Глава 1 источники римского права Обычай как основополагающий источник права

Долго в юридической литературе существовал спор, что именно служит источником обычая: продолжительное ли применение известной нормы, или убеждение народа в необходимости этой нормы. Ученые исторической школы, основанной Савиньи, полагали, что нормы обычного права возникают и получают обязательную силу в сознании, в духе народа. Применение же этих норм на практике служит лишь внешним средством познания того, какие юридические убеждения созданы народным духом.

Эта теория ныне оставлена. Теперь господствует в науке взгляд, что убеждение народа и применение обычая идут рука об руку. Чем чаще применяется обычай, тем более крепнет убеждение народа в пригодности и обязательности обычной нормы.

Для того чтобы обычай возник как обязательная юридическая норма, требуются следующие условия:

1. долговременность применения – укоренение обычая на практике;

2. однородность применения, т.е. чтобы практика в одном направлении не парализовывалась и не уравновешивалась практикой в другом направлении;

3. рациональность – применение обычая должно вызываться известной разумной потребностью, существующие в данной местности или в данной общественной группе;

4. необходимость – обязательность, иначе возникает не обычай, а только обыкновение;

5. заблуждение – не обязательное условие, встречающееся тогда, когда ложно истолкована норма права.

Однако если образ действий при неправильном понимании нормы права (заблуждения) не пользуется сочувствием в обществе, а существует только потому, что общество считает его предписанным, то обычая не возникает. Если же общество охотно практикует вытекающий из ложного толкования права образ действия, то возникает обычай, отменяющий норму, на которую опиралась практика, т.к. смысл практики на самом деле не соответствует истинному смыслу этой нормы.

Таким образом, обычай– это повторяющееся и типичное в повседневном социальном поведении, фиксирующееся членами общества как правило, обязательность следования которому предполагается самой полнотой соответствия такого типа поведения представлениям о нормальном.

Наличие общепризнанного стандарта поведения ограничивает произвол отдельных лиц и обеспечивает независимость участников правового общения от таких случайных обстоятельств как физическая сила или хитрость партнера, ставя всех охватываемых правилом лиц в равное положение. Следование известному порядку позволяет отличить «своего» от «чужака» и оградить круг участников от непосвященных.

Ожидание встретить в своем кругу известную реакцию на известное действие и уверенность определяют фиксацию таких норм и их передачу из поколения в поколение. Со временем эти правила формируются в систему представлений о нормальном у римлян. Этa система существует как в повседневном (обычном) поведении, так и в фиксируемой языковой форме, представляя собой форму позитивного права.

В Риме никогда не ставилась под сомнение возможность нарушения норм, имеющих лишь политическое основание, если они не соответствовали естественному порядку.

Преемственность нормативной традиции в докодификационную эпоху обеспечивалась понтификами, которым было вверено хранение заветов предков (mores maiorum).

Понятие «mores majorum» относится к тем нормам, которые не были закреплены в законахXII таблиц, и указывает на устойчивые древние формы правового общения (ритуальные институты), многие из которых, претерпев значительные изменения в ходе интерпретацииXII таблиц, где они подразумевались, стали мыслиться как составляющая «ius civile» (цивильное право).

Более привычное юридическое значение имеет термин «consuctua» (обычай), и риторыI века до н.э. применяют его для указания на обычное право как на элемент новой нормативной реальности. Если «mores majorum» в плане «ivs civile» имеют, скорее, консервативную функцию«majorum more rctinontur»(cохраняется по заветам предков), что противостоит «juve gentum» «consvetudo» «предстает источником обновления, внешним».