судебная практика как источник рос.права

Судебная практика как источник права в России

Одним из средств правового регулирования выступает судебная практика в форме актов высших судов: постановлений и определений Конституционного Суда РФ, принимаемых при проверке норм федеральных законов или их отдельных положений на соответствие Конституции РФ, постановлений Пленума Верховного Суда РФ и (или) Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и информационных писем Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики.

Судебная практика имеет теоретическое и практическое значение для развития любой системы права, где она в той или иной мере выступает в качестве регулятора общественных отношений.

Изучение отношения к судебной практике необходимо для более глубокого понимания природы судебной практики, определения вместе с другими источниками права возможностей таких ее форм, как решения Конституционного Суда РФ и акты Верховного Суда РФ и (или) Высшего Арбитражного Суда РФ. Некоторые ученые признают правотворческое и нормативное значение актов судебной власти См.: Судебная практика как источник права: Сборник статей / Б.Н. Топорнин, Э. Серверэн, К. Гюнтер и др. М.: Юристъ, 2000.. Согласно Конституции РФ (ст. 126 и 127) и Федеральному конституционному закону «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.96 N 1-ФКЗ в компетенцию этих судов входит дача разъяснений по вопросам судебной практики, имеющих обязательное значение для нижестоящих судов. Пробельность и противоречивость российского законодательства требуют активной роли суда, который иначе и не сможет выполнить свои обязанности в полном объеме. Суд действует путем нормотворчества.

Нормотворчество - это не только процесс по установлению норм, но и процесс по отмене существующих норм права. Оно в широком смысле понимается как «целенаправленная деятельность органов государственной власти либо самого народа по установлению, изменению или отмене общеобязательных правил поведения (норм права) в обществе и государстве посредством определенной формально-юридической процедуры». По существу, «право дополнять закон и расширять границы его применения или же смягчать его действие мало чем отличается от права издавать законы» См.: Федоренко Н.В., Лусегенова З.С. Некоторые аспекты правоприменения в арбитражном процессе // Вестник ВАС РФ. 2002. N 6. С. 95..

Отсутствие официального и нормативного признания особой регулирующей и ценностно-ориентирующей роли актов высших российских судов приводит к их неоднозначной трактовке в научной литературе См.: Колесников Е.В. Рецензия на книгу "Судебная практика как источник права: сборник статей" (Б.Н. Топорнин, Э. Серверэн, К. Гюнтер и др. М.: Юристъ, 2000) // Правоведение. 2001. N 5. С. 275.. В последние годы в некоторые законодательные акты были внесены изменения и приняты новые федеральные законы. Можно предположить, что в настоящее время уже имеются определенные правовые основания рассматривать некоторые судебные акты в качестве источников права.

Как в отечественной, так и в зарубежной литературе достаточно много внимания уделяется проблеме признания судебной практики в качестве источника права. Вопрос о правовой природе судебной практики в России на протяжении долгого времени является предметом дискуссий и споров.

На необходимость изучения судебной практики как правового явления указывал еще классик российской цивилистики И.А. Покровский. «Закон и суд не две враждующие силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции» См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 95..

В советской доктрине не было единого понимания значения судебной практики, ее роли в правовом регулировании. Отрицалась возможность создания судом правовых норм.

Например, С.Л. Зивс не относил судебную практику к источникам права на том основании, что это противоречит принципу верховенства закона и принципу законности судебной деятельности См.: Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 176-192..

Но есть и такие ученые, которые считали судебную практику источником советского права. Так, С.И. Вильнянский считал: «судебная практика должна получить признание как один из источников советского права» См.: Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С. 58..

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики как источника российского права, многие авторы не без оснований указывают на то, что такое признание будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.

Так, Р.З. Лившиц говорит: «основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия». Он делает вывод, что возрастание роли суда в жизни общества с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой нормотворческой функции, а судебная практика является источником права См.: Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 110..

В.М. Жуйков, высказывает суждение о том, что суд не только применяет право, но и творит его См.: Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права. М., 200. С.82. .

Н.В. Федоренко, З.С. Лусегенова также считают, что судебная практика в обобщенном виде в ряде случаев свидетельствует о необходимости формирования неких правил, предлагающих толкование правовой нормы, обязательное для применения судом, чем обеспечивается единообразный подход к разрешению тех или иных правовых или процедурных ситуаций См.: Федоренко Н.В., Лусегенова З.С. Некоторые аспекты правоприменения в арбитражном процессе// Вестник ВАС РФ. 2002. №6. С.95..

Однако не все современные ученые придерживаются таких точек зрения.

Н.Д. Егоров считает, что разъяснения Пленумов высших судебных инстанций являются не нормативными актами, а актами применения права. Из этого следует вывод, что постановления судебных пленумов не являются источниками гражданского права.

В.С. Нерсесянц, считает, что судебная практика во всех своих проявлениях представляет собой согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г. не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность См.: Нерсесянц В.С. Судебная практика как источник права. М., 1997. С.34..

Другие правоведы (например, Т.В. Гурова) считают, что признание судебной практики в качестве источника российского права не согласуется с принципами романо-германской правовой системы, к которой традиционно причисляют Россию.

Итак, каковы же правовые основы в российском законодательстве для признания определенных судебных актов в качестве источников права?

1. Конституция Российской Федерации. В статье 15 Конституции напрямую не говорится об органах судебной власти и их судебных актах и документах как о составной части правовой системы. В соответствии со статьей 125 Конституции Российской Федерации одним из высших органов судебной власти является Конституционный Суд Российской Федерации, который осуществляет функции конституционного контроля. Также в этой статье закреплены юридическое значение судебных актов Конституционного Суда Российской Федерации и юридические последствия принятых им решений по признанию актов или их отдельных положений неконституционными. Акты или их отдельные положения в случае признания их неконституционными утрачивают юридическую силу. Его постановления являются окончательными,

Таким образом, на конституционном уровне закреплено, что решения Конституционного Суда Российской Федерации имеют характер нормы.

На основании статей 126 и 127 Конституции Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ имеют полномочия по даче разъяснений по вопросам судебной практики.

Решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов не обладают такой юридической силой, а являются по своей природе правоприменительными.

2. Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» от 31 декабря 1996 г. №1-ФКЗ (с изменениями и дополнениями на 15.12.01) (далее - ФКЗ от 31.12.96) и Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 г. №1-ФКЗ (с изменениями и дополнениями на 15.12.01) (далее - ФКЗ от 21.07.94). Согласно статье 4 ФКЗ от 31.12.96 Конституционный Суд Российской Федерации является федеральным судом и его полномочия и характер деятельности отражены в Федеральном конституционном законе «О Конституционном Суде Российской Федерации».

Согласно статье 6 ФКЗ от 21.07.94 решения Конституционного Суда обязательны на всей территории Российской. Правовая позиция Конституционного Суда, изложенная в решениях, имеет общеобязательное значение. Следует отметить, что в ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» не дано определения термина «правовая позиция», которое используется Конституционным Судом в тексте своих решений. Романова С.В., например, предлагает следующее определение: «Правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации - это интерпретация Конституционным Судом какого-либо явления конституционно-правовой действительности (правового принципа, нормы, понятия), проведенная при рассмотрении конкретного вопроса (дела) и выраженная в тексте итогового решения Суда» См.: Романова С.В. Правовые позиции Конституционного Суда РФ по проблеме правового регулирования вопросов, находящихся в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов // Закон и право. 2002. N 2. С. 18)..

Анализ данных статей Закона и Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.98 №19-П позволяет сделать вывод, что решения Конституционного Суда Российской Федерации «приобретают характер конституционно-правовых норм» См.: Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право: Восточноевропейское Обозрение. 1999. N 3 (28). С. 96. и являются источником конституционного права. Правовая норма, чей неконституционный характер признан Конституционным Судом Российской Федерации, перестает действовать не только в конкретном рассмотренном нормативно-правовом акте, но и во всех иных правовых актах.

3. Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» от 28 апреля 1995 г. №1-ФКЗ (далее - ФКЗ от 28.04.95) и Закон «О судоустройстве РСФСР» от 8 июля 1981 г. (с изменениями и дополнениями на 23.06.99) (далее - Закон от 08.07.81). Полномочия, компетенция и характер деятельности судов общей юрисдикции закреплены в статьях 19 - 22 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», а также в Законе от 08.07.81, который действует в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации и ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации». Высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, является Верховный Суд Российской Федерации. Верховный Суд РФ осуществляет судебный надзор за деятельностью нижестоящих судов, а также дает разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 19 ФКЗ от 31.12.96).

Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащие разъяснения по вопросам судебной практики, становятся актами органа государственной власти, основанного на этом принципе. Давать судам разъяснения по вопросам применения законодательства при рассмотрении гражданских, уголовных, административных дел является основным полномочием Пленума Верховного Суда РФ. Разъяснения даются в виде особого акта судебного органа - постановления Пленума Верховного Суда и основываются на обобщении судебной практики и решений, принятых по рассмотренным Верховным Судом делам. Постановления Пленума Верховного Суда РФ публикуются в официальном издании для всеобщего сведения, а также направляются непосредственно судам. См.: Жуйков В.М. Роль разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в обеспечении единства судебной практики и защиты прав человека. Вступительная статья // Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам / Под ред. В.М. Жуйкова М.: Юристъ, 1999. С. 10.

Однако акты Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ не носят нормативного характера (хотя они и общеобязательны и опротестовыванию не подлежат).

4. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 96-ФЗ). В соответствии с частью 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики.

Арбитражные суды всех инстанций уже давно активно используют в обоснование своих выводов, содержащихся в судебных актах, постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда. Однако если ранее отсутствовали в арбитражном процессуальном законодательстве нормы, закрепляющие право арбитражного суда делать в мотивировочной части решения ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и арбитражные суды исходили из положений части 2 статьи 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации», то теперь такое право нормативно закреплено в части 4 статьи 170 нового Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придет к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции РФ, арбитражный суд обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности этого закона. В случае признания Конституционным Судом РФ закона не соответствующим Конституции РФ неконституционный закон или его отдельные положения в соответствии со статьей 87 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» не могут применяться судами, а данное дело, во всяком случае, подлежит пересмотру компетентным органом в обычном порядке.

5. Федеральный закон «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ (далее - ФЗ от 30.03.98). В соответствии со статьей 1 ФЗ от 30.03.98 Российская Федерация признает без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. Некоторые правоведы уже указывали на то, что к международным источникам права относятся конвенции, решения организаций, решения судов См.: Нешатаева Т.Н. Правовое обеспечение внешнеэкономической сделки и судебная практика // Вестник ВАС РФ. 2002. N 6. С. 116.. Ратифицировав Конвенцию, Российская Федерации признала ее составной частью правовой системы (ст. 15 Конституции РФ).

Некоторые отечественные юристы, которые отмечают возрастающую роль судебной практики, предлагают признать судебный прецедент источником российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с пониманием данного явления в той правовой среде, где он зародился, в тех государствах, где он официально признан источником права.

Чтобы ответить на вопрос, является ли судебный прецедент источником современного российского права, прежде всего, следует определить понятие термина «судебный прецедент» и его основные черты.

Достаточно распространенным в отечественной литературе является понимание (в различных вариациях) судебного прецедента как решения высшего органа судебной власти по конкретному делу, являющемуся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении в последующем аналогичных дел. С этим определением нельзя согласиться, поскольку оно не отражает всех черт судебного прецедента.

Во-первых, не стоит придавать ему исключительно императивный характер. Главным принципом системы общего права, в соответствии с которым судебные решения становятся источниками права при рассмотрении всех последующих аналогичных дел, является правило stare decisis, что на латыни означает «стоять на решенном». В зависимости от действия правила stare decisis судебные решения могут быть или «обязывающими», или «убеждающими», то есть носит рекомендательный характер.

Во-вторых, судебный прецедент фактически означает норму права, которую содержит решение по конкретному делу. По сути, нормой конкретного прецедента является часть судебного решения, именуемое «резолютивное решение», непосредственно которым суды и руководствуются в решении аналогичных дел См.: Бернам У. Указ. соч. С.144, 145..

Как соотносится судебная практика с судебным прецедентом?

Казанцев С.М. полагает, что судебная практика в России ассоциируется не целиком с полными текстами судебных решений, а только с той частью, которая связана с выработкой или уточнением правовых понятий и правовых норм См.: Казанцев С. М. Проблема единообразия судебной практики в Российской Федерации // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. № 3. 2005. С. 162 - 163.. Таким образом, можно сказать, что он отождествляет судебную практику с судебным прецедентом, который представляет собой продукт интерпретации с понятием «резолютивное решение», являющимся самостоятельной нормой права.

Из этого следует, что судебные решения по конкретным делам неверно рассматривать в качестве источника права в России.

Правовую природу этого явления наиболее корректно объяснил С.С. Алексеев. По его мнению, речь идет о так называемой «прецедентной практике», то есть опыте применения законодательства, выраженном в постановлениях и определениях высших судебных, а также некоторых иных органов по конкретным делам, имеющим принципиальный характер (по таким делам, которые наиболее остро выявляют спорные вопросы применения закона, по-разному решаемые нижестоящими инстанциями). Такая практика дает образец применения права («прецедент толкования»). С. С. Алексеев полагает, что, в отличие от прецедента как источника права, «прецедентная практика» не ведет к созданию новой юридической нормы, а связана с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного положения о применении нормы права по аналогичным делам См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С.354..

Несмотря на то, что в России судебный прецедент не является источником права, имеет место заметное усиление позиции судебной практики. В частности, это касается постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, а именно: актов толкования законодательства.

Рассуждая о юридической природе решений Конституционного Суда, одни авторы считают, что решения Конституционного Суда являются сугубо правоприменительными актами, то есть Конституционный Суд не относится к числу правотворческих органов, он не правомочен принимать нормативные акты, устанавливающие новые нормы права. Другие признают за Конституционным Судом не только функции правоприменения, но и правотворчества, то есть многие его решения имеют нормативное значение, становятся источниками права (например, Авакьян С.А.).

Сторонники отрицания права Конституционного Суда на создание новых правовых норм, в том числе при толковании Конституции РФ, полагают, что при толковании Конституционный Суд лишь интерпретирует норму Конституции, делая ее более четкой, исходит из смысла нормы и не выходит за пределы этого.

Однако возникают и такие ситуации, когда мысль законодателя при закреплении какой-либо нормы в Конституции оказалась настолько нечетко выраженной, что позволяет толковать ее по-разному. Роль Конституционного Суда при этом выражается в предпочтении одного из вариантов применения конституционной нормы, что также имеет нормативное значение, а иной раз и в создании абсолютно новой нормы, которая становится самостоятельным правилом нормативного значения.

Примером последнего служит постановление Конституционного Суда от 31 октября 1995 г. по делу о толковании ст. 136 Конституции, посвященной принятию поправок к главам 3 - 8 Конституции. Высказывается мнение, что именно на основании этого постановления Конституционного Суда в российской конституционной доктрине появился новый вид источников права - закон о поправке к Конституции. Впоследствии был принят специальный Федеральный закон от 4 марта 1998 г. «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции Российской Федерации»

Выход из создавшегося положения многие авторы не без основания видят в том, чтобы рассматривать прецедент как источник права не в формальном плане, а в практическом. Формальное же непризнание прецедента вовсе не означает его фактического отрицания.

Между тем российские суды при ссылке сторон на судебные внутригосударственные судебные решения констатируют: «юридический прецедент не является официальным источником права в Российской Федерации, а представляет собой толкование нормы права и пример ее применения с учетом конкретных обстоятельств дела»; «суды Российской Федерации при принятии решения вправе опираться лишь на Закон, что вытекает из общих начал судопроизводства и правоприменения в целом, исключающих значение судебного прецедента как источника права»; «В Российском законодательстве отсутствует прецедентное право». Есть и обратные ситуации в практике, когда суды ссылаются на практику вышестоящих судов. Общеобязательными являются нормативные решения Конституционного суда РФ.

Вопрос о значении судебной практики и судебного прецедента как источника права является традиционно дискуссионным, однако все больше исследователей сходятся во мнении о необходимости пересмотра роли судебного прецедента.

Заслуживает внимания подход М.В. Кучина. Признавая судебный прецедент источником права, автор вместе с тем утверждает: «Мы имеем в виду общую, принципиальную сторону рассматриваемого явления и далеки от мысли придавать ему безусловно-обязательную силу независимо от конкретных обстоятельств, в которых он применяется» Кучин М.В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) // РЮЖ. - 1999. - № 4. - С. 77-78..