- •Фгбоу впо тюменский
- •Оглавление
- •Часть I. История юридической науки
- •Глава 1. Понятие науки
- •§1. Наука как форма познания
- •1.2. Наука как форма культуры
- •§3. Наука как социальный институт
- •Вопросы для самопроверки
- •Примечания
- •Глава 2. Генезис юридической науки.
- •§1. Периодизация истории формирования научной рациональности
- •§2. Ростки юридической науки в культуре Древневосточных цивилизаций
- •§3. Юридическая мысль в культуре Древней Греции
- •§4. Наука о праве в Древнем Риме
- •§5. Юридический рационализм Средневековья
- •§6. Юридическая рациональность в культуре Возрождения
- •Вопросы для самопроверки
- •Примечания
- •Глава 3. История юридической науки
- •§1. Основные модели историографии науки
- •§2. Основные этапы развития и основные исторические формы научной рациональности
- •§3. Классический этап развития юридической науки
- •§4. Неклассический этап развития юридической науки
- •§5. Постнеклассический этап развития юридической науки
- •Вопросы для самопроверки
- •Примечания
- •Часть II. Методология юридической науки
- •Глава 4. Структура научного познания
- •§1. Основные элементы научного познания
- •Научная картина мира как схема и образ мира исторически изменчива, как исторически изменчиво знание об объекте научного исследования.
- •§2. Этапы научного познания
- •§3. Методология научного познания: философские, общелогические, общенаучные методы исследования
- •§5. Функции научного метода
- •Вопросы для самопроверки
- •Примечания
- •Глава 5. Герменевтика как парадигма юридических исследований
- •§1. Основные идеи и принципы герменевтики как методологии социально-гуманитарного познания
- •§2. Герменевтика в истории методологической мысли
- •§3. Юридическая герменевтика
- •§2. Исторически сложившиеся формы натурализма
- •§3. Юридический натурализм
- •Вопросы для самопроверки
- •§2. Аксиология в истории методологической мысли
- •§3. Юридическая аксиология
- •§2. Прагматизм в истории методологической мысли
- •§3. Юридический прагматизм
- •Вопросы для самопроверки
- •Примечания
- •Глава IX. Феноменология как парадигма юридических исследований
- •§1. Основные идеи и принципы феноменологии как методологии социально-гуманитарного познания
- •§2. Феноменологии в истории методологической мысли
- •§3. Юридическая феноменология
- •Вопросы для самопроверки
- •Примечания
- •Глава 10. Позитивизм, неопозитивизм, постпозитивизм как парадигмы юридических исследований
- •§1. Основные идеи и принципы позитивизма как методологии социально-гуманитарного познания
- •§2. Позитивизм в истории методологической мысли
- •§3. Юридический позитивизм
- •§4. Основные идеи и принципы неопозитивизма как методологии социально-гуманитарного познания
- •§5. Неопозитивизм в истории методологической мысли
- •§6. Юридический неопозитивизм
- •§7. Основные идеи и принципы постпозитивизма как парадигмы социально-гуманитарного познания
- •§8. Постпозитивизм в истории методологической мысли
- •§9. Юридический постпозитивизм
- •Вопросы для самопроверки
- •Примечания
- •Глава 11. Структурализм и постструктурализм (постмодернизм) как парадигмы юридических исследований
- •§1. Основные идеи и принципы структурализма как методологии социально-гуманитарного познания
- •§2. Основные идеи и принципы постструктурализма (постмодернизма) как методологии социально-гуманитарного познания
- •§3. Структурализм и постструктурализм в истории методологической мысли
- •§4. Юридический структурализм и постструктурализм- постмодернизм
- •§2. Структурный функционализм в истории методологической мысли
- •§3. Структурный функционализм в юриспруденции
- •§2. Культурно-исторический (цивилизационный) подход в истории методологической мысли
- •§3. Культурно-исторический (цивилизационный подход)
- •Вопросы для самопроверки
- •§2. Эволюционизм в истории методологической мысли
- •§3. Эволюционизм в юриспруденции
- •Вопросы для самопроверки
- •Примечания
- •Глава 15. Синергетика как парадигма юридических исследований
- •§1. Основные идеи и принципы синергетики как методологии социально-гуманитарного познания
- •§2. Синергетика в истории методологической мысли
- •§3. Юридическая синергетика
- •Вопросы для самопроверки
- •Примечания
- •Заключение
- •Задания для контроля Тесты для самоконтроля
- •Ключи к тестам для самоконтроля
- •Вопросы к зачету:
- •Глоссарий
- •Список литературы Основная
- •Дополнительная
§3. Юридическая герменевтика
Юридическая герменевтика как методология познания права может быть названа неотъемлемой частью юридических исследований, поскольку наука о праве есть в первую очередь «понимающая» или «толкующая» дисциплина. По мнению современных исследователей, знание о праве глубоко герменевтично по своей сути, поскольку оно неотделимо от истолкования различных форм и источников права — как исторических правовых документов, так и действующих правовых актов. По убеждению современных исследователей – правоведов, профессиональное правовое мышление радикально отличается от мышления инженерного и в целом от естественнонаучного мышления. Если последнее является, главным образом, «мышлением объясняющим», то первое, помимо этого есть еще и «мышление понимающее». Юриспруденция – социальная дисциплина, следовательно, она имеет дело не с неодушевленными предметами, но с людьми, действия которых необходимо не только объяснить, но и понять. Юридическая герменевтика по своей природе антропологична, потому как понимание права всегда сопряжено с самопониманием человека.
Правовая наука - сугубо герменевтическая наука еще и потому, что объектом ее исследования являются, в первую очередь, различного рода правовые тексты. Впрочем, подобно философской герменевтике, юридической герменевтике свойственно рассматривать юридическую реальность в целом как текст (текстуализировать реальность), нуждающийся в интерпретации. Современные исследователи расширяют представления о предмете исследования юридической герменевтики, он представляется не только как смысл юридических текстов в широком смысле слова (т.е. юридическая реальность как таковая), но как смысловые основания юридического дискурса – т.е. система юридического знания, выраженная в языке. Таким образом, предметом исследований в юридической герменевтике предстает смысл как отдельных позитивно-правовых установлений, так и всей правовой реальности в целом, понимаемой как текст или дискурс.
Юридическая герменевтика по истине универсальный метод познания правовой реальности. Вместе с тем, следует различать научную интерпретацию правовых явлений от практически-прикладной их интерпретации.
Юридическая герменевтика как научная методология направлена на теоретическое осмысление правовой реальности, с целью создания научных концепций, в рамках которых осуществляется выявление сущности разнообразных правовых явлений, а также форм их существования и развития. Такого рода интерпретация предполагает не только смыслопостижение, но смыслопорождение, соответственно, она нацелена, в первую очередь, на преобразование существующего в обществе правового порядка, т.е. на правотворчество.
Практически-прикладная юридическая герменевтика направлена на осмысление правовых явлений действительности применительно к функционированию действующей в обществе правовой системы. Интерпретация такого рода заключается, главным образом, в выявлении смысла, заложенного законодателем в текст нормативно-правового акта, а также выявления юридического смысла конкретной ситуации, конкретных отношений между людьми, которые или урегулированы правом и или требуют такой регуляции.
В данном случае понимание предполагает наличие определенной смысловой константы, которая есть смысл нормы, закона, правоприменительного акта. Задача практически-прикладной юридической герменевтики - понять смысл права и соотнести его с данным случаем, казусом. Таким образом, практически-прикладная юридическая герменевтика ориентирована, главным образом, на правоприменение. Тем не менее, понимания смысла нормы постоянно обогащается за счет включения в его пространство новых смысловых элементов, порожденных осмыслением единичных случаев, покрываемых этой нормой. Таким образом, практически-прикладная герменевтика также включает в себя элементы смыслопорождения и неявное правотворчество. Между научной юридической герменевтикой и практически-прикладной юридической герменевтикой существую прямые и обратные связи. Так прикладная герменевтика есть познавательный механизм, позволяющий понять действующий смысл закона, соотнести его с конкретной ситуацией, а также юридически осмыслить ситуацию, к которой необходимо приложить этот закон. Юридический смысл закона, является результатом правового мышления законодателя, которое, в свою очередь, опирается на научные исследования, научные герменевтические изыскания права, которые не могут не опираться на судебную или иную правоприменительную практику. Герменевтический метод в правопонимании обусловлен, помимо всего прочего, также существованием различных правовых культур, в частности национальной правовой культуры, с собственным видением проблемы прав человека, правового государства, и т.д.
Юридическая герменевтика находится в тесной взаимосвязи с философской герменевтикой, последняя выступает как методологическое основание юридической герменевтики. На методологическую общность исторической, теологической, филологической и юридической герменевтики указывал Гадамер. Именно, философская герменевтика разрабатывает метод, который использует юридическая герменевтика. Современная юридическая герменевтика включает в свой арсенал методики, разработанные В. Дильтеем, Г.Г. Гадамером, Э. Бетти, в частности, актуальными методологическими процедурами и принципами являются: принцип диалогического характера понимания, принцип «лучшего понимания», процедура герменевтического круга и т.д. Применение этих методов продуктивно как для толкования существующего законодательства, так и для выработки новых правовых норм.
Правопонимание носит диалогический характер, поскольку в его процессе всегда устанавливается незримый диалог между автором текста – исторических правовых документов или действующих правовых актов правовых норм, и толкователем – правоприменителем или исследователем – правоведом. Правопонимание подчинено принципу «лучшего понимания», поскольку каждая последующая интерпретация права шире предыдущей, в силу включения в его пространство новых смысловых элементов, порожденных осмыслением единичных случаев, казусов.
Герменевтический круг является незаменимым методом познания права и правовой действительности в целом. Во-первых, полное осмысление какой-либо правовой нормы – общего, недостижимо без ее сопоставления с конкретной ситуацией – частным и наоборот; во-вторых, экспликация смысла какой-либо правовой нормы – части, достигается посредством ее соотнесения с нормативной системой – целым и, наоборот; в третьих, понимание какого-либо исторически существующего правового явления – текста, достигается посредством понимания исторической ситуации, в которой оно возникло – контекста и наоборот; и т.д.
Необходимо отметить творческий характер юридической герменевтики. Интерпретация правовой нормы, в современном понимании, творческий процесс - изначально определенный смысл всегда обогащается новыми смысловыми элементами, связанными с историческими изменениями, в силу которых изначальное смыслосодержание закона и смыслосодержание, применяемое в юридической практике, различны. Правоприменитель, таким образом, выступает как, по сути, созаконодатель. Вместе с тем, между законодателем и правоприменителем существует конфликт интерпретаций, суть которого состоит в том, что законодатель изначально стремится к однозначности текста в свою пользу.
Герменевтика как искусство толкования права, очевидно, родилась вместе с самим правом. Так, например, известный антрополог Норбер Рулан следующим образом описывает практику толкования права в архаичном обществе: «Юридические правила, порожденные мифами, и обычаи могут для лучшего своего применения потребовать толкования. Обычно в качестве толкователей выступают именитые члены общества и старейшины, которые должны (чаще всего при урегулировании конфликтов) напоминать фундаментальные правила или выводить их из наблюдаемой манеры поведения».
Что касается систематизации правил толкования различного рода правовых явлений, то она появляется достаточно поздно – в период Нового времени, т.е. в период становления классической юридической науки.
Одним из первых систематизаторов юридической герменевтики является голландский юрист, правовой мыслитель Гуго Гроций (1583 – 1645 гг.). Свою концепцию юридической интерпретации он излагает в работе «О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права». Одна из глав этой работы посвящена проблемам толкования различного рода правовых явлений. Гроций определяет толкование как «извлечение смысла из вполне понятных знаков. Знаки эти могут быть двоякого рода: слова и другие способы выражения, которыми пользуются в отдельности или же в совокупности». Гроций полагает, что необходимость в толкованиях наблюдается по отношению к словам или предложениям, когда они «изъясняются различным образом», то есть когда они получают несколько значений. Мыслитель описывает приемы толкования слов, которые в его видении должны пониматься согласно народному словоупотреблению; технических терминов, которые по убеждению Гроция следует понимать соответственно отрасли знания. Он вводит представление о различии значений слов в широком и тесном смысле, а также необходимости их понимания в зависимости от контекста. Помимо этого Гороций дает рекомендации относительно того, как следует поступать в случае обнаружения в юридических текстах двусмысленностей или противоречий. В целом, толкование у Гроция является средством устранения непонимания и выяснения подлинного содержания юридических текстов. Вместе с тем, юридическое толкование, в видении Гроция, функционально, т.е. направлено на практическое использование норм права. С этой целью Гроций формулирует основные правила толкования:
- чтобы не затемнять смысл нормы сложной и непонятной терминологией следует пользоваться обычным народным употреблением слов;
- из слов, имеющих большой спектр значений, нужно выбирать слово с более широким и основным значением, так как к нему будет отнесено и искомое;
- желательно использовать термины, объясненные самим законом (т. е. в прямом значении), и избегать переносных значений, что должно приводить к использованию точных, юридически строгих значений, четко соответствующих данным обстоятельствам;
- фигуральные выражения допустимы при простых обстоятельствах с целью освобождения от усложненной терминологии, затемняющей юридические тексты, их понимание и применение.
Гроций выделяет следующие виды интерпретации: грамматическую, логическую, историческую, техническую (в узком смысле слова - это интерпретация, учитывающая специфику конкретного законодательства), рекомендательную (для практического применения профессиональными юристами).
Особое внимание Гроций уделяет проблеме разграничения прямого и переносного смыла слов и, соответственно, буквального и фигурального их толкования. Усилиями Гроция юридическая герменевтика обретает статус научной и прикладной методологии, она становится одним из обязательных разделов общей теории права и постепенно вводится в систему знания, преподаваемого студентам юридических факультетов. Выдающиеся заслуги Гроция отмечали представители исторической школы права (Савиньи, Пухта), полагая, что именно Гороций был родоначальником тех воззрений, которые составили основание исторической школы.
Идеи Гроция развивает немецкий правовед Антон Фридрих Юстус Тибо (1772–1840 гг.), который утверждает, что методологической основой интерпретации права является философия. В своей диссертационной работе «О разделении личных и вещных прав» Тибо утверждает, что для установления высших юридических понятий лучшим средством является философия. Он пишет: «Тот, кто попытается найти эти понятия, тотчас же увидит, что их нельзя извлечь из (положительных) законов; он вынужден будет искать помощи у философии, в ее основных началах». Он выдвигает теорию интерпретации, согласно которой с помощью философии можно устанавливать основные положения права, от которых законодатель исходил в действительности. Вместе с тем, сам Тибо указывает, что правильное философское понимание права есть дело будущего.
Значительный вклад в дело развития юридической герменевтики сделал профессор Берлинского университета Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861 гг.). Методы истолкования «писаных» законов, предложенные Савиньи служили ориентиром для юридической герменевтики вплоть до начала XX века. В работе «Система современного римского права» Савиньи определяет четыре типа юридического истолкования:
1) грамматическое истолкование – истолкование, рассматривающее смысл слов и предложений;
2) систематическое истолкование – истолкование, дающее понимание данного закона исходя из смыслового единства всех законов их «органической целостности»;
3) историческое истолкование - истолкование, фокусирующее внимание на том, в какой исторической ситуации принимался и применяется закон;
4) телеологическое истолкование – истолкование, направленное на выявление цели закона.
Савиньи рассматривал «юридическую герменевтику» как метод догматической юриспруденции, основания которой были заложены средневековыми глоссаторами, интерпретирующими нормы римского права с целью установления их первоначального значения и адаптации к социально-экономическому бытию средневековой Европы. Для Савиньи главным назначением герменевтики было установление первоначального значения. Таким образом, для Савиньи наука толкования была наукой смыслопостижения, но не смыслопорождения. Очевидно, для эпохи, в которую творил Савиньи, такое понимание герменевтики было типичным. Не случайно еще один представитель исторической школы – Георг Фридрих Пухта (1798 – 1846 гг.) писал: «Из правил, созданных для критики и интерпретации закона, образовалась целая наука – юридическая герменевтика – наука бесплодная, поверхностная, сухая».
В XX веке юридическая герменевтика обогащается методологией, разработанной итальянским философом, юристом, преподавателем римского права Эмилио Бетти. Четыре канона – правила интерпретации, разработанные Бетти находят широкое применение в юридических исследованиях.
В современной юридической науке методология герменевтики занимает особое место. В конце XX века в юридической мысли намечается переход от позитивизма к герменевтике, примиряющей сферы должного и сущего. Крупнейший методолог юридических исследований, немецкий правовед Артур Кауфман (1923 -2001 гг.), полагает, что реальное право должно соединять в себе взаимодополняющие моменты сущности (справедливости) и существования (позитивности), и что исследовать его необходимо в развитии, в процессе конкретизации права, соединении сущности и существования. Герменевтику Кауфман рассматривает как философию юридического языка в его практическом применении. Сферой действия герменевтики он считает деятельность судьи, выступающего рупором действительного, а не книжного права. Именно судья осуществляет сопоставление языковых выражений правовой нормы и юридического содержания конфликта, который норма должна регулировать. Иными словами, закон не рассматривается как нечто вполне достаточное для формирования правил в процессе выработки судебного решения. В видении Кауфмана, лишь судья выявляет содержание и смысл конкретной конфликтной ситуации и определяет, насколько закон соответствует положению вещей в данное время и в данном месте.
В дореволюционной России наиболее полные и глубокие исследования, посвященные проблемами герменевтики права были осуществлены К.А. Неволиным, Н.А. Гредескулом и др.
Современная российская юридическая наука уделяет значительное внимание проблемам герменевтической методологии.
Резюме
Герменевтика – методология познания права, позиционирующая предмет исследования как текст, выдвигающая задачу его осмысления, посредством объективированной и субъективированной интерпретации и понимания, которое имеет диалогический характер и осуществляется в рамках системы логических процедур, называемой герменевтическим кругом.
Вопросы для самопроверки
1. Почему герменевтику называют общегуманитарной методологией?
2. В чем слабые стороны герменевтики?
3. Назовите основные процедуры герменевтического метода.
4. Являются ли герменевтика обязательной частью юридических исследований или возможно исследование права вне герменевтических подходов?
5. Кому принадлежит заслуга первой систематизации юридической герменевтики?
6. Что такое герменевтический круг?
Примечания
1. Гадамер Х.Г. Истина и метод: Основы филос. герменевтики.- М., 1988.- С. 234.
2. См.: Дильтей В. Введение в науки о духе. Опыт полагания основ для изучения общества и истории.//Собр. Соч. Т.1.- М., 2000.
3. Хайдеггер М. Бытие и время. - М., 1997.- С. 152.
4. Там же.- С. 153.
5. Гадамер Х.Г. Цит. изд.- С. 318.
6. Там же.- С. 215.
7. Там же.- С. 353.
ГЛАВА 6. НАТУРАЛИЗМ КАК ПАРАДИГМА ЮРИДИЧЕСКИХ
ИССЛЕДОВАНИЙ.
§1. Основные идеи и принципы натурализма как методологии социально-гумантарного познания
Натурализм (лат. naturalis – природный, естественный) – парадигма социально-гуманитарного познания, в рамках которой природа выступает как единый, универсальный принцип объяснения всего сущего. Специфической особенностью натуралистического подхода к изучению человека, общества, культуры является отождествление социальных, культурных процессов с природными явлениями, распространение принципов и методов естественных наук на область социально-гуманитарного познания. Можно выделить три типа натурализма: радикальный (крайний) натурализм, отождествляющий природу и общество, природу и культуру; умеренный натурализм, квалифицирующий природу как порождающую основу культуры; частичный натурализм, объясняющий социокультурные процессы как процессы, обусловленные природными факторами.
Обозначим основные принципы и исследовательские процедуры натуралистического подхода.
Исходный принцип натуралистического подхода к исследованию человека, общества, культуры – принцип натуроцентризма, утверждающий человека, общество, культуру как подсистемы системы природы. В рамках натурализма социальные, культурные явления и процессы с точки зрения методологической задачи качественно идентифицируются с природными явлениями. Как природное существо рассматривается человек. Натурализм основан на убеждении, согласно которому в обществе, человеке, культуре нет ничего того, чего нет в природе. Природные, социальные, культурные процессы подчиняются единым законам, имеют единые основания и одинаковые объяснительные принципы.
Степень натурализации социально-гуманитарных объектов может быть различной: для радикального натурализма характерна квалификация общества, культуры как природных объектов, абсолютизация животного начала в человеке; умеренному натурализму присуще рассмотрение общества и культуры как надстройки над природным базисом; частичный натурализм не отрицает специфических особенностей общества, культуры, человека, но утверждает, что решающую роль в формировании этих объектов играет природный фактор, т.е. что эти объекты, по сути, порождены природой, хотя и не сводимы к ней. Помимо названных, существует еще одна разновидность натурализма – квазинатурализм. В рамках квазинатурализма общество, культура и человек рассматриваются по аналогии с природными объектами, а естественнонаучные категории используются как метафоры.
Ключевой принцип натурализма - принцип натуралистического редукционизма – сведение социологических, культурологических, антропологических закономерностей к законам живой или неживой природы. Натурализм универсализирует принципы и методы естественных наук, экстраполирует способы исследования, применяемые в естествознании на сферу культуры и общества. Главный тезис натуралистического редукционизма: природные, социальные и культурные процессы подчиняются единым законам, имеют единые основания и одинаковые объяснительные принципы. Таким образом осуществляется сведение социокультурного анализа к выработке обобщенных, эмпирически обоснованных теоретических положений, которые должны стать ориентирами для прогнозирования социокультурных явлений.
Натурализм базируется на идее синкрезиса (нерасчлененного единства) естественных наук и наук социально-гуманитарных, соответственно, он отказывает социокультурному и гуманитарному познанию в специфичности, следовательно, отбрасывает метод понимания как ненаучный, абсолютизируя методологию объяснения, генерализации, номотетические процедуры.
Натуроцентристская научная картина мира, основанная на идее абсолютизации природы, исключает любого рода умозрительные, отвлеченные от конкретных природных явлений и процессов, метафизические идеи как ненаучные. В рамках натурализма декларируется идея демаркации науки и метафизики. Натуралистическое, объектно-вещное рассмотрение культуры, общества, человека, нивелирует субъективный аспект объекта социально-гуманитарного познания. Оно не принимает в расчет то немаловажное обстоятельство, что социальная реальность отличается от природной тем, что в обществе действуют люди, обладающие сознанием, волей, способностью осуществлять заранее намеченные цели. Соответственно, социальные, культурные, гуманитарные ценности и смыслы определяются как эпифеномены - явления, по определению вторичные, производные от природных феноменов.