!!!Экзамен зачет 2024 год / journal062023

ванализируемом случае нужно учитывать имен- но фактическое назначение затрат применитель- но к базе данных. Касательно пункта 2.3 Обзора выступающая указала, что необходимо учитывать общие условия охраноспособности базы данных, которые согласно закону являются составными произведениями. Если сведения о пользователях социальной сети соответствуют законодательным требованиям, то можно им предоставить авторско правовую охрану.

Е.С. Гринь выразила солидарность с позицией предыдущих выступающих относительно форму- лировки пункта 2.3 Обзора. Комментируя послед- ний вопрос, она отметила, что если в отношении карточек пользователей социальной сети исклю- чительное право может принадлежать создателю этой сети,то в отношении контента, который фор- мируется пользователями, исключительное право должно принадлежать последним. Таким образом, тексты, фотографии или видеоматериалы, созда- ваемые блогерами, могут признаваться результа- тами творческой деятельности.

Комментируяпоставленныевопросывписьмен- ной форме,Т.Л.Калачеваподчеркнула,чтодефини- ции «социальная сеть» и «база данных» не являются тождественными и не могут рассматриваться в каче- стве идентичных результатов интеллектуальной де- ятельности. Социальные сети являются информаци- онными посредниками, а размещение и подбор ин- формации осуществляется отдельными пользовате- лями. Страницу же в социальной сети с точки зрения закона (статья 1225 ГК РФ) можно отнести к следую- щим видам результатов интеллектуальной деятель- ности: произведение науки, литературы и искусст- ва, база данных. В связи с чем исключительное пра- во администратора (владельца) социальной сети не распространяется на информацию, содержащуюся

вкарточках пользователей. При защите же исклю- чительных прав на страницу в социальной сети как базы данных подлежит доказыванию наличие суще- ственных затрат на создание страницы. В этом слу- чае применяются правила статьи 1334 ГК РФ.

Вотношении последнего вопроса С.В. Бу- тенко и Д.В. Кожемякин представили следую- щие письменные ответы. По мнению С.В. Бутен- ко, законодатель и правоприменитель должны из- бегать ситуации возникновения разных («парал- лельных») исключительных прав на один и тот же

302

объект, поскольку функциональное, общественное и экономическое значение самостоятельных пра- вовых институтов и правовых режимов начинает нивелироваться, что на практике приводит к раз- личным злоупотреблениям на стороне правообла- дателей, в том числе, в связи с использованием ох- раняемых результатов интеллектуальной деятель- ности в противоречии с их институциональным назначением. Ссылаясь на Э.П. Гаврилова, С.В. Бу- тенко подчеркнула,что исключительные права во- обще не должны возникать на такие объекты как ноу-хау, географические указания и наименова- ния мест происхождения товаров, поскольку эти виды интеллектуальной собственности не отвеча- ют одному или нескольким стандартным крите- риям, предъявляемым к объектам исключитель- ных прав (абсолютный характер и определенность управомоченного субъекта-правообладателя, обо- ротоспособность). Следовательно, ответ на вопрос о возможности «расщепления» исключительного права на право на базу данных в целом и на право на ее часть является отрицательным.

К тому же выводу приходит Д.В. Кожемякин, отмечая, что на один объект по общему правилу должно существовать одно исключительное пра- во. Иначе можно парализовать оборот. Д.В. Коже- мякин указал, что институт охраны баз данных не создавался для присвоения данных (информа- ции) и запрета их анализа. Действующие нормы предполагают запрет на извлечение существен- ной и в ряде случаев несущественной части мате- риалов базы данных, но не дают правообладателю контроля над последующим использованием пра- вомерно извлеченных данных. Такой подход пол- ностью отвечает актуальной редакции статьи 128 ГК РФ, которая больше не относит информацию к охраняемым объектам гражданских прав. Воз- можность адекватной правовой охраны информа- ции посредством методов правового регулирова- ния, присущих гражданскому праву, неоднократ- но ставилась под сомнение российским научным сообществом.

Излагая свою позицию в письменной фор- ме относительно последнего вопроса, А.Г. Серго указал, что исключительное право разных лиц на всю базу данных существовать не может. Исклю- чительное право правообладателя базы данных может соотноситься с правом пользователя на

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

содержимое (элементы) карточки также как авто- ры сохраняют свое право на произведение,вошед- шее в составное произведение (сборник). Как от- метил ученый, закон не содержит понятие «соиз- готовитель базы данных».

Письменный ответ Фонда «Сколково» на по- следний вопрос заключается в следующем. Со- гласно подпункту 2 пункта 2 статьи 1259 ГК РФ со- ставные произведения, к числу которых относятся базы данных, будут иметь охрану в качестве объ- ектов авторского права только в том случае, если подбор и расположение составляющих их матери- алов будут результатом творческого труда.

Заполнивший поля карточки пользователя со- циальной сети не будет считаться правооблада- телем совокупности этих данных, как элементов базы данных, поскольку подбор и расположение материалов социальной сети как составного про- изведения не были результатом его творческого труда. При этом пользователю и (или) третьим ли- цам может принадлежать исключительное право на данные карточки, как самостоятельному объек- ту авторского права.

В письменном заключении Е.А. Войниканис отметила, что для признания лица изготовителем базы данных его субъективное намерение на ин- вестирование не имеет значения. Равным обра- зом здесь не важна и объективная необходимость существенных затрат. Иными словами, необходи- мость затрат сама по себе не означает, что затра- ты были произведены. С другой стороны, по мне- нию ученого, сложно представить ситуацию, когда предприниматель осуществил существенные за- траты на создание базы данных, но при этом в них отсутствовала какая-либо необходимость. Кроме того, следует учитывать, что на практике стремле- ние обосновать наличие исключительных прав на базу данных приводит к тому, что в суд представ- ляют все возможные сведения о затратах, которые могут быть как существенными, так и несущест- венными. В данном контексте ориентация суда на объективную необходимость существенных затрат является вполне оправданной. Е.А. Войниканис предложила следующую формулировку пункта 2.2

Обзора: «Для признания лица изготовителем базы данных имеет значение не субъективное намере- ние лица на инвестирование непосредственно в базу данных, а подтвержденная установленными фактами объективная необходимость существен- ных затрат на ее создание».

В пункте 2.2 Обзора, по словам ученого, содер- жится важный тезис о том, что необходимо уста- новление существенности затратна создание базы данных, а не самих данных.Указанное требование основывается на положении закона о том, что со- здание базы данных включает в себя работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов (пункт 1 статьи 1333 ГК РФ). Пря- мое указание на сбор данных в рамках российской правовой доктрины толкуется как недопустимость учета затрат, которые связаны не с созданием базы данных, а с созданием материалов, состав- ляющих содержание базы данных: «Затраты на со- здание базы данных могут быть связаны с различ- ными стадиями ее разработки: получение матери- алов для базы данных, их отбор, сортировка и т. п., проверка правильности данных, подготовка мате- риалов к размещению в базе данных, их представ- ление и т.д.В то же время в расчет не должны при- ниматься затраты на создание самих материалов, включенных в базу данных. Иначе говоря, “затра- ты” и “сложности” должны быть связаны с созда- ниемсамойбазыданных,анессозданиемматери- алов, включаемых в нее. В связи с этим представ- ляется, что не должны получать охрану в рамках смежных прав базы данных,созданные как следст- вие иной деятельности создавшего базу лица, если затраты связаны именно с этой иной деятельнос- тью, а не с созданием базы данных»1.

С точки зрения ученого, на практике очень сложно разграничить затраты на сбор матери- алов и затраты на создание материалов. Кроме того, дополнительным затруднением для оцен- ки судами существенных затрат в случае нео- пределенности относительно сбора и создания материалов может стать толкование Суда по ин- теллектуальным правам, в соответствии с кото- рым нормы статей 1333 и 1334 ГК РФ «не ста-

вят обязательным условием самостоятельное наполнение базы данных ее изготовителем: со- здание третьим лицам соответствующих усло- вий для наполнения базы данных с осуществле- нием последующей обработки и расположения получаемых от этих лиц материалов также ква- лифицируется действующим законом в качест- ве действий, образующих правовой статус изго- товителя базы данных» (постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.07.2018 по делу

№ А40-18827/2017).

Е.А. Войниканис подчеркнула, что исходя из формулировок пункта 1 статьи 1333 и пункта 1 статьи 1334 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что сбор материалов является необходимым этапом

всоздании базы данных.В связи с этим возникают вопросы: может ли считаться изготовителем базы данных лицо, которое не осуществляло сбор мате- риалов, а также может ли создание третьим лицам условий для наполнения базы данных приравни- ваться к сбору материалов? Е.А. Войниканис при- вела пример из практики Суда Европейского Сою-

за. Так, в деле The British Horseracing Board Ltd and Others2 речь шла о базе данных, связанной с орга- низацией лошадиных скачек. Организация, ответ- ственная за базу данных наполняла ее материала- ми следующим образом. Сотрудники организации заносили в базу данных информацию о владель- цах лошадей, тренерах, жокеях и лошадях, а также о результатах выступлений этихлошадей в каждой гонке.Помимо этого,организация составляла спи- ски лошадей, участвующих в скачках посредством записи информации, полученной из телефонных сообщений от лиц, готовых выставить на скачки своих лошадей. После получения информации со- трудники проверяли статус человека, заявившего на скачки лошадь, а также соответствие характе- ристик заявленного животного требованиям, ко- торые предъявляются к лошадям, участвующим

вскачках. По утверждению ученого, деятельность данной организации вполне подпадает под созда-

ние условий третьим лицам для наполнения базы данных:

–владельцы лошадей,тренеры и жокеи предо- ставляли информацию о себе и лошадях, посколь- ку были заинтересованы в скачках, которые орга- низовал обладатель базы данных;

–точно также владельцы лошадей или иные, уполномоченные ими лица, заявляли о своем уча- стии в предстоящих скачках, так как были в этом заинтересованы и была организована система принятия подобных заявок;

–более того, сотрудники компании не толь- ко вносили информацию в базу данных, но также осуществляли ее последующую проверку и обра- ботку.

Основываясь на приведенных обстоятельствах дела, суд пришел к выводу о том, что инвестиции

вотбор лошадей с целью организации скачек свя- заны с созданием данных о перечне скачек, кото- рый входит в содержание базы данных. Такие ин- вестиции не могут рассматриваться как инвести- ции в получение содержания базы данных. Сле- довательно, их нельзя учитывать при оценке того, были ли произведены существенные инвестиции

всоздание базы данных. Процедура внесения ло- шади в список для участия в скачках требует ряда предварительных проверок, однако они выполня- ются на этапе создания списка скачек.Таким обра- зом, предварительные проверки представляют со- бой инвестиции в создание данных, а не в про- верку содержимого базы данных3. Сходные об- стоятельства можно обнаружить и в иных делах, которые рассматривались названным судом, и он использовал в своих решениях по данным делам сходную правовую аргументацию4.

Е.А. Войниканис отметила, что из приведен- ного примера можно сделать следующий вывод: несмотря на сходство между базой данных соци- альной сети и базой данных, содержащей инфор- мацию о лошадиных скачках (в том, что в обо- их случаях владельцы баз данных наполняют их

Например, в деле Fixtures Marketing Ltd v Oy Veikkaus Ab6. речь шла об ассоциации, организу- ющей футбольные матчи, которая создала и регу- лярно обновляла базу данных,содержащую распи- сание матчей на каждый сезон. Сложно отрицать, что график будущих матчей являлся основным ин- формационным ресурсом для ассоциации. И все же суд пришел к выводу, что инвестиции в созда- ние базы данных не были существенными и, сле- довательно, база данных не защищается правом sui generis.

Еще более ярким примером является дело

Ryanair Ltd v PR Aviation BV7. Для авиакомпании-

лоукостера база данных, содержащая актуальную информацию о расписании полетов и о ценах на билеты для целей бронирования и покупки, вне всякого сомнения, является основным информа- ционным ресурсом и ключевым инструментом. Однако и в данном случае суды отказали в призна- нии права sui generis на базу данных.

Озвучивая очередной вопрос для дискуссии, Л.А. Новоселова отметила, что он вызвал разно- гласия в поступивших письменных заключениях. Данная проблема, содержащаяся в пункте 2.6 Об- зора, была сформулирована следующим образом.

Исключительное право изготовителя базы данных, созданной или обнародованной до 31.12.2007, охраняется при доказанности несе- ния существенных затрат по пополнению ука- занной базы данных после 31.12.20078.

В прилагаемом судебном деле, не соглаша- ясь с выводами судов о наличии у истца исключи- тельного права на базу данных, ответчик сослал- ся на создание спорной базы данных в 2001 году, что с учетом разъяснений, изложенных в пункте 46 Совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29, свидетельствует об отсутствии у истца исключительного права на базу данных.

Отклоняя указанный довод, суд указал, что в период с 2008 по 2013 год спорная база данных была существенно пополнена истцом (добавлено более 300 000 материалов), для чего им понесены

существенные финансовые, временные и трудо- вые затраты.При этом согласно презумпции,уста- новленной нормой пункта 1 статьи 1334 ГК РФ,при отсутствии доказательств иного базой данных, со- здание которой требует существенных затрат, признается база данных, содержащая не менее 10 000 самостоятельных информационных эле- ментов (материалов), составляющих содержание базы данных (абзац второй пункта 2 статьи 1260 ГК РФ) (постановления Суда по интеллектуальным правам от 06.04.2015 по делу № А45-595/2014, от 24.07.2018 по делу № А40-18827/2017).

При разборе данного вопроса В.О. Калятин указал, что в рассматриваемом случае благода- ря существенным инвестициям, осуществленным после 31.12.2007, можно говорить о создании но- вой базы данных, которая при этом фактически состоит как из старых элементов, сформирован- ных до указанной даты,так и из новых элементов. Но, по словам выступающего, она является одной базой данных,поэтому разграничивать названные элементы не следует. Таким образом, с указанной даты указанная база данных должна охраняться в полном объеме, как в отношении новых элемен- тов,так и в отношении тех элементов, которые су- ществовали ранее.

В качестве еще одного аргумента в подтвер- ждение своей позиции В.О. Калятин привел отра- женную в пункте 2 статьи 1335 ГК РФ норму о воз- обновлении срокадействия исключительного пра- ва изготовителя базы данных при обновлении по- следней. Иными словами, срок для охраны базы данных устанавливается в целом, несмотря на то, что обновление происходит только в части.

Озвучивая свои выводы по анализируемому вопросу, С.В. Бутенко выразила опасения по по- воду ретроспективной охраны базы данных. По ее мнению, при данном условии следует исходить из положений статьи 29 Конституции, в которых со- держатся право на свободный оборот информа- ции, право на доступ к информации и др. Ретро- спективная же охрана рассматриваемого объекта

элементов. Поэтому в качестве альтернативно- го подхода было предложено уравнять показате- ли всех типов баз данных, а их существенной ча- стью считать цифру более 10 000 элементов содер- жания.

В.О. Калятин не согласился с озвученным подходом, поскольку элементы баз данных могут иметь разный характер. Так, в отношении геоло- гических, геофизических или метеорологических баз данных 10 000 элементов могут оказаться со- вершенно незначимой их частью. Например, за- мер температуры воздуха на определенной тер- ритории.Втожевремявтехслучаях,когдаинфор- мация приобретает ценность лишь по достиже- нию 1 000 000 элементов содержания, указывать в качестве правонарушения цифру 10 000 элемен- тов содержания не совсем уместно. Поэтому ко- личественный критерий для правонарушения, по утверждению выступающего, не может быть еди- ным для всех видов баз данных. Здесь возмож- ны только разные подходы с учетом конкретно- го случая и характера базы данных. В.О. Калятин привел пример из немецкой практики, в кото- ром, исходя из характера базы данных, даже са- мый малый процент заимствований был признан существенным.

В письменном заключении Фонда «Сколко- во» по поставленному вопросу указано, что любое копирование составляющих базу данных матери- алов, связанных единым критерием сбора или це- лью использования должно трактоваться как «су- щественное». При этом следует устанавливать факт извлечения материалов из базы данных не только путем сопоставления содержания матери- алов, особенно в случаях, когда сторона, якобы на- рушившая права на базу данных, предоставит до- казательства доступности материалов базы дан- ных в других источниках, из которых могли быть законно извлечены и использованы идентичные материалы.

К дискуссии подключился Д.В. Мурзин, кото- рый не мог участвовать в силу технических при- чин в обсуждении предыдущих вопросов. Возвра- щаясь к пункту 2.6 Обзора,он отметил,чтоданный вопрос представился для него интересным и свя- занным с другими вопросами. Он указал, что со- гласно ГК РФ база данных представляет собой два объекта. Если в статье 1260 ГК РФ база данных вы-

308

ступает как объект авторского права, то в статье 1334 ГК РФ она является объектом смежного права. В отношении последнего Д.В. Мурзин привел сле- дующий гипотетический пример. В 1980 году был опубликован телефонный справочник, который спустя сорок лет был переиздан с существенны- ми изменениями. В год выпуска данный справоч- ник не являлся объектом авторского права,однако нынешнюю редакцию справочника вполне мож- но отнести к объекту смежных прав. Д.В. Мурзин провел аналогию с литературными произведения- ми, которые были опубликованы после смерти их авторов. Так, автор романа «Мастер и Маргарита» М.А.Булгаков умер в 1940 году,а названное произ- ведение впервые было издано в СССР лишь в 1967 году. Следовательно, срок действия исключитель- ного права на произведение начинает течь с мо- мента его обнародования. Но в первый раз роман «Мастер и Маргарита» был издан в неполном виде. Подобная ситуация сложилась также из-за произ- ведения Э. Хемингуэя «Праздник, который всегда

стобой». Оно было опубликовано посмертно в XX веке, а в XXI веке переиздано со значительными изменениями и дополнениями. Таким образом, более поздний вариант произведения поглощает ранний вариант. С точки зрения выступающего, при помощи аналогии можно разрешить вопрос о базе данных, которая была существенно допол- нена после 31.12.2007.То есть поздняя версия базы данных поглощает собой раннюю версию.

Далее Д.В. Мурзин затронул вопрос о государ- ственной регистрации программы для ЭВМ. Он отметил, что в американском праве компьютер- ная программа рассматривается как объект па- тентного права. Поскольку российский законода- тель признал данную программу в качестве объ- екта авторского права, то определенная проблема

сдоказыванием приоритета создания произведе- ния существует. В этом смысле государственная регистрация программы для ЭВМ, по словам вы- ступающего, ничем не отличается от депонирова- ния произведения у нотариуса или отправления заказного письма самому себе для подтверждения приоритета в создании произведения.Иными сло- вами, факт регистрации компьютерной програм- мы рассматривается как обычное доказательство, и последнее может быть опровергнуто в рамках судебного процесса, а не административного.

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

что эти правонарушения взаимосвязаны, посяга- тельство на технические средства защиты приво- дит в конечном итоге к нарушению исключитель- ного права. И все же, по мнению ученого, они яв- ляются разными правонарушениями, поэтому до- пустимо привлечение к ответственности по обеим статьям ГК РФ.

Далее В.О.Калятин выступил по вопросу,обо- значенному в пункте 2.8 Обзора.

Нарушение исключительного права на базу данных не может одновременно пред- ставлять собой и извлечение из базы данных материалов, и осуществление их последующе- го использования без разрешения правообла- дателя (пункт 1 статьи 1334 ГК РФ), и неодно- кратное извлечение или использование мате- риалов, составляющих несущественную часть базы данных, если такие действия противо- речат нормальному использованию базы дан- ных и ущемляют необоснованным образом за- конные интересы изготовителя базы данных (пункт 3 статьи 1335.1 ГК РФ).

В казусе, прилагаемом к данному вопросу, суд кассационной инстанции указал, что в соответст- вии с абзацем вторым пункта 1 статьи 1334 ГК РФ в состав нарушения исключительного права изго- товителя базы данных входит извлечение из базы данных материалов и осуществление их последу- ющего использования без разрешения правообла- дателя, кроме случаев, предусмотренных ГК РФ. При этом под извлечением материалов понима- ется перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с исполь- зованием любых технических средств и в любой форме.

Согласно пункту 3 статьи 1335.1 ГК РФ не допускается неоднократное извлечение или ис- пользование материалов, составляющих несу- щественную часть базы данных, если такие дей- ствия противоречат нормальному использова- нию базы данных и ущемляют необоснованным образом законные интересы изготовителя базы данных. Таким образом, в данном случае нару- шением является неоднократное совершение одного из действий (извлечение или использо- вание) в отношении несущественной части базы данных.

310

Между тем действия ответчика квалифициро- ваны судом апелляционной инстанции в качестве нарушения исключительного права изготовителя базыданных как по пункту 1 статьи 1334 ГК РФ,так и по пункту 3 статьи 1335.1 названного Кодекса,

всвязи с чем обжалуемый судебный акт содержит

всебе внутреннее противоречие (постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.07.2018

по делу № А40 18827/2017).

В.О. Калятин указал, что в озвученном пун- кте Обзора занята не вполне корректная пози- ция. По его мнению, статья 1335.1 ГК РФ име- ет отношение к случаям свободного использо- вания объекта. При этом если пункт 1 статьи 1335.1 ГК РФ позволяет использование материа- лов базы данных в объеме, составляющем ее не- существенную часть, то пункт 3 данной статьи содержит запрет на неоднократное извлечение или использование материалов, составляющих несущественную часть базы данных, когда такие действия противоречат нормальному использо- ванию базы данных и ущемляют необоснован- ным образом законные интересы ее изготови- теля. Однако это не является самостоятельным правонарушением, а всего лишь случаем, когда мы не применяем статью 1335.1 ГК РФ. В осталь- ном же должно работать общее положение об исключительном праве изготовителя базы дан- ных, то есть необходимо доказывать, что суще- ствует два обстоятельства: перенос и последую- щее использование базы данных.

Продолжаядискуссию,С.В.Бутенкопредложи- ла участникам заседания снова вернуться к обсу- ждению вопроса дистрибутива. С ее точки зрения, данный вопрос является краеугольным камнем всего Обзора. Она указала, что документ призыва- ет не признавать разными правонарушениями ис- пользование дистрибутива и использование основ- ной программы для ЭВМ.В Обзоре есть один пункт, который, по словам выступающей, можно истолко- вать следующем образом: использование дистри- бутива самого по себе – это использование инстал- лированной программы. Как отметила С.В. Бутен- ко, ее коллеги опасаются, что эта формулировка может очень болезненно «срикошетить» в область уголовного права. На сегодняшний момент уже су- ществует практика, когда, при обнаружении в трех компьютерах трех инсталлированных программ

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023