5. Содержание и срок трудового договора

 В статье 57 ТК РФ предусмотрен перечень сведений и условий для включения в трудовой договор. Однако данный перечень не учитывает ряд сведений и условий, являющихся обязательными для внесения в трудовой договор с иностранным работником, но возможность внесения которых в трудовой договор Кодексом не предусматривается. Обязательность внесения этих условий обусловлена необходимостью и, как показывает практика, единственной возможностью обеспечения соблюдения законодательства одной из сторон трудового договора вне зависимости от добровольного волеизъявления второй стороны.

Сведения о месте постоянного проживания. Перечень обязательных сведений трудового договора, предусмотренный частью первой ст. 57 ТК РФ, в отношении трудового договора с иностранным работником следует дополнить сведениями о месте его постоянного проживания вне пределов Российской Федерации. В настоящее время, учитывая, что в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных", эта информация относится к персональным данным, получить эти данные можно лишь с согласия их субъекта. Кроме того, в связи с тем, что эти сведения не указываются ни в паспорте иностранного гражданина (за исключением ряда стран СНГ), ни в каком-либо ином документе, удостоверяющем его личность, получить их можно только с его слов. В случае отсутствия желания работника предоставить эти данные либо предоставлении недостоверных словесных данных, работодатель теряет возможность исполнения своих обязанностей, установленных Кодексом.

Так, после прекращения трудового договора иностранный работник, как правило, выезжает за пределы России. Поэтому данных о месте его регистрации и фактического проживания в Российской Федерации, указанных в карточке Т-2, недостаточно для исполнения предусмотренных ст. 84.1 ТК РФ обязанностей работодателя о направлении работнику уведомления о необходимости получения трудовой книжки. Кроме того, эти данные также являются персональными. На практике выдать трудовую книжку иностранному работнику в день прекращения трудового договора в подавляющем большинстве случаев не представляется возможным в связи с его отсутствием или отказом от ее получения. Поэтому работодатель сразу подпадает под ответственность за несвоевременную выдачу трудовой книжки.

В случае отсутствия адреса постоянного проживания вне территории РФ либо нежелания иностранного гражданина в его предоставлении, следует предусмотреть обязательное указание в трудовом договоре почтового адреса, по которому работодатель может направить уведомление.

Права и обязанности работника и работодателя. Согласно Федеральному закону от 18.06.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Закон N 109-ФЗ), иностранный гражданин при въезде в Российскую Федерацию обязан встать на учет по месту пребывания в Российской Федерации (п. 1. ст. 20). Принимающая сторона обязана в течение установленного срока (по общему правилу, 7 рабочих дней) со дня прибытия иностранного гражданина представить в орган миграционного учета уведомление о прибытии иностранного гражданина (п. 3 ст. 20 Закона N 109-ФЗ). Подтверждением постановки иностранного гражданина на учет по месту пребывания является отметка органа миграционного учета в отрывной части бланка уведомления о прибытии иностранного гражданина в место пребывания (п. 7 ст. 22). При этом отрывная часть бланка уведомления должна быть передана иностранному гражданину (п. 2 ст. 22).

При выезде иностранного гражданина из Российской Федерации или его постановке на учет по новому месту пребывания осуществляется снятие иностранного гражданина с учета по месту пребывания (п. 1 ст. 23 Закона N 109-ФЗ).

В этом случае принимающая сторона обязана не позднее чем через 2 дня со дня убытия, представить в орган миграционного учета отрывную часть бланка уведомления с указанием в этой части бланка даты убытия иностранного гражданина (п. 39 Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15.01.2007 N 9).

Принимающей стороной иностранного гражданина, привлекаемого к трудовой деятельности по трудовому договору, является, в большинстве случаев, работодатель. Таким образом, по правилам миграционного учета при пересечении границы или передвижении по территории РФ иностранные работники должны быть поставлены и сняты с учета по месту пребывания. При этом работодатель обязан уведомлять органы миграционного учета о прибытии и убытии иностранного работника. С одной стороны, это относится к сфере миграционного учета, а с другой - за нарушение этих требований административную ответственность несет как работник, так и работодатель. Работник - в виде штрафа от 2 тыс. до 5 тыс. руб. с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового (п. 1 ст. 18.8КоАП РФ). Должностное лицо работодателя - от 40 тыс. до 50 тыс. руб.; юридическое лицо - от 400 тыс. до 500 тыс. руб. в отношении каждого иностранного гражданина (п. 4 ст. 18.9 КоАП РФ).

Поэтому эти две стороны трудовых отношений зависят друг от друга при исполнении требований миграционного учета в период осуществления трудовой деятельности. Работодатель не может своевременно поставить работника на учет, пока тот не сообщит ему о прибытии в Российскую Федерацию и не предъявит необходимые для учета документы (документ, удостоверяющий личность, миграционную карту). А также не может своевременно снять иностранного работника с учета, пока тот не сообщит о своем выезде за пределы Российской Федерации и не передаст отрывную часть бланка уведомления о прибытии.

На практике иностранные работники, имеющие многократную визу или пребывающие на территории РФ в безвизовом режиме, свободно пересекают границу в нерабочие дни, не ставя об этом в известность работодателя. Понятно, что при уплате штрафа в 500 тыс. руб. за каждого иностранного работника, работодатель несет существенные убытки. Однако иностранные работники отказываются включать права и обязанности сторон по соблюдению требований миграционного законодательства в трудовой договор, основываясь на отсутствии такой нормы в ст. 57 ТК РФ.

Действительно, согласно части второй статьи 57 ТК РФ, к обязательным для включения в трудовой договор могут относиться другие условия лишь в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. В связи с тем, что обязанности по соблюдению учета иностранных граждан по месту пребывания относятся к сфере миграционного законодательства, данная оговорка статьи 57 ТК РФ не дает возможности отнести эти обязанности к обязательным условиям трудового договора с иностранным работником.

Учитывая изложенное, в перечне обязательных условий трудового договора с иностранным работником необходимо предусмотреть корреспондирующие права и обязанности работника и работодателя по соблюдению миграционного законодательства в период действия трудового договора. Работника - по своевременному уведомлению работодателя о пересечении границы Российской Федерации и представлении документов, необходимых для постановки на учет и снятия с учета по месту пребывания. Работодателя - по своевременному уведомлению органов миграционного учета о прибытии и выбытии иностранного работника в целях его постановки на учет и снятия с учета по месту пребывания. При этом предусмотреть в Кодексе материальную ответственность сторон трудового договора по возмещению ущерба, причиненного в результате виновного неисполнения обязанностей по соблюдению миграционного учета.

Срок трудового договора

Исходя из анализа норм Закона N 115-ФЗ, можно сделать вывод, что с иностранным гражданином заключается срочный трудовой договор. Так, в соответствии с изменениями, внесенными в Закон N 115-ФЗ Федеральным законом от 19.05.2010 N 86-ФЗ, разрешение на работу выдается иностранному гражданину на срок действия заключенного с иностранным гражданином трудового договора (п. 1.1 ст. 13.1); временно пребывающий иностранный гражданин в течение 15-ти рабочих дней со дня досрочного расторжения с ним трудового договора вправе заключить новый трудовой договор, и если срок нового трудового договора превышает срок разрешения на работу, то срок действия разрешения может быть продлен (п. 7.5 ст. 13.1); высококвалифицированный специалист вправе осуществить поиск другого работодателя в течение 30-ти дней со дня досрочного расторжения трудового договора (п. 11 ст. 13.2).

Между тем Кодекс устанавливает, что срочный трудовой договор может заключаться лишь в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы и условий ее выполнения (ст. 58 ТК РФ). Очевидно, что трудовые отношения с иностранными работниками не относятся к случаям учета характера предстоящей работы (сезонный, временный характер) и условий выполнения предстоящей работы (работа за границей, работа, связанная с обеспечением деятельности должностных лиц в органах государственной власти и др.).

Не содержится такое основание, как заключение трудового договора с иностранным гражданином, и в части 1 ст. 59 ТК РФ. На практике работодателю приходится в обоснование срочности договора использовать наличие в статье 59 ТК РФ нормы о том, что срочный трудовой договор заключается в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами. Между тем в данной ситуации такое использование не вполне приемлемо.

Ведь Закон N 115-ФЗ не предусматривает случаи, когда трудовые отношения с иностранным работником не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы и условий ее выполнения, как предписывает ст. 58 ТК РФ. И вообще не имеет норм о заключении с иностранными гражданами срочных трудовых договоров, об этом мы можем судить лишь из неоднозначных формулировок закона. Аналогичная ситуация и по заключению срочного договора с иностранным гражданином по соглашению сторон (часть вторая ст. 59 ТК РФ).

Состояние противоречивости законодательства по вопросу срочности трудового договора с иностранным гражданином значительно осложняет отношения работодателя как с проверяющими органами, так и с иностранными работниками. В силу верховенства Кодекса заключение с иностранным работником срочного трудового договора может квалифицироваться как нарушение трудового законодательства, что влечет административную ответственность работодателя, вплоть до приостановления деятельности на срок до 90 суток (п. 1 ст. 5.27 КоАП РФ). А конфликты с работником возникают в силу нормы ст. 58 ТК РФ о том, что трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок.

Представляется, что для устранения противоречий законодательства можно предложить следующие варианты решения вопроса о сроке трудового договора с иностранным гражданином.

Заключение трудового договора на определенный (ограниченный) срок.

Необходимость заключения срочного трудового договора с иностранным гражданином обусловлена незаконностью его трудовой деятельности без разрешения на работу, которое имеет срочный характер. Во избежание нарушения законодательства, стороны трудовых отношений были вынуждены заключать срочные договоры со сроком действия, не превышающим срока действия полученного иностранным гражданином разрешения на работу. Учитывая изложенное, в Кодексе следует предусмотреть срочный характер трудового договора с иностранным гражданином со сроком действия в пределах срока разрешения на работу.

Заключение трудового договора на неопределенный или определенный срок.

 Представляется, что с иностранным гражданином может заключаться трудовой договор как на неопределенный срок, так и срочный трудовой договор (на срок не более 5 лет). При заключении трудового договора на неопределенный срок или со сроком действия, превышающим срок разрешения на работу, достаточно своевременно оформлять новое или продлевать срок имеющегося разрешения на работу.

При этом в Кодексе следует предусмотреть специальное основание для прекращения трудового договора с иностранным работником в случаях, когда получен отказ в выдаче нового или продлении срока имеющегося разрешения на работу.

 Продление срока трудового договора

На практике могут возникнуть случаи, когда срок заключенного трудового договора с иностранным работником окажется меньше срока действия его разрешения на работу либо срок разрешения на работу, в пределах которого заключался трудовой договор, продляется. В таких случаях необходимо предусмотреть в Кодексе, по аналогии с научно-педагогическими работниками вузов (ст. 331 ТК РФ), возможность продления действия срочного трудового договора на срок не более пяти лет.

 Вступление трудового договора в силу

 Как было отмечено, во избежание нарушения законодательства, до последнего времени трудовой договор заключался с иностранным гражданином только при наличии у него разрешения на работу. Однако, согласно изменениям, внесенным в Закон N 115-ФЗ Федеральным законом от 19.05.2010 N 86-ФЗ, одним из условий выдачи разрешения на работу стала необходимость предъявления заключенного с иностранным гражданином трудового договора (п. 1.1 ст. 13.1Закона N 115-ФЗ).

При этом, в соответствии с внесенными изменениями, разрешение на работу теперь выдается на срок действия заключенного иностранным гражданином договора (но не более чем на один год, по общему правилу).

В результате возникает замкнутый круг, а именно: запрещается участвовать в трудовых отношениях без разрешения на работу, а для получения разрешения на работу необходимо заключить трудовой договор, т.е. вступить в трудовые отношения.

Для устранения этого противоречия в Кодекс необходимо включить условие о вступлении заключенного до получения разрешения на работу трудового договора в силу, не ранее начала действия разрешения на работу.

При этом следует учесть, что на практике условие о вступлении трудового договора в силу не с конкретной даты, а с начала действия разрешения на работу, может привести к проблемам.

К примеру, в случае получения отказа в выдаче разрешения на работу, работник может не уведомить об этом работодателя, затем через длительный период вновь обратиться в соответствующие органы за разрешением на работу и получить такое разрешение.

После его получения трудовой договор вступит в силу, а работодателю такой работник уже может оказаться ненужным (вид деятельности прекращен, должность занята и т.п.).

В связи с этим в Кодексе необходимо также предусмотреть возможность аннулирования трудового договора по окончании разумного срока, установленного для получения разрешения на работу и предъявления его работодателю.