!!!Экзамен зачет 2024 год / journal062023

«Центр правовой защиты интеллектуальной соб- ственности».

Заседание открыла председатель Суда по ин- теллектуальным правам Л.А. Новоселова.

Вкачестве первого вопроса Л.А. Новосело-

ва предложила обсудить проблему, отраженную

впункте 1.1 Обзора, которая сформулирована сле- дующим образом.

Государственная регистрация программы для ЭВМ не носит правоустанавливающий ха- рактер, порожденная ею презумпция может быть опровергнута, в том числе при рассмо- трении дела о нарушении исключительного права на эту программу.

Всопровождающем указанный вопрос казу- се ответчик оспаривал наличие у истца исключи- тельного права на программудля ЭВМ.Он исходил из того, что факт государственной регистрации компьютерной программы в Федеральной служ- бе по интеллектуальной собственности (Роспатен- те) не является достаточным и безусловным до- казательством. Кроме того, в силу пункта 1 статьи 1262 ГК РФ при государственной регистрации про- граммы для ЭВМ проводится лишь формальная экспертиза. Депонированные истцом материалы представляют собой схемы функциональных бло- ков, которые не содержат данные и команды для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств и не подлежат правовой охране по смы- слу пункта 2 статьи 1225 и статьи 1261 ГК РФ.

Суд согласился с ответчиком и направил дело на новое рассмотрение. Суд отметил, что по смы- слу положений статьи 1262 ГК РФ государствен- ная регистрация программы для ЭВМ не является правообразующим фактом, следовательно, поро- жденная ею презумпция (пункт 6 статьи 1262 ГК РФ,пункт 109 Постановления Пленума ВС РФ №10 может быть опровергнута в том числе при рассмо- трении дела о нарушении исключительного права (постановление Суда по интеллектуальным пра-

вам от 06.08.2019 по делу № А60-46975/2016).

Первым слово было предоставлено В.О. Ка- лятину, который в целом согласился с подходом, изложенным в пункте 1.1. Тем не менее, он выра- зил сомнение в правильности следующей форму- лировки в примере: «Суд кассационной инстан- ции отметил, что при наличии довода ответчи-

ка об отсутствии у истца исключительного права на программу для ЭВМ наличие указанного права не может подтверждаться лишь ссылкой на госу- дарственную регистрацию программы для ЭВМ». По мнению выступающего, из этой формулиров- ки следует что, по сути ссылка на регистрацию никакого значения не имеет, то есть недостаточ- но просто на нее сослаться. Между тем она как раз и включает указанную презумпцию и перекла- дывает бремя доказывания с истца на ответчика. Иными словами, истцу достаточно сослаться на то, что принадлежащая ему программа для ЭВМ зарегистрирована. После этого ответчик уже дол- жен будет опровергать данное заявление и пред- ставлять доказательства о том, что исключитель- ное право на указанную программу не принадле- жит истцу. Таким образом, в рассмотренной фор- мулировке нужно изменить акцент.

В.А. Корнеев отметил, что в состязательном процессе истец должен опровергать доказательст- ва ответчика.

В.О. Калятин высказал мнение о том, что в указанном контексте истец не должен ничего до- казывать, а внимание необходимо акцентировать на необходимость оценки доводов ответчика.

Следующее слово было предоставлено В.Л. Энтину. Он озвучил тезисы своего письмен- ного заключения.По утверждению выступающего, смысл положений статьи 1262 ГК РФ о государст- венной регистрации программ для ЭВМ и баз дан- ных в Роспатенте­ предполагает нечто большее, чем презумпция существования программы в ка- честве объекта авторского права. Проводя анало- гию с делами о нарушении прав на товарные зна- ки, докладчик подчеркнул, что сам факт внесе- ния компьютерной программы в реестр Роспатен- та требует подобного порядка рассмотрения дела. В.Л.Энтин указал,что в российском законодатель- стве отсутствуют основания освобождения от от- ветственности за нарушение прав на товарный знак в силу того, что последний не обладает раз- личительной способностью. Правовая охрана на товарный знак будет действовать до тех пор, пока регистрацию не отменят в установленном закон- ном порядке.

Выступающий отметил, что законодатель и исполнительная власть связывают с государст- венной регистрацией компьютерных программ

несколько аспектов, в том числе и налоговый ас- пект. Так, с 1 января 2021 г. вступают в силу изме- нения в Налоговый кодекс Российской Федерации (далее – НК РФ), внесенные Федеральным законом от 31.07.2020 № 265-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации». Согласно новой редакции подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежит налого­ обложению реализация (а также передача, выпол- нение, оказание для собственных нужд) на тер- ритории Российской Федерации исключительных прав на компьютерные программы и базыданных, включенные в единый реестр российских про- грамм для ЭВМ и баз данных, прав на использова- ние таких программ и баз данных (включая обнов- ления к ним и дополнительные функциональные возможности), в том числе путем предоставления удаленного доступа к ним через информационнотелекоммуникационную сеть Интернет.

Таким образом, по мнению В.Л. Энтина, с указанной даты потребуется не просто реги- страция программ для ЭВМ в Роспатенте, но еще и внесение их в реестр Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Рос- сийской Федерации. Другими словами, устанав- ливается вопрос о правомерности использования льгот, связанных с лицензированием программ для ЭВМ и др.

Завершая свое выступление, В.Л. Энтин от- метил, что вопрос о компьютерной программе в качестве объекта авторского права является до- статочно серьезным. Если государственная ре- гистрация является лишь презумпцией сущест- вования программы, то всякий, кто использует ее незаконно, будет настаивать на рассмотре- нии аргументов относительно факта существо- вания программы.

Свою точку зрения по обозначенному вопросу высказала Н.В. Щербак. В соответствии с положе- ниями пункта 2 статьи 8.1 ГК РФ и статьи 1261 ГК РФ государственная регистрация программы для ЭВМ – это момент, с которого возникает исключи- тельное право на данный объект. Н.В. Щербак со- гласилась с формулировкой обсуждаемого вопроса о том, что государственная регистрация програм- мы для ЭВМ не носит правоустанавливающего ха- рактера. Тем не менее она подчеркнула, что с мо- мента указанной регистрации возникает исклю-

292

чительное право на программу для ЭВМ. При этом

вслучае спора как истцу, так и ответчику основа- ние возникновения этого права нужно доказывать

всостязательном процессе. Иными словами, это опровержимая презумпция существования права, и до тех пор, пока не доказано иное, правообла- дателем является лицо, указанное в реестре Рос­ патента.

Л.А. Новоселова обратила внимание участ- ников дискуссии на то, что закон не связывает с актом государственной регистрации програм- мы для ЭВМ такие последствия, как возникнове- ние исключительного права на данный объект. Программа для ЭВМ охраняется в независимости от того, зарегистрирована она или нет. В рассма- триваемом аспекте значение государственной ре- гистрации иное. Она создает определенную уве- ренность для участников гражданского оборота

втом, что зарегистрированный в реестре правоо- бладатель является реальным правообладателем, но только до известной степени. Таким образом, созданная указанной регистрацией презумпция отличается от той, которая возникает в результа- те государственной регистрации объектов патент- ного права или средств индивидуализации. В по- следнем случае исключительное право возникает с момента регистрации объекта интеллектуальной собственности, и здесь аналогия не может быть проведена.

Н.В. Щербак согласилась с мнением Л.А. Но- воселовой в том, что регистрация программы для ЭВМ носит факультативный характер, и исключи- тельное право возникает с момента ее создания. Но все же,по ее мнению,еслилицо решило зареги- стрировать созданную компьютерную программу, исключительное право возникает с момента дан- ной регистрации.

Л.А. Новоселова отметила, что не могут су- ществовать два момента возникновения исклю- чительного права. Если исключительное право на программу для ЭВМ возникаетс момента ее созда- ния, то какое еще право может возникнуть в мо- мент регистрации? Ведь двух прав на один и тот же объект не может быть? Следовательно, с госу- дарственной регистрацией не связан момент воз- никновения права на названную программу. Это прямо указано в законе. Л.А. Новоселова обратила внимание на то, что если бы регистрация носила

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

вслучае, если на жестком диске ЭВМ содержится запись не самой программы, а лишь ее дистри- бутива.

Вслучае если на жестком диске содержится и работоспособная запись программы для ЭВМ, и дистрибутив программы с названием этой же программы, для признания правонарушения, обусловленного наличием такого дистрибути- ва, подлежит установлению факт различия меж- ду исходными кодами установленной программы и дистрибутивом (постановления Суда по интел- лектуальным правам от 27.07.2015 по делу № А53- 17988/2014,от16.10.2018поделу№А53-27792/2017, от 31.01.2020 по делу № А32-24850/2018).

Слово для выступления взяла Е.С. Гринь. Она отметила, что зарубежные и международные пра- вовые акты не содержат понятие дистрибутива. Но в них, например, в Договоре ВОИС по автор- скому праву от 20.12.1996 и Директиве № 2009/24/ ЕС Европейского парламента и Совета Европей- ского Союза «О правовой охране компьютер- ных программ» от 23.04.2009 (далее – Директива № 2009/24/ЕС) указано широкое понятие компью- терной программы. Так, согласно пункту 7 преам- булы Директивы № 2009/24/ЕС понятие «компью- терная программа» включает в себя программы

влюбой форме,втом числе встроенные в оборудо- вание. Оно также включает в себя предваритель- ные проектные работы для разработки компью- терной программы при условии, что подготови- тельные работы по своей сущности ведут к созда- нию компьютерной программы на более поздней стадии.

Е.С. Гринь сослалась на свое письменное за- ключение, в котором говорилось, что подготови- тельный материал в том виде, в каком он понима- ется в Директиве № 2009/24/ЕС, не попадает под понятие «компьютерная программа» как таковое, поскольку такой материал нельзя рассматривать как набор инструкций, цель которых заставить компьютер выполнить конкретную задачу или функцию. Это лишь основа для создания подоб- ного набора инструкций на более позднем этапе. Следовательно, хотя национальное законодатель- ство может распространять понятие «компьютер- ной программы» на такой подготовительный ма- териал, тем не менее в соответствии со статьей 4 Договора ВОИС,

статьей 10 Соглашения ТРИПС это не являет- ся обязательством государства. Однако названный подготовительный материал в целом заслуживает охраны авторского права как таковой в соответст- вии с общими положениями о литературных и ху- дожественных произведениях.

Е.С. Гринь в своем выступлении отметила: ис- ходя из судебной практики США можно прийти к выводу о том, что дистрибутив является состав- ной частью программы для ЭВМ, а не отдельным объектом. Однако с учетом функционального зна- чения дистрибутива в том случае, если на жест- ком диске ЭВМ содержится запись не самой про- граммы, а всего лишь ее дистрибутива, то он мо- жет рассматриваться как самостоятельный состав нарушения исключительного права. Поэтому, по мнению выступающей, следует согласиться с фор- мулировкой пункта 1.3 Обзора.

Продолжил обсуждение В.О. Калятин, согла- сившийся с формулировкой пункта 1.3. Обзора, указал на недостаток ее формы. Он отметил, что действительно использование дистрибутива или основной программы для ЭВМ должно рассматри- ваться как одно нарушение. Но они являются не- тождественными объектами, поскольку дистрибу- тив, как было уже сказано, может включать в себя и другие материалы. Поэтому утверждение о том, что программа для ЭВМ и ее дистрибутив пред- ставляют один и тот же объект неправильно. Дру- гими словами, можно заявлять, что дистрибутив включает в себя программу для ЭВМ в качестве од- ного объекта, но формально они являются разны- ми объектами и у них разный состав.

Учитывая мнение В.О. Калятина, Л.А. Ново- селова пришла к следующему заключению. В рас- сматриваемом случае вывод об одном правонару- шении следует из того, что два разных объекта ис- пользуются для одной цели, а не из того, что речь идет об одном объекте.

Следующей выступила Н.В. Щербак, которая предложила дифференцированный подход к раз- решению обозначенной проблемы. По ее мнению, если отталкиваться от того, что дистрибутив всег- да интегрирован в программу для ЭВМ, то можно говорить об одном правонарушении. Но если до- пустить, что самостоятельное существование ди- стрибутива от основной программы технически возможно, необходимо применять традиционные

тезис, по мнению исследователей, не является бесспорным.

Ученые указали, что современные дистрибу- тивы могут представлять собой не только архивы, несущие в себе исходный код основной програм- мы, но и отдельные, самостоятельные программы для скачивания основной (инсталлируемой) про- граммы с интернет-сайта правообладателя. После установки основной программы дистрибутив не используется в ее работе и может быть удален без ущерба функционалу инсталлированной програм- мы. В этом контексте ученые задались следующим вопросом: является ли юридически релевантным критерий возможного тождества/высокой степе- ни совпадения исходных кодов дистрибутива и ос- новной программы? По их мнению, ответ являет- ся отрицательным, поскольку программы в основ- ной массе распространяются не в виде исходно- го кода. Как таковой исходный код может не идти «вместе» с самой компилированной программой. Более того, в случаях с закрытым исходным ко- дом (например, программное обеспечение Steam, Windows, Microsoft Office) объективной возможно-

сти узнать исходный код при эксплуатации про- граммы или дистрибутива у рядового потребите- ля нет, поскольку весь используемый в таких про- граммах код уже машинный. Кроме того, порой дополнительный функционал программы скачи- вается с сервера без использования дистрибутива, то есть уже после инсталляции.

Технически (в большинстве случаев содержа- тельно) дистрибутив программы и компьютерная программа – это разные программы.

В соответствии со статьей 1261 ГК РФ одним из квалифицирующих признаков программы для ЭВМ является «получение определенного резуль- тата» после запуска программы. При запуске про- граммы и дистрибутива достигается разный ре- зультат.Дистрибутив лишь позволяет осуществить установку, распаковку файлов другой програм- мы на компьютере пользователя. Именно поэто- му условия распространения дистрибутива и про- граммы для ЭВМ, в нем содержащейся, могут быть различны. Во многих случаях дистрибутивы рас- пространяются свободно, а лицензию на установ- ленную из такого дистрибутива программу поль- зователь получает уже после установки програм- мы и использования дистрибутива. Поэтому нель-

зя во всех случаях утверждать, что обнаружение только дистрибутива обязательно свидетельствует о нарушении исключительного права на основную компьютерную программу. Современные техни- ческие средства защиты могут отличить установ- ку программного обеспечения (инсталляцию про- граммы из дистрибутива) и непосредственное ис- пользование инсталлированного софта.

Дистрибутив программы и инсталлируемая программа—это самостоятельные объекты автор- ских прав. Следуя принципу учета достигаемого программами результата, по словам ученых, едва ли можно игнорировать тот факт, что дистрибутив представляет собой форму легального распростра- нения программы ее правообладателем. Совре- менный дистрибутив, будучи в техническом смы- сле самостоятельной программой для ЭВМ, вы- полняет сугубо техническую функцию и не явля- ется творческим произведением в этом смысле по общему правилу, поскольку создается стандарт- ным образом и не требует задействования серьез- ных ресурсов на стороне правообладателя. Един- ственное,что в нем бываеттворческого,–это фай- лы программы, для установки которой он исполь- зуется.В данном контексте пункт 1.3 Обзора о том, что наличие на компьютере пользователя установ- ленной программы и дистрибутива образует один факт нарушения, необходимо признать правиль- ным и справедливым.

Однако, на взгляд ученых, следует осторож- но относиться к возможности юридического ото- ждествления использования дистрибутива и ос- новной программы. Дистрибутив программы сам по себе не является творческим результатом ин- теллектуальнойдеятельности,а потому по общему правилу не охраняется авторским правом. В слу- чае, когда пользователь применяеттолько дистри- бутив программы, нарушение исключительного права может быть установлено при доказанности намерения и объективной возможности исполь- зования дистрибутива для последующего неза- конного использования основной программы для ЭВМ. Например, такое намерение и возможность явственно следуют при распространении дистри- бутива совместно с программой, позволяющей обойти технические средства защиты (Crack).Про- стое распространение дистрибутива нарушением исключительного права признаваться не должно.

Далее ученые указали, что в рассматриваемом пункте Обзора имеются терминологические не- точности, позволяющие при буквальном толкова- нии текста избежать ответственности, а именно:

–«В случае, если на жестком диске содер- жится и работоспособная запись программы для ЭВМ…». Соответственно, возникает вопрос:

аесли такая запись является неработоспособ- ной? Ведь желаемого результата можно добить- ся, например, временно удалив один из файлов программы;

–«…и дистрибутив программы с тем же назва- нием…». В подобной ситуации ничто не мешает переименовать дистрибутив;

–«…подлежит установлению факт различия между исходными кодами установленной про- граммы и дистрибутивом». В данном случае, по мнению ученых, не совсем понятно, каким обра- зом определить.По общему правилу исходный код отсутствует в приведенном толковании, в нали- чии –только объектный код.

В письменном мнении Т.Л. Калачева под- черкнула, что дистрибутив – это программа для ЭВМ, созданная с целью распространения и уста- новки другого программного продукта. Дистрибу- тив состоит из программы для инициализации си- стемы, программы-установщика и набора специ- альных файлов, в совокупности образующих сис- тему (ядро) программы.

В силу статьи 1261 ГК РФ авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на опе- рационные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объ- ектный код,охраняютсятак же,как авторские пра- ва на произведения литературы.

Поскольку дистрибутив является отдельной программой для ЭВМ и может быть применим неоднократно для передачи разных программ- ных продуктов, то он может являться самостоя- тельным объектом авторского права. Более того, из дистрибутива программы можно делать сколь- ко угодно установок программы, он «не расходу- емый». После завершения процесса установки, можно пользоваться новой установленной про- граммой, а дистрибутив допустимо удалить, что- бы не занимал лишнее место на жестком диске компьютера.

298

Письменный комментарий Н.Г. Валеевой со- держитследующий ответна поставленный вопрос. По российскому авторскому праву (статья 1261 ГК РФ) к охраняемым элементам программы для ЭВМ отнесены: подготовительные материалы, исход- ный текст (код), объектный код, аудиовизуальное отображение (последнее является частью интер- фейса, к которому относятся и средства управле- ния, не охраняемые по отечественному законода- тельству).

Если предназначенный для первоначальной установки программы дистрибутив сам являет- ся программой для ЭВМ, то запись его в память ЭВМ, несомненно, должна быть отнесена к ее ис- пользованию (пункт 1 статьи 1280 ГК РФ). По мне- нию Н.Г. Валеевой, правонарушение отсутству- ет при доказанности различий в исходных кодах, что с позиции Суда по интеллектуальным правам и должно быть установлено.

Резюмируя высказанные мнения по второму вопросу, Л.А. Новоселова отметила, что положе- ния пункта 1.3 Обзора будут скорректированы по- сле дополнительной консультации с технически- ми специалистами, и предложила перейти к обсу- ждению очередного вопроса, который не требует наличия углубленных технических знаний, обо- значен в пункте 1.12 Обзора и изложен следую- щим образом.

Обнаружениеконтрафактныхэкземпляров на компьютерах сотрудников не освобождает работодателя от гражданско-правовой ответ- ственности, если указанное лицо не докажет, что находящиеся на его территории компью- теры с контрафактными программами при- надлежат на праве собственности работникам и использовались последними не для осущест- вления трудовой функции.

В прилагаемом к указанному пункту Обзора деле суды признали доказанным факт незаконно- го использования программ для ЭВМ ответчиком на ноутбуках, эксплуатирующихся работниками ответчика.

Суды указали: ответчик не представил дока- зательства того, что спорные ноутбуки не исполь- зовались работниками в трудовой деятельнос- ти, а работодателем было организовано иное ра- бочее место с установленным компьютером либо иной подобной техникой. Ответчик не оспаривал,

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023

в рассматриваемом аспекте необходимо все тщательно обдумать и взвесить, иначе в практи- ке можно столкнуться с большим количеством проблем.

Далее выступил С.А. Копылов, заостривший внимание на том, что в настоящее время в поня- тие «территория работодателя» вкладывается ши- рокий смысл в силу внесения изменений в ТрК РФ и возникновения дистанционного (удаленного) характера трудовой деятельности.

Таким образом, компьютер работника нахо- дитсяунегодома,ивданнойситуацииоченьслож- но решить вопрос о том, кому принадлежит кон- трафактная продукция. Кроме того, по утвержде- нию выступающего, необходимо учитывать еще один момент. Это вопрос о том, в чьих интересах используется определенная компьютерная про- грамма. Если контрафактная продукция использу- ется в пользу работодателя, то последний должен нести ответственность или, по крайней мере, про- явитьдолжную осмотрительность,проверив своих работников на предмет ее использования.

Л.А. Новоселова спросила у С.А. Копылова: может ли одним из критериев определения фигу- ры правонарушителя являться факт принадлежно- сти компьютера лицу на праве собственности?

С.А. Копылов отметил, что при установле- нии правонарушения указанный факт имеет боль- шое значение. Дело в том, что на компьютере из- начально можно предусмотреть функцию запрета установки новых программ. Например, не предо- ставлять права администратора. Таким образом, можно создать несколько учетных записей с раз- ными правами. Поэтому, по мнению С.А. Копыло- ва, в случае предоставления работнику возможно- сти установки программ на служебный компьютер работодателя можно привлечь к ответственности за отсутствие должной осмотрительности.

В своем письменном заключении по поводу возможности привлечения к ответственности ра- ботодателя Н.Г.Валеевауказала,чтотрудно согла- ситься с предложением учитывать наличие вещ- ного права (и, видимо, его характер) на компью- терные устройства работодателя, которыми поль- зуются сотрудники.Значение здесь имеет наличие или отсутствие у этих работников возможности вносить изменения в программы. А это, по види- мому, определяется должностными инструкция-

300

ми, условиями трудового соглашения, локальны- ми актами.

Л.А. Новоселова сделала акцент на том, что в деле, иллюстрирующем пункт 1.12 Обзора, мож- но заметить достаточно пассивное поведение от- ветчика-работодателя. Другими словами, послед- ний не представил в суд доказательства того, что спорные компьютеры не использовались работ- никами в трудовой деятельности, а им, в свою очередь, было организовано иное рабочее место с установленной техникой. Ответчик не оспаривал также, что сотрудники осуществляли на компью- терах трудовые функции. Поэтому суды отметили, что он как работодатель должен был предпринять действия, направленные на недопущение наруше- ния прав любых третьих лиц, в том числе посред- ством неиспользования работниками контрафак- тного программного обеспечения. Кроме того, от- ветчик не заявлял о том,что спорные компьютеры принадлежат третьим лицам.

Л.А. Новоселова указала, что все вышеизло- женные обстоятельства ответчик могбы использо- вать в качестве линии защиты, но не сделал этого. Вследствие чего он был привлечен к ответственно- сти. Таким образом, по мнению Л.А. Новоселовой, анализируемый пункт Обзора затрагивает вопро- сы исследования тех обстоятельств, которые ста- ли причиной привлечения работодателя к ответ- ственности, в том числе вопросы контроля уста- новки контрафактных программ для ЭВМ, права собственности на устройства с указанными про- граммами, характера этих программ, цели их ис- пользования, порядка организации трудовой дея- тельности на конкретном предприятии и др. В це- лом правовая позиция заключается в презумпции вины работодателя, если на его территории обна- ружены компьютеры с контрафактным программ- ным обеспечением, которые принадлежат треть- им лицам и используются для выполнения трудо- вых функций. Иное может быть доказано.

Далее Л.А. Новоселова предложила обсудить следующий комплекс вопросов, которые были от- ражены в пунктах 2.2 и 2.3, а также в отдельно вы- деленном разделе Обзора.

Для признания лица изготовителем базы данных имеет значение не субъективное намерение лица на инвестирование непо- средственно в базу данных, а объективная

Приложениекюбилейномувыпуску/№2(40)Июнь2023