2. Спільне в посередництві та представництві.

З викладеного вбачається, що правові інститути посередництва та представництва мають єдиний корінь і, як наслідок, прийнято виділяти низку їх спільних рис: 1) обидва явища (посередництво та представництво) є сукупністю правовідносин; 2) ці правовідносини мають місце в сфері послуг (під останніми пропонується передусім розуміти діяльність, корисний ефект якої не має уречевленого результату); 3) сутність цих правовідносин полягає в забезпеченні, створенні нових правових зв’язків між різними особами за допомогою укладення угод та/або інших правомірних дій посередником або представником; 4) і представництво, і посередництво, виникають переважно в сфері майнового обороту; 5) сутність відносин посередництва та представництва полягає в забезпеченні, створенні правових зв’язків між різними особами за допомогою укладення угод та здійснення правомірних (юридичних та/або фактичних) дій; 6) як представництво, так і посередництво є сукупністю дій, що здійснюються в чужих інтересах та за чужий рахунок. Основним критерієм, що зближує поняття посередництва та представництва є вчинення в обох випадках у юридичних та/або фактичних дій в «чужому інтересі». Кожен суб’єкт господарського права має свій інтерес як усвідомлену господарську потребу в досягненні певних матеріальних та/або нематеріальних благ. Як правило, кожен господарюючий суб’єкт (фізична чи юридична особа), діючи вільно в господарському обороті, набуває господарських прав та обов’язків з власної волі та в своєму інтересі. Між тим допускаються і піддаються правовому регулювання чинним законодавством України і випадки дії суб’єкта господарського права і в «чужих» інтересах. Це означає, що у відносинах з третіми особами і представник, і посередник, переслідують мету задоволення потреби зацікавленої особи в досягненні певних благ, до яких вона прагне. При цьому, у випадку дії посередника або представника «у чужому інтересі» на підставі договору між ним та зацікавленою особою (за дорученням останньої), зобов’язана особа зобов’язана відшкодувати представникові чи посередникові понесені ним витрати (особа, що діє «в чужому інтересі» діє в господарському обороті й «за рахунок» зацікавленої особи).

Окрім того, широке застосування на практиці представництва і посередництва обумовлене загальними, спільними по своїй природі причинами. Сучасна економіка, яка заснована на поділі праці, не може існувати без представництва та посередництва. Однак, правові наслідки представництва та посередництва корінним чином відрізняються один від одного. Як зауважує В.Проценко, представник для того, щоб його дії породжували права та обов’язки особи, від імені якої він діє, повинен мати відповідні повноваження на представництво. Якщо угода укладається посередником за відсутності представницьких повноважень, принципал (представлюваний) визнається зобов’язаним виконувати цю угоду лише при наступному схваленні ним її [6, 66]. Не знімає, на думку автора, проблеми співвідношення представництва і посередництва особливе, прийняте в більшості країн з розвинутими правовими порядками, правове регулювання комерційного (торговельного) представництва. У відносинах торговельного представництва принципове значення має статус особи, яка здійснює юридично значимі дії. Торговельними представниками виступають особи, що володіють особливими професійними навичками і знаннями у цій специфічній сфері діяльності. При цьому господарська компетенція комерційних представників не повинна перевищувати господарську компетенцію представлюваних, проте послуги і допомога, що надаються представниками представлюваним, є для останніх необхідними і очікуваними, оскільки вони за своїм бажанням і для своєї ж зручності й вигоди відстороняються від ведення справ, зокрема, від організації просування їх продуктів на певні ринки. Особливий характер відносин, що складаються між комерційним представником і представлюваним, визначений основною особливістю здійснення комерційної діяльності – комерційним ризиком.

Викладене, таким чином, не дає підстав ототожнювати інститути посередництва та представництва. Це можна наочно проілюструвати на прикладі відмежування комерційного представництва від довірчого управління власністю, що здійснюється в сфері господарювання. Так, по-перше, різниця полягає в тому, що комерційний представник укладає угоди від імені принципала, в той час як довірчий управитель укладає угоди від власного імені, зазначаючи при цьому, що він діє в господарському обороті в якості управителя. По-друге, довірчий управитель зобов’язується здійснювати управління довіреним йому майном в інтересах установника управління або визначеної ним особи (вигодонабувача), а комерційний представник здійснює свою діяльність лише в інтересах суб’єкта, якого представляє в господарському обороті (принципала). По-третє, комерційний представник здійснює представництво від імені підприємців, інтереси яких представляє в господарському обороті, при укладенні ними договорів, тоді як довірчий управитель може здійснювати будь-які юридичні та фактичні дії в інтересах вигодонабувача.