2. Понятие "Работник"

  Согласно ст. 20 ТК РФ, работник является одной из сторон трудовых отношений и определяется как физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. При этом Кодексом устанавливается возраст, с которого допускается заключение трудового договора (ст. 63 ТК РФ). Исходя из ст. 11 ТК РФ, согласно которой на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, иностранный гражданин подпадает под определение понятия работника, содержащегося в ст. 20 ТК РФ. То есть, согласно Кодексу, любой иностранный гражданин, достигший установленного Кодексом возраста и вступивший в трудовые отношения с работодателем на территории Российской Федерации, является работником.

В Законе N 115-ФЗ понятие работника определено по-другому. Согласно ст. 2 указанного закона, иностранный работник - это иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность. При этом трудовая деятельность определяется Законом N 115-ФЗ, как работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Таким образом, для отнесения иностранного гражданина к работнику в соответствии с Законом N 115-ФЗ необходимо одновременное выполнение следующих условий:

1) иностранный гражданин должен относиться к категории временно пребывающего на территории Российской Федерации, т.е. являться лицом, прибывшим в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившим миграционную карту, но не имеющим вида на жительство или разрешения на временное проживание (ст. 2 Закона N 115-ФЗ);

2) иностранный гражданин должен осуществлять трудовую деятельность, т.е. работать на основании трудового договора или гражданско-правового договора;

3) трудовая деятельность должна осуществляться в установленном порядке.

При этом под "установленным порядком" следует понимать соблюдение определенных в Законе N 115-ФЗ условий трудовой деятельности. К таким условиям можно отнести, к примеру, необходимость получения иностранным гражданином разрешения на работу, осуществление иностранным гражданином трудовой деятельности в пределах определенного субъекта РФ, особые основания обязательного прекращения трудового или гражданско-правового договора и др.

Следует отметить, что в Законе N 115-ФЗ не указан возраст, с которого иностранный гражданин может осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации. Однако, согласно Административному регламенту предоставления государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства, утвержденному приказом от 11.01.2008 ФМС N 1, Минздравсоцразвития РФ N 4, Минтранса РФ N 1, Росрыболовства N 2, установлено, что разрешение на работу иностранному гражданину не выдается в случаях не достижения возраста 18 лет.

Как видим, понятия существенно разнятся. С одной стороны, по сравнению с Кодексом, Закон N 115-ФЗ имеет значительные ограничения для отнесения иностранного гражданина к категории работника. И в то же время указанный закон расширительно включает в понятие работника граждан, работающих на основании гражданско-правовых договоров.

Кроме того, имеются противоречия и в самом Законе N 115-ФЗ. Так, исходя из статьи 2, к иностранным работникам не относятся иностранные граждане, имеющие вид на жительство или разрешение на временное проживание. В то же время указанный закон предписывает, что временно проживающий иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность без разрешения на работу (п. 4 ст. 13) и вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание (п. 5 ст. 13). Постоянно проживающий в РФ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность без оформления разрешения на работу (пп. 1 п. 4 ст. 13). А законно находящиеся на территории Российской Федерации иностранные граждане, прибывшие в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, могут привлекаться к трудовой деятельности на основании трудового или гражданско-правового договора при наличии у иностранного гражданина патента (п. 1 ст. 13.1). К таким законно находящимся на территории РФ иностранным гражданам относятся, в том числе, и граждане, получившие разрешение на временное проживание (ст. 6.1). Таким образом, Закон N 115-ФЗ подразумевает, что граждане, относящиеся к категории временно проживающих в РФ или постоянно проживающих в РФ иностранных граждан, могут осуществлять трудовую деятельность, но по непонятной логике не относит их к иностранным работникам.

Представляется, что, для устранения противоречий, следует ввести в Кодек спонятие "иностранный работник", которым будет являться иностранный гражданин, законно находящийся на территории Российской Федерации, достигший возраста, с которого Кодексом допускается заключение трудового договора с иностранным гражданином и вступивший в трудовые отношения с работодателем. При этом особенности труда которого регулируются Кодексом или иными федеральными законами. Одновременно в Законе N 115-ФЗ при определении понятия "иностранный работник" следует предусмотреть отсылку к Кодексу.