полномочий федерального центра относится гражданское право и федерального коллизионного права. 2) Уравнивание иностранных граждан и лиц без гражданства в правах и обязанностях российских граждан («принцип национального режима»). Изъятие из этого правила возможно только в случае, указанных в соответствующем международном договоре или в федеральном законе. 3) Российские граждане имеют право на защиту за рубежом. 4) Права и свободы могут быть ограничены только.

ГК РФ (положения применяются только к тем отношениям, которые возникли после 1.03.02, а до- основы законодательства 91 года); раздел 7 СК РФ (не содержит положений об обратной отсылке, взаимность, толкование коллизионных норм и др. вопросов); Кодекс торгового мореплаванья.

Иные федеральные законы. Федеральный закон об иностранных инвестициях» от 9.07.99; ФЗ «О координации международных и внешних экономических связей субъектов РФ» от 4.01.99; Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» 7.07.93. АПК РФ, ГПК РФ.

Указы президента. Постановления правительства. Акты, принимаемые федеральными органами исполнительной власти.

Проблема систематизации норм МЧП: 1)необходимость принятия одного единого закона о международном частном праве (в СССР была попытка создания такого закона «О МЧП и международном гражданском процессе»); 2)специфика отношений в области МЧП не может быть в полной мере учтена принятием одного закона (наиболее эффективный способ систематизации является отраслевая систематизация) Недостатки: дублирование общих положений; 3)взять за основу отраслевую систематизацию и вместе с тем принять межотраслевой закон об основах МЧП.

Понятие неофициальной кодификации. Документ, который разрабатывается учеными либо самими участниками правоотношений и при этом он не наделен обязательной юридической силой. Типовые договоры. Не являются источниками. Их можно сравнить с обычаем. По общему правилу подобные документы не относятся к числу источников МЧП, но при этом при определенных условиях могут приобрести статус обычая и следовательно стать источником МЧП.

12. Международный обычай — это правило поведения, которое является общим для всех или большинства государств, принима­ющих участие в международной торговле, или для стран, связан­ных с данным спорным правоотношением. Международные обычаи признаются в качестве источника права, даже если они не зафиксированы в каких-либо актах, ис­ходящих от государственной власти.

Международный обычай должен отвечать таким призна­кам, как: 1) длительность существования; 2) устойчивость в практике; 3) признание государствами этого правила поведения в качест­ве общеобязательной нормы.

Существуют области, где обычаи занимают особое место, т.к. традиционно эти отношения регулировались обычным правом, — это международная торговля, мореплавание, кредитно-расчетные отношения.

Стороны договора могут быть связаны обычаем, который широко известен либо о применении которого они договорились.

В РФ обычай признается источни­ком права. Особенность применения обычаев в РФ состоит в том, что обычаи рассматриваются как средство восполнения пробела в законодательстве. ГК РФ устанавливает уровни правового регулирования: императив­ные нормы, договорные условия, затем диспозитивные нормы, и лишь при отсутствии законодательного регулирования при­меняются обычаи делового оборота. При этом в зарубежных странах обычай рассматривается преимущественно как дого­ворное условие.

Особое место в ряду международных обычаев занимают до­кументы международных организаций, в которых кодифициро­ваны, унифицированы международные обычаи, — Международ­ные правила толкования торговых терминов — INCOTERMS, Унифицированные правила для документарных аккредитивов.

Сущность этих документов не сводится ни к обычаям, ни к об­щим условиям договора. Их специфика состоит в следующем: 1)документы исходят от международных организаций; 2)формируются на основе обычных норм, т.е. сложившейся практики; 3)международная организация может вносить в эти документы • не применявшиеся ранее положения, использование которых будет влиять на практику международной торговли; 4)в указанных документах прямо установлено, что они имеют факультативный характер и применяются при наличии ссыл­ки на них в договоре, хотя на практике нередки случаи при­менения их и без такой ссылки.

13. Под судебным прецедентом традиционно понимают решение суда, обяза­тельное при рассмотрении другими судами дел аналогичного характера. Со­вокупность норм, сформулированных в решениях судов, составляет преце­дентное право. Прецедентное право признается и применяется в государст­вах англо-американской системы права. В Великобритании и США к источникам МЧП относят сборники прецедентов (в частности, «Свод законов о конфликте законов» 1971 г.) А в странах романо-германской системы пра­ва, в большинстве своем использующих кодифицированное законодательст­во по вопросам МЧП, тоже предусматривается возможность применения су­дебных прецедентов для восполнения пробелов, существующих в законода­тельстве.

Вопрос о включении судебного прецедента в число источников права во­обще, в том числе и в число источников МЧП, является в российской науке дискуссионным. Сторонники игнорирования судебного прецедента в системе источников (С.Н. Братусь, С.Л. Зивс и др.) объясняют свою позицию тем, что источником права может быть только закон, а судебный прецедент является толкованием закона. Другие авторы (СИ. Вильнянский, Р.З. Лившиц и др.) высказывают мнение относительно фактического включения судебных пре­цедентов в источники права, подчеркивая при этом доктринальное отрица­ние данного факта.

В правовом обиходе и в юридической литературе понятие «судебный прецедент» часто заменяется понятием «судеб­ная практика». В связи с этим следует заметить, что обычно понятие «судебный преце­дент» применяется к решениям суда по конкретному делу, а понятие «судеб­ная практика» используется для обозначения постановлений Пленума Вер­ховного Суда или Высшего Арбитражного Суда. Учитывая это, замена одно­го понятия другим может иметь лишь чисто условный характер.

Судебный прецедент пока остается за рам­ками российского законодательства. На доктринальном уровне, как уже от­мечалось, единой позиции нет. Однако, как представляется, его правильнее включать в систему источников МЧП, чем обосновывать его «исключитель­ное положение».

14. Юридическое значение документов международных организаций. Документы международных организаций» - многоаспектный термин:

1) документы международных организаций, которые содержат общепризнанные принципы и нормы международного права. Содержание общепризнанных принципов и норм международного права может раскрываться в частности в документах ООН и ее специализированных учреждениях: 1)всемирная организация здравоохранения, 2)международная морская организация, 3)всемирная туристическая организация и др. В случае возникновения затруднений при токовании общепризнанных принципов и норм международного права судам рекомендуется использовать акты и решения международных организаций в том числе специализированных учреждений ООН. Декларация тысячелетия 8.09.2000г. был принят на 55 сессии генеральной ассамблее ООН: 1)страны, участники ООН укрепляют уважение к принципу верховенства права причём как в международных, так и во внутренних делах и в частности обеспечивают исполнение решение международного суда ООН; 2)страны участники обеспечивают уважение всех международных признанных прав и свобод человека; 3)страны участники добиваются полной защиты во всех странах гражданских, политических, экономических и иных прав человека; 4)страны участники принимают меры по обеспечению уважения прав трудящихся мигрантов. Перечень наиболее важных документов международных организаций, которые содержат общепризнанные принципы и нормы международного права: 1) Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с уставом ООН 24.10.70; 2) Совещание по безопасности и сотрудничеству в Европе 1.08.75; 3) Всеобщая декларация прав человека 10.12.48; 4) Конвенция о защите прав человека и основных свобод; 5) Декларация о праве и обязанности отдельных лиц, групп и органах общества поощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свобода 9.12.98;

2) Заключительные акты международных конференций и совещаний. 1)такие акты, которые не содержат в себе нормы обязательного юридического характера и поэтому не являются источниками права вообще (проекты конвенций, договоров и т.д.); 2)такие акты, которые содержат общеобязательные нормы и являются источниками права (стокгольмский итоговый документ 86 года; Венский итоговый документ 89 года; документ московского совещания 91 года). Все эти документы объединяет один признак: они содержат юридически обязательные правила поведения для тех стран, которые принимали участи в соответствующей международной конференции.

3) Резолюции международных организаций. Резолюции подразделяются на 2 группы: 1) рекомендательная резолюция; 2) нормативные резолюции – они делятся ещё на 2 группы: а) нормативные резолюции как часть внутренних документов данной международной организации (внутренние нормативные резолюции). Такие резолюции не выходят за пределы соответствующей международной организации и являются обязательными для органов данной международной организации; б)внешние нормативные резолюции. Для них характерно: подобные резолюции являются юридически обязательными в силу того, что они отсылают к положениям соответствующего международного договора. (распоряжение президента «О мерах, связанных с выполнением резолюции СБ ООН от 23.09.94»).

15. Коллизионные нормы МЧП - это нормы особой категории, нор­мы отсылочного характера. Они имеют две осо­бенности: 1)Коллизионная норма не регулирует непо­средственно права и обязанности субъектов правоотношений, а лишь содержит принцип вы­бора права, подлежащего применению к дан­ным отношениям; 2)Эффект правового регулирования с помо­щью коллизионной нормы достигается в сово­купности с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает.