Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 5, май 2012

5, 2012

погрузки, перевозки и хранения арестованного имущества. Причинно-следственная связь здесь

представляется достаточно очевидной.

Логично было бы предположить возможность возникновения у взыскателя убытков и вследствие падения цены имущества, на которое обращается взыскание за период незаконного бездействия судебного пристава-исполнителя по реализации имущества. Особенно очевидны такие убытки при условии наличия периодически обновляемых данных о рыночной стоимости имущества (например, ценные бумаги, включенные в котировальные списки). То же самое касается убытков, связанных с курсовой разницей при продаже иностранной валюты, списанной со счетов должника или изъятой наличной иностранной валюты. Однако данная позиция не находит подтверждения в практике применения статьи 1069 ГК РФ. Разница курсов валют является объективным фактором, не состоящим в причинно-следственной связи с результатом оценки действий (бездействия) должностного лица, в данном случае – судебного пристава-исполнителя. Противоположная позиция привела бы к тому, что изменение курса в

сторону удорожания рубля повлекло бы неосновательное обогащение кредитора6.

Главное при взыскании убытков за счет казны – доказать причинно-следственную связь

Эти примеры объединяет один признак, который, по-видимому, можно считать решающим критерием удовлетворения иска о взыскании убытков – неправомерные действия или бездействие судебного пристава-исполнителя объективно влекут невозможность исполнения судебного акта. Причинно-следственная связь во всех случаях очевидна и ярко выражена. Сумма ущерба определяется в зависимости от суммы, на которую мог бы рассчитывать взыскатель при условии отсутствия нарушений со стороны судебного пристава-исполнителя (например, в размере стоимости имущества, с которого был неправомерно снят арест). Возникновение убытков в основном связано с нарушением права взыскателя на осуществление правосудия в разумные сроки (несоблюдением приставами процессуальных и разумных сроков совершения исполнительных действий).

Из изложенного следует, что удовлетворение иска о взыскании за счет казны убытков, вызванных незаконными действиями или бездействием судебного пристава-исполнителя возможно. Однако в большинстве случаев, когда суд отказывает в удовлетворении таких требований, взыскателю не удается доказать главный элемент состава нарушения – причинно-следственную связь.

Суды отказывают в удовлетворении таких исков и не признают расходами взыскателя

(убытками) ранее взысканную решением суда и неполученную сумму задолженности7. Кроме того, суды не признают незаконным бездействие, обусловленное розыском должника и его имущества, отсутствием денежных средств либо незначительным их наличием на расчетных

счетах, а также отсутствием имущества8.

Должник не несет ответственности за несвоевременное перечисление денег с депозита судебных приставов

Нередки случаи, когда судебный акт фактически исполнен должником, денежные средства перечислены на депозитный счет подразделения ФССП России, но перечисление их на счет взыскателя не производится без наличия на то каких-либо объективных причин.

Как показывает практика, применение мер ответственности к должнику в таком случае невозможно. Как указано в совместном постановлении Пленумов Верховного суда РФ и

Высшего арбитражного суда РФ9, если должник, используя право, предоставленное статьей 327 ГК РФ, внес в установленный срок причитающиеся с него деньги на депозитный счет подразделения судебных приставов-исполнителей, денежное обязательство считается исполненным своевременно. Проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму долга в таком случае не начисляются.

Было бы логично предположить, что проценты за пользование чужими денежными средствами в таком случае должны взыскиваться с подразделения ФССП России за счет средств федерального бюджета. Данная мера гражданско-правовой ответственности, по сравнению с убытками, не осложнена доказыванием причинно-следственной связи и применяется в части, не покрытой убытками, за любую просрочку исполнения денежного обязательства. Сложность состоит в другом.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]

5, 2012

Вопрос о возможности применения статьи 395 ГК РФ к задолженности, возникающей из

публичных правоотношений, долгое время решался не в пользу взыскателя по исполнительному производству, несмотря на очевидность нарушения его прав в области предпринимательской деятельности. Ставка рефинансирования ЦБ РФ, применяемая при расчете процентов за пользование чужими денежными средствами, отражает удорожание денежных средств для хозяйствующего субъекта, что не требует дополнительного доказывания. Статья 395 ГК РФ в этой связи направлена на восстановление прав кредитора по денежному обязательству в упрощенном порядке.

Цитата. «В случае несвоевременного перечисления судебным приставом-исполнителем денежной суммы по исполнительному листу причиненный взыскателю вред возмещается в соответствии с нормами гражданского законодательства. При этом проценты, предусмотренные статьей 395 ГК РФ, не взыскиваются. <...> При решении вопроса о возмещении вреда необходимо руководствоваться статьями 16, 1064, 1069 ГК РФ» (п. 33 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.06.2004 № 77).

Отношения лиц, участвующих в исполнительном производстве, не являются гражданско-правовыми. Поэтому нормы ГК РФ, в том числе и статьи 314, 395, не могут применяться к данным отношениям. Пункт 3 статьи 2 НК РФ в свою очередь устанавливает, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Законодательством об исполнительном производстве не предусмотрена возможность начисления процентов на взыскиваемые денежные средства в период, когда они находятся на депозитном счете службы судебных приставов. Со ссылкой на указанное информационное письмо арбитражные суды долгое время отказывали в удовлетворении соответствующих исков.

Однако реформа судебной системы и законодательное закрепление института компенсации за нарушение права на справедливое правосудие в разумные сроки повлияли и на решение данной проблемы.

ВАС РФ приравнял проценты к минимальному размеру убытков

В конце 2011 года Президиум ВАС РФ вынес постановление, которое в корне меняет подход к решению указанного вопроса.

Практика. В рамках исполнительного производства денежные средства должника поступили на счет службы судебных приставов, на счет взыскателя денежные средства перечислены не были. Впоследствии суд признал бездействие судебного пристава-исполнителя по неперечислению денежных средств незаконным и обязал перечислить денежные средства на счет взыскателя. В связи с тем что компании указанные денежные средства так и не были перечислены, она обратилась в арбитражный суд с иском о взыскании со службы судебных приставов процентов за пользование чужими денежными средствами.

Суды трех инстанций в удовлетворении заявленных требований отказали, сославшись на то, что отношения со службой судебных приставов не основаны на нормах обязательственного права, и соответственно взыскать проценты по статье 395 ГК РФ нельзя.

Однако Президиум ВАС РФ с таким выводом не согласился, отменил судебные акты нижестоящих инстанций и направил дело на новое рассмотрение. При этом ВАС РФ указал следующее. Вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации (ст. 16 АПК РФ). Неисполнение судебных актов, а также невыполнение требований арбитражных судов влекут за собой ответственность, которая предусмотрена АПК РФ и другими законами. Законом об исполнительном производстве установлен срок для перечисления денежных средств взыскателям, а именно: перечисление (выдача) денежных средств осуществляется в порядке очередности в течение пяти операционных дней со дня их поступления на депозитный счет

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]

5, 2012

подразделения судебных приставов (ч. 1 ст. 110 Закона об исполнительном производстве).

Неправомерная задержка исполнения судебного акта должна рассматриваться как нарушение права на справедливое правосудие в разумные сроки, что предполагает необходимость справедливой компенсации лицу, которому причинен вред нарушением этого права.

Вслучае причинения вреда вследствие несвоевременного выполнения службой судебных приставов своих обязанностей по перечислению денежных сумм взыскателю последний не лишен возможности использовать меры судебной защиты по правилам, предусмотренным нормами материального права, в частности путем предъявления самостоятельного требования.

Всвязи с неперечислением взыскателю части присужденной суммы предъявленные истцом проценты по ставке рефинансирования в данном случае по своей сути являются минимальным размером причиненных незаконным бездействием службы судебных приставов убытков, которые в силу статей 16, 1069 ГК РФ подлежат взысканию за счет казны Российской Федерации (постановление Президиума ВАС РФ от 18.10.2011 №

5558/11 по делу № А40-146928/09-65-760)10.

Этот вывод разрешает проблему взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами с публично-правовых образований в рамках публично-правовых отношений. Проценты по статье 395 ГК РФ фактически приравнены к убыткам и взыскиваются по нормам о взыскании убытков.

По смыслу указанного постановления ссылка в соответствующем иске на статью 395 Гражданского кодекса просто не требуется (или требуется, но как аналогия закона). Также возможна ссылка по аналогии на Закон о компенсации. Предмет иска, по-видимому, должен быть сформулирован как взыскание убытков в размере удешевления взысканных денежных средств, определенном исходя из ставки рефинансирования Центрального банка РФ (реальный ущерб, расходы, необходимые для восстановления права).

Поскольку в удовлетворении иска заявителя было отказано судами трех нижестоящих инстанций, дело было направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Стоит отметить, что позиция, отраженная в рассмотренном постановлении, логично продолжает общую тенденцию судебной практики. Она заключается в расширении границ и форм ответственности публично-правовых образований.

Суды стали приравнивать положение публичных и частных субъектов в гражданско-правовых отношениях

В последние годы в судебных актах все чаще можно встретить указание на возможность применения некоторых положений ГК РФ к публичным субъектам, даже если такие нормы предполагают юридическое равенство субъектов. Так, в одном из постановлений Президиум ВАС РФ сделал вывод о возможности взыскания морального вреда с органов государственной власти. Хотя статья 1069 ГК РФ, регулирующая гражданско-правовую ответственность за вред, причиненный публичной властью, прямо не предусматривает компенсации морального вреда. Президиум ВАС РФ указал, что если орган государственной власти допустил незаконное вмешательство в осуществление лицом предпринимательской деятельности, такое лицо должно иметь возможность получить справедливую денежную компенсацию причиненного ему нематериального вреда. Отказ в присуждении такой компенсации означал бы отказ в правосудии (постановление Президиума ВАС РФ от 23.11.2010 № 6763/10 по делу № А53-6358/08).

К расширению границ ответственности публично-правовых образований можно отнести общеобязательное толкование статьи 333 ГК РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 № 11680/10 по делу № А41-13284/09). ВАС РФ указал, что согласно пункту 1 статьи 124 ГК РФ публично-правовые образования, в том числе муниципальные образования, выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений. Следовательно, факт недостаточного финансирования администрации со стороны иного публично-правового образования не может служить основанием снижения неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ. Уменьшение неустойки ниже ставки рефинансирования возможно только в чрезвычайных случаях, а по общему правилу не должно допускаться, поскольку такой размер неустойки не может являться явно несоразмерным последствиям просрочки уплаты денежных средств.

Таким образом, можно говорить о том, что применительно к отношениям бизнеса и государства судебная практика если и

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]

5, 2012

не поворачивается лицом к бизнесу, то исходит из равного положения всех участников гражданского оборота.

e.arbitr-praktika.ru

О судебной практике по взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами с публичных образований можно прочитать в статье «Момент начала начисления публичному субъекту процентов по статье 395 ГК РФ определен бюджетным законодательством» (№ 1, 2012).

1Статья 2 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон об исполнительном производстве).

2«Конвенция о защите прав человека и основных свобод» (заключена в г. Риме 04.11.1950).

3Постановление ЕСПЧ от 15.01.2009 «Дело "Бурдов (Burdov) против Российской Федерации"» (№ 2) (жалоба № 33509/04).

4Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.08.2010 по делу № А03-10331/2009.

5Постановление ФАС Московского округа от 06.05.2011 № КГ-А40/4035-11 по делу № А40- 85137/10-32-743.

6Определение ВАС РФ от 21.03.2011 № ВАС-2747/11 по делу № А51-23827/2009.

7Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.04.2009 по делу № А27-7051/2008. 8Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.06.2011 по делу № А19-16823/10.

9Пункт 8 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами».

10 На момент подписания номера в печать решение суда первой инстанции по результатам нового рассмотрения иска принято не было. Следующее заседание в Арбитражном суде Москвы назначено на 21.05.2012.

ЛИЧНЫЙ ОПЫТ

Проект разъяснений Пленума ВАС РФ помог доказать действительность электронной банковской гарантии

К.И. Труханов, руководитель арбитражной группы юридической фирмы VEGAS LEX,

Trukhanov0vegaslex.ru

В 2011 году к нам обратился наш постоянный клиент – крупная европейская компания – со стандартным с точки зрения судебной практики судов стран Европейского союза спором. Речь шла о необходимости взыскания с одного из крупнейших российских банков задолженности по банковской гарантии. Банк отказался платить, сославшись на отсутствие нарушения основного обязательства, обеспеченного гарантией. Банковская гарантия регулировалась российским правом, а также к ней были применимы Унифицированные правила МТП для платежных

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]

5, 2012

гарантий1, что следовало из текста самой гарантии. Однако главным обстоятельством, вокруг которого и развернулся основной спор, была форма выдачи банковской гарантии – путем направления SWIFT-сообщения в один из европейских банков, который обслуживал нашего клиента. Никаких подтверждений выдачи банковской гарантии на бумажном носителе от банка-гаранта у нашего клиента не было. С третьей попытки, в суде кассационной инстанции, нам удалось доказать, что банковская гарантия в форме SWIFT-сообщения не нарушает требований ГК РФ к обязательной письменной форме такого документа и признать ее недействительной сделкой нельзя (постановление ФАС Московского округа от 29.03.2012 №

Ф05-2216/2012).

«Не было ни одного дела, в котором бы российский суд признал действительной банковскую гарантию в форме SWIFT-сообщения»

Прежде чем взяться за новое дело, наши юристы всегда анализируют сложившуюся по данной проблеме судебную практику. Это необходимо, чтобы оценить возможный исход судебного спора. Результат анализа арбитражной практики российских судов (кстати, довольно скромной по объему) в данном случае оказался весьма плачевным. Выяснилось, что не было ни одного арбитражного дела, в котором бы российский суд признал действительной банковскую гарантию, выданную в форме SWIFT-сообщения. Все арбитражные суды приходили к выводу о

ничтожности банковской гарантии, выданной в форме SWIFT-сообщения2. В качестве обоснования они указывали, что направление сообщения по международной телекоммуникационной системе SWIFT по российскому законодательству не является

банковской гарантией3. Более того, даже ВАС РФ в определении от 04.12.2009 № ВАС-15946/09 согласился с тем, что банковская гарантия в форме SWIFT-сообщения является выданной без соблюдения обязательной для нее письменной формы.

На наш взгляд, такой подход, во-первых, не соответствовал буквальному толкованию норм российского права, а во-вторых, прямо противоречил положениям Унифицированных правил МТП для платежных гарантий.

Логика российских судов, признававших банковскую гарантию в форме SWIFT-сообщения ничтожной, заключалась в следующем. Статья 368 ГК РФ определяет банковскую гарантию как «письменное обязательство», следовательно, отсутствие письменной формы означает нарушение указанной нормы и влечет ничтожность банковской гарантии (ст. 168 ГК РФ).

Но в ответ на такие рассуждения возникает два вопроса. Первый: почему суд к письменной форме относит только бумажную форму, ведь из положений пункта 2 статьи 434 ГК РФ следует прямо противоположный вывод. Второй: почему несоблюдение письменной формы влечет ничтожность, когда из положений статьи 162 ГК РФ это прямо не следует. Ответов на вопросы в судебных актах по данной категории дел, к сожалению, не было.

Стоит отметить, что Унифицированные правила МТП для платежных гарантий также рассматривают платежную гарантию как обязательство, выданное в письменной форме. Однако в них есть оговорка о том, что понятие письменной формы включает в себя аутентифицированное телетрансмиссионное сообщение или эквивалентное ему проверенное электронное сообщение (п. «d» ст. 2).

«Мы решили, что негативная судебная практика может и должна быть изменена»

В ситуации, когда вся судебная практика исходит из позиции, противоположной той, которую вам предстоит отстаивать в российском суде, первым логичным решением является отказаться от такого поручения клиента. Однако это самое простое решение далеко не всегда является верным и уж точно во всех случаях не является тем, что хочет услышать от юриста его доверитель.

Прежде чем дать ответ нашему клиенту, мы с коллегами провели достаточно глубокий анализ сути возникшего спора и судебной практики, сформировавшейся по аналогичным делам. Как было сказано выше, складывалась она явно не в пользу нашего клиента. Но мы решили, что негативная судебная практика может и должна быть изменена. Во-первых, она не отвечала сложившейся международной практике осуществления банковских операций, где обмен

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]

5, 2012

SWIFT-сообщениями является нормой. Во-вторых, позиция российских судов не совпадала с

практикой судов некоторых европейских юрисдикций, с которой нам удалось ознакомиться.

Втот момент можно было с высокой долей вероятности предположить, что сложившаяся практика будет изменена. Было только неизвестно, сможем ли именно мы изменить ее либо такое изменение произойдет только через несколько лет, когда накопится критическая масса похожих дел. Замечу: на момент обращения клиента к нам постановление Пленума ВАС РФ с разъяснениями по аналогичному вопросу еще даже не было вынесено на обсуждение (его проект появился на сайте ВАС РФ лишь 22 февраля 2012 года).

Врезультате мы согласились вести это дело, предложили клиенту все же переломить сложившуюся практику и получить положительное решение о взыскании долга по банковской гарантии, выданной в электронной форме. Разумеется, мы при этом поставили компанию в известность о положении дел и честно предупредили, что шансы на выигрыш в суде первой инстанции будут крайне низкими.

После того как поручение на сопровождение арбитражного спора было получено, 14 июня 2011 года мы подали исковое заявление в Арбитражный суд города Москвы (дело № А40-63658/11- 25-407).

Хотелось бы отметить, что не каждому юридическому консультанту иностранный (да и крупный российский) клиент будет готов дать поручение после получения информации об исключительно негативной судебной практике по делам его категории. Для того чтобы получить такое поручение, консультантам необходимо иметь безупречную репутацию и большой кредит доверия со стороны клиента.

Мы прекрасно понимали, что возражения на иск о взыскании по банковской гарантии, касающиеся ее ничтожности в силу порока формы, однозначно появятся в судебном процессе. По этой причине на стадии подготовки стратегии судебного спора и проекта искового заявления было потрачено большое количество времени на выработку правовой позиции, обосновывающей действительность банковской гарантии, выданной в форме SWIFT-сообщения.

Ключевые аргументы, составляющие правовую позицию истца, мы отразили уже в тексте искового заявления. Хотя до подачи иска в суд банк не заявлял каких-либо возражений, основанных на недействительности выданной им банковской гарантии.

Разработанная правовая позиция основывалась на следующих основных моментах:

ГК РФ допускает возможность выдачи банковской гарантии в форме SWIFT-сообщения, а несоблюдение простой письменной формы в любом случае не влечет ничтожность сделки;

унифицированные правила Международной торговой палаты для платежных гарантий приравнивают форму SWIFT-сообщения к письменной форме банковской гарантии. Иностранные (европейские) суды также занимают позицию, согласно которой банковские гарантии, выданные в форме SWIFT-сообщений, считаются действительными наравне с оформленными на бумаге;

все банки, в том числе российские, широко практикуют выдачу банковских гарантий в обеспечение международных сделок в форме SWIFT-сообщений, а суды всех европейских стран признают такие гарантии действительными. Поэтому признавать их недействительными в российском суде означало бы сформировать оторванную от реальности судебную практику, которая не отвечает потребностям гражданского оборота и делает услуги российских банков по выдаче банковских гарантий в обеспечение международных сделок неконкурентоспособными.

«О том, что банковская гарантия является независимым обязательством, можно прочитать в учебниках»

Как мы и предполагали, суд первой инстанции встал на сторону ответчика – банка и в иске отказал. При этом основанием для вынесения такого решения стало то, что нарушения основного обязательства (обеспеченного гарантией) допущено не было, а также недействительность банковской гарантии, выданной в бездокументарной форме (ст. 168, 368 ГК РФ).

При этом вся мотивировка суда относительно ничтожности банковской гарантии уместилась в

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]

5, 2012

четырех небольших абзацах, в которых суд не дал оценки указанным выше доводам из

предложенной нами правовой позиции.

Правда, нас не сильно расстроил отказ в иске о взыскании по банковской гарантии со ссылкой на ненарушение основного обязательства. Этот довод с большой долей вероятности должны были отвергнуть вышестоящие судебные инстанции, поскольку о том, что банковская гарантия является независимым обязательством, можно прочитать в большинстве учебников по гражданскому праву.

Больше всего обидно было потратить огромное количество времени на подготовку правовой позиции, обосновывающей действительность банковской гарантии, выданной в электронной форме, и не получить в мотивировочной части решения суда оценки своих доводов, хотя бы и негативной.

Зато ход заседания в апелляционной инстанции уже заставлял поверить в то, что как минимум один судья из тройки разделяет нашу позицию.

Интересные вопросы задал представителю ответчика один из судей: как банк может ссылаться на несоответствие формы сделки, которую сам и совершил? Ведь он является профессиональным участником рынка и сам выдал электронную банковскую гарантию, а также получал плату за ее выдачу. А теперь заявляет о ее ничтожности.

Несмотря на ряд подобных вопросов, апелляционная инстанция не решилась на вынесение постановления вопреки сложившейся практике и оставила в силе решение арбитражного суда первой инстанции. Остается лишь сожалеть о том, что современные судьи необоснованно подвергают забвению институт особого мнения судьи, который способствует развитию права и судебной практики. Это, конечно, обусловлено объективными факторами (высокая загруженность и т. п.), но само по себе остается негативным явлением.

«Судебное заседание в кассации оказалось очень интересным и насыщенным»

Уже после того, как мы подготовили и подали кассационную жалобу, на сайте ВАС РФ появился текст проекта постановления Пленума ВАС РФ «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». В пункте 3 этого проекта как раз был затронут вопрос, ставший камнем преткновения в нашем споре: разъяснялось, что требования о письменной форме гарантии считаются соблюденными и тогда, когда банковская гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications) – международная межбанковская система передачи информации и совершения платежей. Каждый банк, включенный в систему, имеет свой уникальный SWIFT-код. В день через SWIFT проходит более миллиона транзакций : о денежных переводах, межбанковских платежах, ценных бумагах.

До рассмотрения в кассации спора по существу указанный проект так и не приняли.Однако он, несомненно, повлиял на исход дела, хоть кассационная инстанция и не сослалась в тексте постановления на этот документ.

Если, забегая вперед, говорить о результате, то кассационная инстанция поддержала правовую позицию, которую мы с коллегами последовательно отстаивали. В итоге судебные акты первой и апелляционной инстанций отменили и приняли новый судебный акт, которым исковые требования о взыскании задолженности по банковской гарантии в размере 6 500 000 евро были удовлетворены полностью.

При этом в 18-страничном постановлении суда кассационной инстанции, в отличие от четырехстраничного судебного акта суда первой инстанции, была дана оценка всем правовым доводам сторон. Суд кассационной инстанции отметил и то (очевидное, но не учтенное нижестоящими судами) обстоятельство, что банковская гарантия в российском праве представляет собой полностью независимое от основного обязательства самостоятельное

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]

5, 2012

обязательство банка по выплате бенефициару оговоренной в гарантии суммы.

В отношении формы банковской гарантии суд кассационной инстанции также отметил, что российское законодательство не содержит запрета на электронную форму совершения такой односторонней сделки, как банковская гарантия. Кроме того, судьи сослались на обычай делового оборота в сфере оказания международных банковских услуг, который также широко распространен и в банковской практике России.

Судебное заседание в кассации оказалось очень интересным и насыщенным. С самого начала стало понятно, что все трое судей прекрасно знакомы с материалами дела

и всеми тонкостями правовых позиций сторон. В такой ситуации не было необходимости говорить об обстоятельствах дела, пересказывать содержание судебных актов или кассационной жалобы. В своем выступлении представители могли сосредоточиться исключительно на спорных и наиболее интересных аргументах, чтобы убедить состав суда в правильности и обоснованности своей позиции.

Такой уровень подготовки к заседанию вызван и высоким профессионализмом судей, и их отношением к работе, и во многом тем, как были преподнесены само дело и правовая позиция стороны в тексте основного процессуального документа – кассационной жалобе. Не секрет, что форма и язык изложения в жалобе правовой позиции заявителя во многом определяет, насколько интересной и заслуживающей внимания покажется эта позиция судьям.

Пленум ВАС РФ признал, что бездокументарная банковская гарантия действительна

10 апреля на сайте ВАС РФ было опубликовано постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». В нем перечислены четыре обстоятельства, которые не могут являться основанием для признания банковской гарантии недействительной:

неуказание в банковской гарантии всех условий обеспечиваемого обязательства. Требования закона к содержанию банковской гарантии следует считать соблюденными, если в ней есть сведения о должнике по обеспечиваемому обязательству, подлежащей уплате сумме, а также если есть отсылка к договору, из которого возникло обеспечиваемое обязательство или характер такого обязательства;

превышение срока исполнения обязательства, обеспеченного гарантией, над сроком самой гарантии. Пленум ВАС РФ пояснил, что такая гарантия может обеспечивать иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства;

электронная форма банковской гарантии (например в форме SWIFT-сообщения). Гарантия в электронной форме автоматически не может признаваться выданной с нарушением письменной формы. Даже если нарушение было, оно не влечет ее недействительности, а только лишает заинтересованных лиц возможности ссылаться на свидетельские показания;

отсутствие в банковской гарантии подписи главного бухгалтера выдавшей ее кредитной организации. Главный бухгалтер не является органом управления организации, а значит, его подпись не подтверждает волеизъявление гаранта.

Резюме по делу

Главные аргументы юриста:

1. ГК РФ не запрещает выдачу банковской гарантии в форме SWIFT-сообщения; несоблюдение письменной формы сделки не влечет ее недействительность.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]

5, 2012

2. Унифицированные правила МТП, а также зарубежная (европейская) судебная практика допускают выдачу банковских гарантий в бездокументарной форме.

3. Как российские, так и иностранные банки выдают банковские гарантии в форме SWIFT-сообщений. Признание таких гарантий недействительными подрывает конкурентоспособность российских кредитных организаций.

1 Унифицированные правила Международной торговой палаты для платежных гарантий (публикация № 458 Международной торговой палаты, 1992).

2 См. напр., постановления ФАС Московского округа от 05.02.2007 № КГ-А40/13836-06, ФАС Северо-западного округа от 21.08.2009 по делу № А56-12320/2008 и др.

3Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2011 по делу № А56-22483/2008 (оставлено без изменения постановлением ФАС Северо-Западного округа от

30.01.2012).

ПСИХОЛОГИЯ ПРОЦЕССА

Вопросы в судебном заседании дают возможность еще раз повторить свои доводы

Как подготовиться к устному выступлению в суде

Почему важно знать, какой судья будет выносить решение по делу Как не дать оппоненту перехватить инициативу во время выступления

А.А. Тагиев, креативный директор, бизнес-тренер, консультант ООО «Региональное Консалтинговое Агентство (РКА)», tagiev amir@mail.ru

Любой человек когда-нибудь выступает на публике. Однако для юристов ораторское искусство имеет особое значение, ведь зачастую от того, как будет подан тот или иной аргумент, зависит исход судебного дела. Устные выступления важны еще и потому, что из-за высокой загруженности судьи не всегда имеют возможность вникнуть в детали спора. В таких обстоятельствах убедительная речь представителя – уже половина победы.

К сожалению, далеко не все юристы, обладающие блестящими познаниями в области юриспруденции, так же блестяще выступают в суде. Публичные выступления – это тоже искусство, и ему тоже надо учиться.

Предлагаю рассмотреть несколько несложных методик, которые помогут подготовиться к выступлению и провести его успешно.

Этап первый. Подготовка к выступлению

Подготовка к любому выступлению начинается с постановки цели. Надо ответить себе на вопросы: зачем я это делаю; что я хочу получить в итоге; что за этим последует.

Цели бывают разные, но они есть всегда, даже если мы говорим про судебный спор, который точно будет разрешен в пользу контрагента. Например, в этом случае можно иметь целью дойти до кассации и там выиграть (если в этом суде есть положительная практика), спровоцировать контрагента на заключение мирового соглашения, получить решение, которое станет преюдициальным для другого спора и т. д.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]

5, 2012

Все перечисленное относится к внешним целям, то есть к тому, что выступающий желает донести до публики. Есть еще и цели внутренние, персональные. Например, набраться опыта, показать руководству и клиенту свои умения, профессионализм.

Подготовка к устному выступлению основывается на внешних целях. Цель – это емкая фраза, в которой отражен конкретный желаемый результат. Например, «выиграть дело».

После того как известна цель выступления, необходимо определить его задачи – важные моменты, которые надо будет сообщить, чтобы достигнуть поставленной цели. Из них строится карта действий.

Выступление должно быть адресным

В 99% случаев из ста выступление представителя в суде предназначено для судьи (судей). Бывают и исключения, например, если речь идет о споре, который получил широкую огласку и в зале судебного заседания присутствуют представители СМИ. Но это случается гораздо реже.

Итак, подготовку выступления стоит начать с изучения своего целевого слушателя. Кто тот судья, до которого нужно донести важные доводы? Сколько ему лет, чем он живет, какие у него предпочтения? Если, например, судья – это человек немолодой и, скорее всего, консервативный, то приходить в суд, скажем, в желтом пиджаке в горошек явно не стоит. Стоит учитывать и половую принадлежность. Например, если судья – женщина, а юрист – молодая девушка, разумнее будет одеться скромно и неброско, иначе подсознательно включаются механизмы соперничества. А это будет на руку только вашему противнику.

Личность судьи предопределяет не только внешний вид представителя, но еще и лингвистические особенности его устного выступления. При составлении процессуальных документов, как правило, используется сухой официальный стиль, поэтому ошибиться в них с эмоциональной окраской довольно трудно. А вот в устных выступлениях люди контролируют себя не так тщательно, и исправить ошибку будет нельзя. Понимание предпочтений судьи позволит сразу же ограничить себя в некоторых фразах или словах, которые могут вызвать негативную реакцию. Здесь не идет речь о сленговых выражениях. Но даже современные термины или сокращения иногда вызывают протест у консервативно настроенного слушателя.

Ни в коем случае во время выступления не надо повторять вслух то, что и так написано в жалобе, отзыве или других документах, представленных в дело. Судья их прочитал, и лишние повторы создадут у него в лучшем случае впечатление, что юристу просто больше нечего сказать. В худшем он подумает, что вы не верите в то, что он вообще читал дело.

Поэтому устное выступление должно представлять собой озвучивание «ударных точек» правовой позиции стороны, а не их повтор. Сказать можно то же самое по сути, но изменить формулировки, перефразировать текст.

Ответы на возможные вопросы стоит продумать заранее

Допустим, план выступления готов, известно, какие аргументы и в какой последовательности следует озвучить. После этого необходимо установить, какие вопросы могут появиться у других участников процесса и как на них можно будет ответить.

Одна из самых популярных ошибок, которую допускают юристы во время устных выступлений, заключается в том, что они стремятся в своей пятиминутной речи заранее ответить на все возможные вопросы. Этого делать ни в коем случае нельзя.

Достаточно просто знать, что именно могут спросить, и быть готовым к ответу на любые, самые каверзные, вопросы.

Проговаривайте устно свое выступление

Юрист не может говорить в суде бесконечно, поэтому необходимо хотя бы примерно представлять себе, сколько времени потребуется на озвучивание подготовленного выступления. Для этого можно проговорить текст вслух и засечь время.

Проговорить выступление важно еще и по другой причине. Письменная и устная речь существенно друг от друга отличаются. И то, что красиво выглядит на бумаге, в устной форме может стать абсолютно невозможным для восприятия; при озвучивании текст «оживает».

Если возможности произнести текст вслух нет, можно проговорить выступление про себя.

http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]