2.5.4. Правовая система защиты контракта

Рассмотрим, как изменится матрица игры «Доверие», если появляется возможность защитить контракт с помо­щью правовой системы (табл. 2.7).

Таблица 2.7

Игра «Доверие» в условиях судебной защиты контракта

			Игрок В
			Сотрудничать		Присвоить выигрыш
Игрок А	Инвестировать	0,5; 0,5		0,5; -0,5
	Не инвестировать	0;0		0;0

Возможность судебной защиты контракта превращает игру, в которой игрок В обманывал игрока А, в игру с коо­перативным решением, в которой А инвестирует, а В сотруд­ничает.

Если А осуществляет инвестиции, а В не выполняет свои обязательства, то А получит компенсацию понесенных убытков.

При этом мы предполагаем, что компенсация убыт­ков увеличивает выигрыш игрока А до того уровня, на кото­ром он находился бы, если бы его контрагент В не нарушил контракт.

Если игрок В не выполняет свои обязательства по контракту, его выигрыш составит 1,0.

Из этого выигрыша он должен компенсировать А инвестированную сумму (1,0) и выплатить компенсацию в размере 0,5.

Поэтому в резуль­тате его выигрыш составит (-0,5), и лучшей стратегией для В будет сотрудничество, а не нарушение взятых на себя обязательств.

Итак, мы можем сформулировать вывод, что целью правовой защиты контрактов является создание условий для межвременного обмена (intertemporal exchange), при котором стороны неодновременно исполняют свои обязательства.

Наличие развитой правовой системы позволяет осу­ществлять защиту контрактов не самими экономическими агентами в частном порядке, а с помощью третьей сто­роны — государства. За счет этого достигается экономия от масштаба, что позволяет высвободить значительные сред­ства за счет экономии на трансакционных издержках.

Правовая система включает в себя:

• законодательные органы и само законодательство;

• агентов (адвокатов, судей, арбитров, посредников и т.д.).

Если мы сравним правовые системы развитых стран и стран третьего мира, то увидим, что в развитых стра­нах законы поддаются однозначной трактовке и основная масса правовых норм отвечает требованиям эффективности, а судьи независимы, они не преследуют собственные интересы, и граждане могут быть достаточно уверены в том, что результаты рассмотрения их дел будут зависеть от обосно­ванности иска, а не от чьих-либо личных интересов.

В стра­нах третьего мира правовая защита слаба и неопределенна, законодательство неоднозначно, что порождает дополни­тельные издержки оценки законов; имеется большое коли­чество законов, препятствующих экономической деятельно­сти или нарушающих её, а поведение агентов юридической системы характеризуется неопределенностью из-за корруп­ции, подверженности политическому влиянию и личным связям.

Однако даже в развитых странах правовая система обладает определёнными недостатками, что ограничивает возможности её использования как средства защиты контрактов.

Приведем некоторые из них.

• Судебные процедуры обременительны, громоздки, требуют много времени и средств.

• Правовые нормы имеют общий характер и могут быть плохо приспособлены к определенной отрасли.

• Правовые нормы не учитывают изменения техноло­гии и других аспектов, имеющих существенное значение для решения дела.

• Судьям может не хватать специальных знаний при решении конфликтов, которые возникли в связи с техниче­скими вопросами.

• В международных конфликтах у судей не хватает вла­сти, чтобы реализовать судебное решение.

• Нельзя не учитывать возможность коррупции, личный интерес судей и политическое влияние со стороны властей.

• Некоторые аспекты оппортунистического поведения могут не наблюдаться в суде. Как правило, непросто контро­лировать действия, которые уже были осуществлены, напри­мер в трудовых отношениях, в сложных деловых отноше­ниях и в случае технологически сложных производственных процессов.

Но даже если у правовой системы не было бы перечис­ленных выше недостатков, сторонам все равно пришлось бы использовать частные механизмы защиты контракта.

Это связано с самой природой и ограниченными возможностями тех средств судебной защиты, которыми они могут восполь­зоваться.

При заключении контракта, защищаемого правовой системой, сторона, которой было дано обещание, получает возможность подать иск, если должник по договору не выполняет свои обязательства.

Средство судебной защиты, которым пострадавшая от нарушения контракта сторона может вос­пользоваться, — это в большинстве случаев возмещение ущерба, хотя в некоторых случаях пострадавшая сторона может подать иск о принудительном исполнении договора.

Если пострадавшая сторона имеет право лишь на денежную компенсацию своих потерь, всегда остается риск того, что эти потери не будут полностью возмещены, даже при усло­вии, что все издержки подачи иска — гонорар адвокатов, судебные издержки будут возложены на сторону, нарушив­шую контракт.

Можно выделить две основные причины, по которым возмещение ущерба не будет полным.

Во-первых, кредитор по договору не получит возмещение ущерба, который суд сочтет слишком отдаленным или спекулятивным.

Например, школа может подать иск о возмещении ущерба, причинен­ного в результате ухода учителя во время учебного процесса.

Однако подтвердить этот ущерб в суде, если он не был преду­смотрен в качестве заранее оцененных убытков в договоре с учителем, будет крайне сложно, хотя такой ущерб может быть вполне реальным.

Во-вторых, величину причиненного ущерба будет оценивать суд — третья сторона, и всегда сохраняется опасность, что эта оценка разойдется с оценкой причинённого ущерба самой пострадавшей стороной, поэтому возмещение, которая она получит, окажется недостаточным.

Никакое условие договора не сможет гарантировать полную защиту кредитора по договору от этой опасности.

И никакое изменение право­вой доктрины не сможет до конца решить данную проблему, поскольку она возникает вследствие того, что третья сторона наделяется правомочиями по определению ценности обеща­ния, которое дается стороной, нарушившей договор.

Американский ученый, специалист в области экономики и права Л. Бернштейн, исследовавшая контрактные отноше­ния в среде торговцев бриллиантами, отмечает преобладание сделок, не подпадающих под действие закона.

В качестве одной из основных причин нежелания торговцев брил­лиантами использовать защищенные законом контракты она называет недостаточный размер возмещения убытков пострадавшей в результате нарушения договора стороны, которое может быть присуждено судом.

Так, суды неохотно присуждают выплату упущенной выгоды пострадавшей стороне.

Если торговец не поставляет алмаз, то упущенную выгоду другой стороны очень трудно подсчитать.

Прибыль дилера от необработанного алмаза тесным образом зависит от его социальных связей, его мастерства как огранщика и его способности выбрать огранку, которая пользуется в данный момент наибольшим спросом на рынке.

Аналогичным образом, когда покупатель нарушает обя­зательство выплатить деньги, очень трудно (а порой даже невозможно) определить прибыль, которую продавец полу­чил бы, если бы инвестировал деньги, которые ему должны были заплатить.

Ценность упущенных возможностей по самой своей природе является величиной весьма спекулятивной.

Рассчитывая упущенные возможности, суд в этом случае присудит выплату процентов на эту сумму, однако это имело бы смысл, если бы у пострадавшей стороны был доступ к рынку капитала.

Однако типичный торговец алма­зами не имеет доступа к рынку капитала и не располагает свободной наличностью.

Если, к примеру, судебное раз­бирательство длится три года, а спорная сумма достаточно велика, то пострадавшая сторона терпит серьезные финансо­вые потери, которые суд не принимает во внимание⁶⁵.

Именно этой причиной — сложностью оценки величины причиненного ущерба — объясняется применение в некото­рых случаях, когда опасность недостаточной компенсации особенно сильна вследствие уникальности заключенного контракта (например, договор о продаже дома), другого средства судебной защиты — принудительного исполнения договора, являющегося самым сильным средством защиты, которое может предложить правовая система.

Но даже это средство судебной защиты по ряду причин не способно полностью защитить сторону, которая может пострадать от неисполнения договора. Нарушившая договор сторона может оказаться неспособной исполнить решение суда (например, окажется неплатежеспособной или заключит и нарушит сразу несколько договоров и т.д.).

Применение более жёстких санкций за нарушение договора — заключение в тюрьму, физическое наказание или даже смертный приговор — повысит надежность договорных обязательств, но цена, которую придется за это заплатить, будет слишком высокой.

Подобный правовой режим отрицательно скажется на стимулах к заключению контрактов, не говоря уже о других негативных побочных эффектах — одичанию людей и их моральной деградации.

Поэтому американский ученый-правовед, специалист в области экономики права Э. Кронмэн формулирует общее правило выбора способа защиты контракта: «...там, где предельные издержки повы­шения безопасности обмена путём усиления средств судеб­ной защиты сторон превышают предельные выгоды от этого, закон возлагает задачу дальнейшего повышения своей без­опасности на сами стороны»⁶⁶.

Вследствие того, что никакая система правовой защиты контракта (даже самая суровая) не может до конца устранить риск оппортунизма, стороны контракта будут продолжать использовать доступные им частные средства защиты.

Раз­личие между частными и государственными механизмами защиты имеет скорее всего не качественный, а количествен­ный характер — это различие в относительных издержках использования различных механизмов защиты контракта. Все средства защиты договоров связаны с определенными издержками.

Например, залоги и обеспечение могут быть связаны с временной передачей имущества в руки стороны, которая не сможет использовать его так же эффективно, как другая сторона, что будет означать временную неэффектив­ность использования этого ресурса.

Относительные пре­дельные издержки использования каждого из этих способов сокращения риска будут определять, какой из них выберут сами стороны.

Но ни один из них не может устранить риски до конца.

По всем приведенным причинам правовая система защиты контрактов в любой экономике дополняется механизмом репутации.

Уровень доверия в обществе имеет решающее значение для снижения трансакционных издержек.

Кроме того, механизм репутации играет решающую роль в защите контрактов в теневом бизнесе, поскольку предприниматели, работающие в этой сфере экономики, не могут воспользо­ваться правовой защитой.

В каких случаях механизмы репутации более действенны, чем правовая система? Механизмы репутации будут обладать преимуществом перед правовой системой, когда:

• информация известна, но её трудно наблюдать со стороны (поп-verifiable information);

• особое значение имеет скорость разрешения споров;

• проблемы слишком сложны, чтобы их можно было решить в суде с низкими издержками или их решение требует специальных знаний;

• государственные институты неэффективны из-за коррупции или бюджетных ограничений;

• особое значение имеет сохранение секретного характера сделок.

Так, в среде торговцев алмазами возник тща­тельно продуманный внутренний набор правил с харак­терными институтами и санкциями, которые регулировали разрешение споров между членами этого сообщества.

Одним из объяснений этого предпочтения неформальных соглаше­ний является норма «секретности», которая была распро­странена в этой среде⁶⁷.

Защита контрактов с помощью механизма репутации требует меньше издержек, чем правовая защита.

Группы людей, которые могут воспользоваться механизмом репу­тации, имеют конкурентные преимущества перед теми, кто вынужден прибегать к дорогостоящей и менее надежной формальной организации, защищающей контракты (напри­мер, к судебной защите).

Примером здесь могут служить небывалые успехи, достиг­нутые старообрядцами в текстильной промышленности России.

Эти успехи имеют в том числе институциональное объяснение⁶⁸.

Помимо интенсивного труда по 10—12 часов, бережливости при расходовании средств и преимуществен­ном вложении их в расширение дела, немаловажную роль в этом успехе сыграло доверие со стороны односельчан, которые давали купцам-старообрядцам деньги под незна­чительные проценты, что открывало для них возможность аккумулировать ресурсы для модернизации текстильного производства.

Купцы-старообрядцы имели возможность использовать неформальные механизмы принуждения к соблюдению кон­тракта вместо правовой системы, обезличенный рыночный механизм использовался ими в слабой степени.

Начиная с XVII в. они применяли бездокументную форму заключе­ния сделки ко всей массе товаров, что позволяло в два-три раза ускорить торговый цикл и, как следствие, увеличить прибыль с оборота⁶⁹.

Однако у механизма репутации есть и негативные стороны.

В странах с недостаточной правовой защитой контрактов механизм репутации начинает играть непропорционально большую роль и может стать препятствием на пути развития разделения труда и обмена.

Социальная структура оказывается сегментированной, т.е. разбитой на отдельные изолированные сообщества, где индивид устанавливает соци­альные и экономические связи в основном с членами особых религиозных, этнических или семейных групп.

Защита кон­трактов осуществляется в них посредством «неформальных» экономических и социальных институтов, а круг участников этих сообществ ограничивается людьми, способными под­держивать личные связи.

Отношения с лицами, не входящими в неформальную сеть, не будут поддерживаться коллективным наказанием со стороны всех членов сети, эти контракты будут защи­щены лишь двусторонним механизмом репутации.

Более того, члены замкнутого сообщества по стратегическим сооб­ражениям вынуждены игнорировать обвинения, которые высказывают аутсайдеры в отношении агентов — членов данного сообщества.

Ведь если бы члены коалиции верили на слово аутсайдерам, то агент мог бы подвергнуться шан­тажу со стороны лиц, не входящих в данное сообщество.

Это привело бы к понижению вероятности его найма, если он был честен в сделках с другими купцами (h_h), что повысило бы оптимальную заработную плату (W*)⁷⁰.

В то же время обвинения, высказываемые инсайдерами, не игнорируются, поскольку их легче проверить, а также потому, что, обвиняя агента, купец — член данного сообщества подвергает риску свою собственную репутацию.

Так, в сообществе еврейских торговцев алмазами достоверность информации обеспечи­вается, с одной стороны, третейской коллегией Клуба тор­говцев алмазами, которая состоит из инсайдеров, прекрасно знакомых с особенностями отрасли и трудностями, возни­кающими при заключении контрактов о торговле алмазами, с другой — строгими иудейскими законами, которые досконально регулируют распространение информации о членах сообщества, определяют, какую информацию можно и нужно обнародовать, а какую — запрещено⁷¹.

Механизм многосторонней репутации не действует в отношениях между членами сообщества и аутсайдерами.

Поэтому, когда член определенной группы или сети вступает в экономические отношения с агентом за пределами своей сети, вознаграждение, которое он должен заплатить агенту, будет выше, чем вознаграждение, которое он платит контр­агенту из своей сети.

Это более высокое вознаграждение и перспектива его получения в будущем должны создавать стимулы для того, чтобы агент всякий раз оправдывал дове­рие.

Поэтому отношения внутри сети будут более выгодными по сравнению с отношениями за ее пределами и многие воз­можности взаимовыгодного обмена в экономике останутся неиспользованными.

В переходных экономиках потребность в защите контрак­тов удовлетворяется не только с помощью правовой системы, которая поддерживается государством, но и в значительной степени частными институтами, в основе которых лежит механизм репутации.

Эти институты возникают стихийно и способны поддержать эффективный обмен в краткосроч­ном периоде.

Но они обладают удивительной способностью к самосохранению и могут оказывать глубокое и долгосроч­ное воздействие на развитие общества.

Однако в долгосроч­ном плане они не обязательно являются оптимальными.