Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 5, май 2012
.pdf5, 2012
гражданского права и моей рабочей группы в частности. Мы вынуждены были пойти на
компромиссы. При работе над изменениями в кодекс мы столкнулись с давлением со стороны крупного бизнеса, который открыто лоббирует свои интересы. Мы против бизнеса ничего не имеем. Но исходим из того, что Гражданский кодекс – это все-таки не закон об акционерных обществах. Я бы понял, если бы интересы крупного бизнеса лоббировались именно в рамках этого закона. Это было бы логично, ведь сама форма акционерного общества – это форма ведения крупного бизнеса, и тут интерес предпринимателей главный. А Гражданский кодекс – это общий акт, который регулирует отношения с участием граждан, мелкого и среднего бизнеса, и крупного, и государства, то есть он касается практически всех. И нормы о юридических лицах тоже должны быть универсальными. Но наши коллеги этого слышать не хотят.
– С чем связано отсутствие в Проекте такой организационно-правовой формы, как закрытое акционерное общество?
– Дело в том, что у нас ЗАО экономически выполняют ту же функцию, которую в западноевропейских правопорядках выполняют общества с ограниченной ответственностью. Никакой принципиальной разницы между ними нет. Более того, наши ЗАО в большинстве случаев акций не выпускали и не выпускают. Хотя отличие все же есть. Оно состоит в том, что выйти из ЗАО можно только путем продажи или передачи другому лицу своих акций, то есть поставив на свое место другого. При этом от ЗАО выходящий участник ничего потребовать не может.
А вот из общества с ограниченной ответственностью выйти можно на более льготных условиях.
Раньше3 участник мог выйти из ООО в любой момент, без указания мотивов, и еще потребовать свою долю в чистых активах. Очень удобно. Сейчас эту возможность сузили и правильно сделали. Выйти из ООО со своей долей можно, но при наличии определенных условий.
Что касается закрытых акционерных обществ, то они вообще попали к нам по недоразумению, на самом деле это аналог англо-американских private limited company. В развитых правовых системах предусмотрены либо limited company (США, Англия), либо ООО (континентальная Европа). Но чтобы одновременно были и те, и другие -такого нет. Поэтому в Проекте остались только ООО, а ЗАО исключили. Вполне логично, ведь ООО у нас около 3 000 000, а ЗАО около 180 000. Последние будут иметь возможность реорганизоваться либо в нормальное акционерное общество, либо в ООО.
Наша цель – упросить регулирование. Всем уже понятно, что делить акционерные общества на закрытые и открытые – глупость. Должны быть либо публичные и частные общества, либо ООО
и АО. А у нас сейчас есть все. Только какая разница между ЗАО и частным АО? Это деление избыточно. Причина кроется в столкновении германской (континентальной) линии и американской. Теперь вот разработчики Проекта предлагают делить акционерные общества на частные и публичные.
Исторически общества с ограниченной ответственностью сложились как форма ведения малого и среднего бизнеса, потому что они позволяют участникам осуществлять предпринимательскую деятельность, исключая свою ответственность по долгам компании. Но мы были бы не мы, если бы эту конструкцию не испортили. Мы превратили общество с ограниченной ответственностью в «безразмерные трусы». В этой форме сейчас можно создать банк или страховую компанию, а можно фирму-однодневку по подложному паспорту с практически нулевым уставным капиталом.
–С чем связано такое разрастание системы юридических лиц в России?
–У нас сложилось очень странное представление о развитых европейских и англоамериканских правопорядках под влиянием наших российских безобразий. Наш предприниматель до смерти запуган государством. Он живет как на вулкане и ждет только одного – когда, кто и под каким соусом отнимет у него бизнес. Поэтому он старается максимально оградить себя от возможных опасностей. Он не просто выстраивает ООО как корпоративный щит, который позволяет ограничить ответственность. Он выстраивает цепочку таких обществ, а в середину «загоняет» оффшоры, чтобы российские суды до него не добрались.
Наши юристы думают, что везде так, но это неверно. За границей бизнес не боится, уже несколько десятилетий или даже веков он нормально работает. Власти меняются, а законы для предпринимателей остаются прежними, и гражданский оборот остается стабильным.
Так, в США бизнес на 80% ведется предпринимателями или партнерствами (это аналог наших полных товариществ или коммандитных товариществ с полной ответственностью личным имуществом). И только 20% от общего числа хозяйствующих субъектов – это корпорации, которые исключают ответственность их участников по долгам компании. В обороте этих самых корпораций находится более 80% рынка, а остальные 20% распределены между мелкими предпринимателями. В Европе примерно 15% составляют компании, а 85% – объединения лиц (товарищества) или индивидуальные предприниматели.
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]
5, 2012
А теперь вернемся в Россию. У нас на сегодняшний день зарегистрировано примерно 4 000 000
юридических лиц, из которых 3 000 000 – это ООО. Около 185 000 составляют акционерные общества, из которых три четверти закрытые, то есть по сути те же ООО, без акций. Нормальных акционерных обществ у нас от силы тысяч двадцать. Им «противостоит» 1200 полных и коммандитных товариществ, но большинство их участников – это тоже юридические лица. У нас полностью искажена картина ведения бизнеса. Наш предприниматель никогда не станет лично входить в товарищество, потому что боится потерять свое имущество. Этим объясняется и причина роста в России количества компаний.
– В этом году вступают в силу два закона – об инвестиционном товариществе и
хозяйственных партнерствах 4 . В чем их суть?
– Это две принципиально разные формы. Хозяйственное партнерство – это юридическое лицо, а инвестиционное товарищество – разновидность договора о ведении совместной деятельности.
Хозяйственное партнерство задумывалось как новая организационно-правовая форма, которая якобы привлечет к нам иностранных инвесторов. Это партнерство, строго говоря, даже не корпорация, ибо предполагается участие в его деятельности, даже руководящее, любых «третьих лиц», не являющихся его членами (участниками). Уставный капитал для его создания не требуется, единственное условие – учредителей должно быть не менее двух.
Структура управления в хозяйственном партнерстве тоже свободная – такая, какую пожелают не только его участники, но и третьи лица. Она определяется в корпоративном соглашении, которое составляют в нотариальной форме, и хранится оно у доверенного нотариуса.
Содержание такого соглашения составляет коммерческую тайну.
Про состав участников партнерства – это вообще отдельный разговор. Как я уже сказал, в нем могут участвовать третьи лица. Что это за лица, никто не знает, это тайна. Причем в партнерстве можно отойти от принципа пропорциональности взносов и ответственности. Например, я могу внести 20 копеек и иметь все прибыли, а кто-то другой может внести 20 миллионов и не иметь ничего. Это как договоримся.
Третьи лица, которые вообще не являются участниками партнерства и нигде не значатся, – кто это? Иностранные инвесторы, которые якобы не хотят разглашать о себе сведения? Могу догадаться, что это за инвесторы. Возможно, это лица, объявленные в федеральный розыск и отмывающие деньги от различных неправомерных операций. Причем именно эти третьи лица и могут всем командовать.
Инвестиционное товарищество – штука не менее «замечательная», чем хозяйственное партнерство. В этом договоре две группы товарищей – управляющие и обычные. Первые управляют общими делами, а вторые дают деньги. Управляющие товарищи – это профессиональные менеджеры, вклад которых может заключаться исключительно в их знаниях, навыках, умениях и связях. Никакого имущества от них не требуется. Формально они несут полную ответственность. Но чем? Реально ведь у них может ничего и не быть. Зато другая группа участников – не управляющие, рядовые – должны вносить имущество только в виде денег. И отвечают они только ими, на все имущество таких товарищей обратить взыскание нельзя. В их роли могут выступать предприниматели или любые организации, в том числе и некоммерческие. То есть, например, участником может быть и учреждение, распоряжающееся бюджетными средствами, законом это не запрещено.
– Долго шли разговоры о том, что минимальный уставный капитал надо увеличивать. Но в Проекте в конечном счете цифры остались те же. С чем это связано?
– Это тоже заблуждение – все возмущаются, что, мол, был у нас минимальный уставный капитал в 10 000 рублей, а вы хотите миллион. Но, во-первых, этих 10 000 рублей в кодексе не было и нет, их установило Минэкономразвития. Во-вторых, эту сумму можно внести чем угодно. Был реальный случай, когда в налоговую инспекцию пришел мужчина и сказал, что хочет зарегистрировать консалтинговую компанию в форме ООО. А уставный капитал вносит своим бельем, бывшим в употреблении, поскольку он оценил его в 10 000 рублей. Налоговая инспекция три дня думала, на каком основании ему отказать, и не придумала ни одного. Таких оснований просто нет. При формировании такого уставного капитала не нужен независимый аудит, и поэтому вкладом может служить что угодно. Например, мой носовой платок. Почему нет? У нас полная свобода! В итоге получается, что минимального уставного капитала ООО на самом деле нет. Да и нужен ли он вообще, не совсем ясно.
Стоит, однако, отметить, что функция покрытия издержек и требований кредиторов – далеко не единственная для минимального уставного капитала. В нормальных правопорядках он выполняет еще и функцию «сигнальной лампочки»: если уставный капитал стал меньше минимума, значит, компанию надо ликвидировать или восполнять капитал.
Есть и еще одна функция – свидетельство серьезности и добросовестности учредителей организации. Например, во Франции учредители компании, вопрос о банкротстве которой рассматривает суд, наверняка будут отвечать по ее долгам своим имуществом, если изначально
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]
5, 2012
вложили в бизнес мало денег. В этом случае будет предполагаться, что они действовали
недобросовестно. Именно поэтому во Франции учредители новой компании при отсутствии требований закона к минимальному размеру уставного капитала фактически формируют его в размере не меньше 3000 евро, а потом еще и увеличивают.
В отличие от Европы, где при создании юридических лиц работает «контроль на входе», в Америке есть только «контроль на выходе». Теоретически компанию можно создать вообще без уставного капитала, но с ней никто не будет иметь дела. Исходя из этой логики, американские законодатели отказались от требований к уставному капиталу. Зато если кто-то из участников захочет что-то получить из имущества компании, сработает «контроль на выходе». Директора компании обязаны будут публично, под собственную административную и уголовную ответственность, объявить, что после распределения имущества у компании еще останется достаточно активов для удовлетворения оставшихся претензий ее кредиторов. А до такого объявления нужно будет провести solvency test (тест на состоятельность, платежеспособность) путем инвентаризации имущества компании по одной из четырех систем отчетности. Его результаты тоже объявляются публично.
У нас же хозяйственное партнерство представляет собой форму юридического лица без «контроля на входе» и «контроля на выходе». Никаких тестов на состоятельность у нас нет, о них и не слышал никто. Поэтому я утверждаю, что в части законодательства о юридических лицах мы сейчас впереди планеты всей, нигде в мире нет такого либерального законодательства. С моей точки зрения, мы шагнули слишком далеко.
–То есть повышать минимальный уставный капитал нет смысла?
–Многие, возражая против повышения минимального уставного капитала, говорят, что такими мерами мы душим малый и средний бизнес. Знаете, у меня после таких реплик возникает вопрос – а зачем малому бизнесу вообще юридическое лицо? Почему нельзя работать как индивидуальный предприниматель? Или в форме кооператива, про который все как-то забыли? А потому что надо отвечать всем имуществом.
Еще один вопрос: 10 000 рублей – это много или мало? Даже если предположить, что их вносят настоящим имуществом, деньгами, а не бывшим в употреблении нижним бельем. Возьмем то же хозяйственное партнерство, которому уставный капитал вовсе не нужен, а все отношения между участниками регулируются соглашением, хранящимся у нотариуса. Ведь нотариус не будет составлять, заверять и хранить это соглашение задаром, тем более понимая, какие любопытные сведения в нем содержатся. Думаю, что подобные услуги обойдутся на порядок дороже, чем 10 000 рублей.
А теперь подумайте, как защищены у нас третьи лица в отношениях с компанией, у которой уставный капитал равен 10 000 рублей. Те, кто возражает против увеличения минимального уставного капитала, считают, что кредиторы компании в состоянии сами себя защитить. Банк же не даст кредит без обеспечения, вот это и будет защита его требований. И другие кредиторы так же поступят, значит, полагают оппоненты разработчиков Проекта, проблемы защиты интересов кредиторов нет. Иначе говоря, все ставки делаются на договорный способ защиты, а уставный капитал вроде как никому не нужен.
Но почему-то все забывают о том, что у юридического лица кредиторы бывают не только договорные. Например, его собственные работники. Как они защищены при отсутствии уставного капитала? Да никак. Еще одна категория внедоговорных кредиторов – это граждане-потребители. Третья группа – лица, пострадавшие в результате причинения вреда, кредиторы в деликтном обязательстве. Конечно, их интересы можно защитить, заключив договор страхования.
Но ведь страховой компании надо будет платить немаленькие взносы. К внедоговорным кредиторам еще относятся налоговые органы. То есть имеется минимум четыре категории лиц, незащищенных при отсутствии так называемого контроля на выходе. Договором действительно можно защитить кредиторов, но только крупных, а они и так себя защитят.
– Новые нормы про ответственность руководителей юридического лица вызывали такие же споры?
– Относительно этих положений споров как раз и не было. Дело в том, что представители Минэкономразвития и рабочей группы по созданию Международного финансового центра ориентируются на законодательство США. А там как раз ответственность руководителей очень серьезная, причем не только имущественная, но и административная, и уголовная. Мы к этому еще не подошли, но уже стараемся повышать ответственность директоров за деятельность их компаний.
Причина и в том, что на практике все чаще встречается, так сказать, «недобросовестная конкуренция». Например, директор работает в одной компании, а на самом деле все делает в пользу другой. А потом оказывается, что с него нечего взять.
Но в Америке, в отличие от России, нормы об ответственности руководителей очень жестки и последовательны. Они есть не только в гражданском, но и в административном, и уголовном
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]
5, 2012
праве. А мы, как только начинаем говорить о последовательном регулировании, получаем
возражения: «стойте-стойте, ведь тогда директора и делать ничего не будут, всего бояться будут». Да и практики такой нет. Но принципиально против усиления ответственности директоров компаний никто не возражает.
Беседовала: Виктория Захарова, главный редактор «АП».
1Рабочая группа по совершенствованию законодательства о юридических лицах в составе Совета при Президенте РФ по кодификации гражданского законодательства.
2На момент подписания номера в печать.
3До вступления в силу Федерального закона от 30.12.2008 № 312-ФЗ.
4Федеральные законы от 28.11.2011 № 335-ФЗ, от 03.12.2011 № 380-ФЗ.
ГЛАВНАЯ ТЕМА
Цифровые доказательства: как превратить файлы и электронную почту в весомый аргумент
Когда цифровая информация может стать доказательством
Как придать электронной переписке между контрагентами юридическое значение
Почему положительное экспертное заключение не всегда позволяет выиграть спор
Д.С. Кириллов, адвокат Адвокатского бюро «НСН Альянс», Dmitry.Kirillov@ru.ey.com
Хранение, обработка и пересылка документации в цифровой форме, электронная почта, реклама в сети Интернет, электронная торговля – все это неотъемлемая часть современного бизнеса. Компании и предприниматели активно применяют цифровые технологии для ускорения и упрощения документооборота и обмена информацией. Их используют в хозяйственной деятельности, которая периодически становится предметом гражданско-правовых и публично-правовых (в частности налоговых) споров. По этой причине перед участниками судебного разбирательства все чаще встает вопрос о том, как превратить информацию, существующую в цифровом виде, в допустимое доказательство.
Цифровые доказательства превращаются в документальные после закрепления на материальном носителе
Для арбитражного процесса первостепенное значение имеет часть 1 статьи 75 АПК РФ, в которой указано, что «письменными доказательствами являются <...> иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа».
Кроме того, АПК РФ прямо предусматривает возможность использования в качестве письменных доказательств различных цифровых документов.
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]
5, 2012
Цитата. «Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий ВАС РФ» (ч. 3 ст. 75 АПК РФ).
Процитированная выше норма, с одной стороны, допускает использование в арбитражном процессе цифровых доказательств, а с другой стороны, является отсылочной к ряду нормативных актов, не вполне четко определяющих правовой режим цифровой информации. В их число входят, в частности, Гражданский кодекс РФ (ч. 2 ст. 160, ч. 2 ст. 434), Федеральные законы от 27.07.2007 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», от 10.01.2002 № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» (с 01.07.2012 его заменит Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»).
Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» определяет ключевые категории информации и ее документирования. Так, под информацией понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления, а под документированной информацией – зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель (ст. 2).
На практике встречаются следующие типичные сценарии использования цифровых доказательств в арбитражном процессе.
Электронная корреспонденция
Исполнитель по договору оказания услуг настаивает на исполнении ему обязательства из договора, поскольку направил заказчику отчет по электронной почте. Заказчик оспаривает получение отчета и свое обязательство оплатить оказанные услуги. Исполнитель представляет в арбитражный суд электронную корреспонденцию, в приложении к которой заказчику направлялся спорный отчет.
Документы, подписанные с помощью ЭЦП
Клиент банка оспаривает перечисление банком средств на основании распоряжения, сделанного по электронной системе «банк-клиент» и подписанного электронной цифровой подписью.
Размещение информации в Интернете
Правообладатель предъявляет иск о возмещении ущерба, причиненного ответчиком посредством размещения в сети Интернет произведений, авторские права на которые охраняются законом.
Идентификация файлов и сообщений электронной почты
Продавец поставил товар на основании спецификаций, полученных от покупателя по электронной почте, однако покупатель впоследствии отказался принять товар, ссылаясь на то, что направлял продавцу иные спецификации. Продавец взыскивает в судебном порядке стоимость поставленного товара, доказывая, что файл спецификации, полученный им с адреса электронной почты покупателя, это именно тот файл, который был направлен покупателем.
Способы оформления электронных доказательств
Что касается способов оформления цифровых доказательств для придания им характера допустимых, то на практике таких способов немного: удостоверенная выписка, осмотр нотариусом и экспертиза.
Способ первый: удостоверение выписки из информационной системы организации
Чаще всего организации в обоснование своей позиции представляют в арбитражный суд разного рода выписки из баз данных и информационных систем, распечатки электронной корреспонденции, факсимильные сообщения. Все эти доказательства объединяет то, что
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]
5, 2012
изначально они существуют в цифровом, машиночитаемом виде и для представления в
материалы дела распечатываются на бумажный носитель.
При использовании такого способа оформления доказательств возникает целый ряд вопросов. Во-первых, АПК РФ считает письменными доказательствами документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа (ч. 1 ст. 75). А способы подтверждения достоверности документов, которые по смыслу этой нормы выполнены в цифровой форме, но без использования ЭЦП, должным образом не урегулированы.
Во-вторых, в АПК РФ установлено, что документы в цифровом виде могут быть приняты в качестве письменных доказательств только в случаях и порядке, которые установлены нормативными правовыми актами, договором или актами ВАС РФ, вынесенными в рамках его полномочий (ч. 3 ст. 75). Эта отсылочная норма представляется чрезмерно общей и дает почву для массы разночтений.
В-третьих, как было сказано выше, цифровые документы считаются письменными доказательствами в силу нормы части 1 статьи 75 АПК РФ. В то же время часть 8 статьи 75 АПК РФ устанавливает, что письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Возникает вопрос – распечатка из базы данных или системы электронной почты является оригиналом документа или копией, и как такая распечатка должна заверяться? Либо все документы, существующие в цифровом виде, необходимо представлять в материалы дела на цифровом носителе? Ответов на эти вопросы законодательство не дает.
Способ второй: осмотр доказательств нотариусом
В ряде случаев информация, существующая в цифровой форме и которую сторона процесса намерена представить в арбитражный суд в качестве доказательства, находится вне контроля стороны и может быть изменена или уничтожена. Самый наглядный пример – это размещение каких-либо материалов на стороннем сайте в сети Интернет.
Наиболее надежным способом зафиксировать такое доказательство представляется его обеспечение путем осмотра нотариусом. Нотариус открывает необходимую интернет-страницу и в протоколе осмотра фиксирует ее содержание, прикладывая соответствующую распечатку (ст. 102, ст. 103 Основ законодательства о нотариате).
Всудебной практике доказательства, зафиксированные таким способом, принимаются судами.
Вкачестве примера можно привести определение ВАС РФ от 23.04.2010 № ВАС-4481/10, в котором судьи сослались на нотариальный протокол осмотра страниц в сети Интернет как на доказательство размещения копии сайта на сервере. Еще один пример – определение ВАС от 29.01.2010 № ВАС-11199/09, где судьи сделали вывод об отсутствии факта причинения репутационного вреда стороне по делу на основании исследования, в том числе, протоколов нотариального осмотра вещественных доказательств на странице в сети Интернет. Еще одно определение ВАС РФ от 26.05.2011 № ВАС-6148/11 содержит вывод о подтверждении факта размещения сведений в сети Интернет представленным протоколом осмотра соответствующей страницы сайта в сети Интернет.
Внимание!
суд не примет в качестве доказательства распечатку с интернет-сайта, если она сделана лицом, которое не является владельцем сайта или провайдером (определение ВАС РФ от
10.02.2012 № ВАС-16311/11).
Подобные выводы содержатся в массиве единообразной практики арбитражных судов кассационной инстанции. Причем в некоторых случаях суды не просто принимают доказательства, формализованные подобным образом, но и отказывают в удовлетворении исковых требований в отсутствие таких доказательств.
Цитата. «<...> судами верно указано на непредставление истцом надлежащих доказательств в обоснование иска. С учетом смысла договора в целом, страницы сайта должны функционировать при подключении к Интернету, тогда как истцом не представлены доказательства осмотра сайта и страниц сайта в Интернете в нотариально удостоверенном порядке за период после заключения договора до момента обращения в суд» (постановление
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]
5, 2012
ФАС Московского округа от 13.10.2011 по делу № А40-3869/11-83-30).
Учитывая приведенные судебные акты, можно говорить о том, что осмотр нотариуса на сегодняшний день является самым надежным способом формализации цифровых доказательств.
Обратите внимание, что оформлять протокол нотариального осмотра необходимо до подачи иска в суд. Формализация в качестве доказательства содержимого интернет-страницы путем ее осмотра нотариусом не должна нарушать нормы Основ законодательства о нотариате. В частности, в Основах сказано, что нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа (ч. 2 ст. 102). Это означает, что осмотр интернет-страницы нотариусом необходимо провести до обращения в арбитражный суд.
В противном случае суд не сочтет такой протокол осмотра допустимым доказательством.
Цитата. «В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "МГСН" пояснил, что имеется протокол осмотра информации, размещенной в сети Интернет, а именно – сайта mgsn.ru, проведенного нотариусом г. Москвы Филатовой С.В. от 28.09.2011 года <...>.
Согласно статье 102 Основ законодательства о нотариате от 11.02.1993 <...> нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа. Учитывая указанные обстоятельства, протокол осмотра от 28.09.2011 не может быть признан судом апелляционной инстанции надлежащим доказательством в силу того, что он составлен после вынесения определения о принятии искового заявления от 12.04.2011» (постановление Девятого
арбитражного апелляционного суда от 29.12.2011 № 09АП-32956/2011-ГК 1 ).
После принятия искового заявления арбитражным судом эффективным будет использование процессуальных инструментов, предусмотренных АПК РФ:
осмотра доказательств (ст. 78 АПК РФ) путем доступа к цифровой информации (например, открытия интернет-страницы) с компьютера суда и протоколирования результатов. Технически это действие представляется равноценным осмотру доказательства в месте его нахождения, поскольку открытие интернет-страницы по определенному адресу (ссылке) означает обращение к серверу, где находится такая интернет-страница;
обеспечения доказательств (ст. 72 АПК РФ) путем судебного запрета владельцу интернет-страницы или иной цифровой информации уничтожать ее, изменять или приводить в состояние, отличное от зафиксированного нотариусом до начала судебного разбирательства.
Способ третий: экспертиза
В некоторых случаях специфика конкретного спора может потребовать исследования вопросов, требующих специальных знаний. В сфере документирования цифровой информации это могут быть, например:
исследование содержимого жесткого диска компьютера по делам об оспаривании расчетов через систему «банк-клиент»;
анализ разработанного исполнителем программного обеспечения на предмет соответствия его спецификации заказчика;
сравнительный анализ программного обеспечения правообладателя и нарушителя авторских прав на программный продукт;
исследование протоколов связи или иных результатов передачи данных по электронным каналам связи в рамках споров, где необходимо подтвердить факт направления одной стороне в адрес другой информации или документов в электронном виде.
В указанных случаях для производства экспертизы привлекаются государственные или негосударственные экспертные организации или лица, обладающие соответствующими специальными знаниями. Заключение эксперта используется судом при разрешении спора для подтверждения тех или иных обстоятельств дела.
Практика применения такого способа формализации цифровых доказательств на сегодняшний день довольно обширна. Главным образом выводы об оценке подобных доказательств встречаются в постановлениях судов кассационной инстанции.
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]
5, 2012
Так, например, ФАС Московского округа при вынесении постановления от 14.06.2011 №
КГ-А40/5005-11-П опирался на экспертное заключение, в котором специалисты пришли к выводу о несовместимости двух программных продуктов. Еще один пример – довольно давнее постановление того же ФАС Московского округа от 16.03.2006 № Ф05-1115/2006. В нем суд рассмотрел спор о нарушении авторских прав на программный продукт с учетом экспертного заключения. Вслед за апелляционной инстанцией, окружной суд пришел к выводу об отсутствии нарушения авторских прав, поскольку экспертами было указано, что принадлежащая истцу база данных не использовалась в программе, разработанной ответчиком.
Арбитражный суд может принять в качестве доказательства заключение эксперта по уголовному делу
Стоит отметить, что на практике арбитражные суды при разрешении дел используют не только экспертные заключения, полученные в рамках арбитражного судопроизводства, но и результаты экспертиз, проведенных в ходе расследования уголовных дел.
Цитата. «В комнате, в которой работали с дистанционным банковским обслуживанием, установлен 1 компьютер, проверка которого показала, что его файловая система разрушена, на всех компьютерах установлена антивирусная программа ESET NOD 32 версия NOD 32 1.1721 (20060823) NT. По протоколам антивирусной программы на одном из рабочих компьютеров (20.12.2006, время 16 час. 30 мин.) были обнаружены вирусные программы. Факт наличия вирусных программ также подтвержден заключением экспертизы, проводимой в рамках уголовного дела. Из заключения эксперта следует, что на НЖМД компьютера истца обнаружены файлы, идентифицированные как "модифицированный Win32/ Injector.APM троянская программа"» (постановление ФАС Уральского округа от 12.05.2011 № Ф09- 1755/11-С5).
Экспертные заключения, полученные в ходе рассмотрения дел в судах общей юрисдикции, получали оценку и при рассмотрении дел Высшим арбитражным судом РФ.
Цитата. «По результатам экспертного исследования ноутбука SAMSUNG серийный номер ZR5093HZ700504T, принадлежащего Романчуку Владимиру Семеновичу, при помощи которого была организована работа общества с системой банка, обеспечивающей возможность использования электронного документооборота, экспертом ЭКЦ УВД по Омской области составлено заключение от 18.01.2011 № 2, в котором сделаны следующие выводы: на накопителе на жестких магнитных дисках ноутбука установленное программное обеспечение "банк-клиент" и сведения о работе пользователей с программным обеспечением "банк-клиент" в период с 13 по 17 декабря 2010 года не обнаружены, на накопителе и жестких дисках ноутбука обнаружена установленная программа, предназначенная для удаленного администрирования, а также программы, детектируемые антивирусным программным обеспечением как вредоносные» (определение ВАС РФ от 23.01.2012 № ВАС-17495/11).
В обоих делах, судебные акты по которым процитированы выше, спор возник из-за исполнения банком электронного поручения компании на списание денежных средств со счета, направленного в системе «банк-клиент». В ходе рассмотрения дел суды пришли к выводу, что спорные платежные поручения были подписаны ЭЦП по причине несанкционированного доступа в систему «банк-клиент». Однако формально электронная цифровая подпись являлась подлинной, а организация не обеспечила сохранность ключа ЭЦП. По этой причине у банка не было оснований не принять платежные поручения, подписанные таким ключом. В итоге суды сочли, что банк не несет ответственность за убытки, причиненные организации в результате неправомерных действий третьих лиц, получивших доступ к ключам электронной подписи и перечисливших средства со счета организации.
Вышеприведенная позиция арбитражных судов свидетельствует о весьма разностороннем подходе к оформлению доказательств, содержащих информацию в цифровом виде. Наиболее типичными способами оформления таких доказательств являются:
изготовление выписки (распечатки) из информационной системы организации, заверенной ее директором или иным уполномоченным лицом;
осмотр цифровой информации (в частности интернет-страницы) нотариусом, и отражение результатов осмотра в протоколе (способ применяется до обращения в суд);
экспертиза цифровой информации экспертом, обладающим специальными знаниями в сфере информационных технологий.
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]
5, 2012
В любом случае необходимо принимать во внимание основополагающие принципы
исследования доказательств арбитражным судом, установленные в статье 71 АПК РФ:
арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств;
никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
Не стоит вести переписку с адреса публичного почтового сервиса
Существует массив самой разнородной правоприменительной практики, где суды по-разному оценивают цифровые доказательства исходя из специфики спора и толкования закона. Так, Высший арбитражный суд РФ в одном из определений указал, что суд не может принять во внимание электронную переписку сторон, поскольку ответчик не подтвердил, что отправлял электронные сообщения именно на адрес электронной почты истца. Кроме того, ответчик не доказал, что от имени истца переписку с ним вел представитель, уполномоченный надлежащим образом на заключение сделок (определение от 16.02.2012 № ВАС-16392/11).
Похожие выводы сделал и ФАС Поволжского округа в постановлении от 29.09.2011 по делу № А57-13604/2010. В рассмотренном деле истец в качестве доказательства направления извещения в адрес ответчика представил в суд апелляционной инстанции электронную распечатку подтверждения прочтения электронного письма. Это письмо было направлено ответчику 22.06.2010 на электронный адрес pxt@bk.ru. Однако суд апелляционной инстанции указал (по мнению кассации, обоснованно), что представленная электронная распечатка не позволяет установить, письмо с какими вложенными файлами было направлено на электронный адрес pxt@bk.ru. Кроме того, истец не представил доказательств принадлежности указанного электронного адреса ответчику.
Такой подход перекликается с нормой части 1 статьи 75 АПК РФ в отношении установления достоверности документа и позволяет сделать следующие практические выводы. Во-первых, при переписке с контрагентами не стоит использовать адреса электронной почты публичных бесплатных почтовых сервисов. Во-вторых, в тексте договоров следует оговаривать возможность обмена сообщениями электронной почты, вплоть до указания конкретных адресов или почтовых доменов (аналогично порядку установления возможности обмена документами по факсу). В-третьих, при представлении сообщений электронной почты в суд целесообразно сопровождать электронную переписку подтверждениями аутентичности отправителей и получателей сообщений.
Факсимильные сообщения должны содержать номера факса и дату отправки
В части представления факсимильных сообщений интересен подход ФАС Северо-Западного округа, который применяет свое толкование отсылочной нормы части 3 статьи 75 АПК РФ. Так, при рассмотрении одного из дел судьи отклонили довод подателя жалобы о том, что суды нижестоящих инстанций использовали недопустимое доказательство по делу – факсимильные письма. Кассационная инстанция указала, что пункт 2 статьи 434 ГК РФ допускает возможность обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. А имеющиеся в деле факсимильные копии служебных записок от 20.01.2009 № б/н, от 29.04.2009 № б/н и от 20.01.2009 № б/н содержат номер факса истца и дату отправки. А этих сведений достаточно, чтобы установить отправителя сообщения. К аналогичному выводу тот же ФАС Северо-Западного округа пришел в постановлении от 20.02.2012 по делу № А56-43295/2011. Суд кассационной инстанции не согласился с нижестоящим арбитражным судом в оценке доказательства – факсимильного письма ответчика о переадресации исполнения. Апелляционная инстанция не приняла этот документ в качестве доказательства, а ФАС Северо-Западного округа посчитал, что такое доказательство является допустимым, так как позволяет установить, от какой из сторон исходит документ. В данном факсимильном письме содержались сведения о номере факса истца и дата отправки документа.
Вопрос формализации различных выписок и распечаток из информационных систем организации остается открытым. В утратившем силу Федеральном законе от 20.20.1995 № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» существовала норма, позволяющая формализовать выписку из информационной системы. Однако в новом Федеральном законе от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» такая норма отсутствует.
В этой связи представляется корректным заверять выписки (распечатки) в том же порядке, что и прочие письменные
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]
5, 2012
доказательства – как правило, удостоверительной надписью «копия (выписка) верна», подписью уполномоченного лица и печатью организации на прошитой копии документа.
1 Производство по делу не завершено, кассационная жалоба рассматривается в ФАС Московского округа.
ГЛАВНАЯ ТЕМА
Информацию из сети Интернет могут собирать не только стороны, но и сам суд
А.Ф. Бакулин, председатель Арбитражного суда Республики Марий Эл, аrbitr@mari-el.ru
А.В. Камаева, председатель судебного состава Арбитражного суда Республики Марий Эл,
аrbitr@mari-el.ru
Арбитражным процессуальным кодексом РФ созданы лишь самые общие условия для принятия и исследования доказательств, имеющих не письменную, а только электронную форму. На наш взгляд, сегодня АПК РФ нуждается в дополнении специальными нормами об электронных доказательствах.
При этом сама по себе оценка достоверности документа, в котором информация отражена в электронно-цифровой форме, осуществляется арбитражным судом по правилам оценки письменных доказательств и обычно не вызывает сложных вопросов. Но это правило работает, пока стороны по делу сами признают взаимное использование электронных документов на основании федеральных законов, иных нормативных правовых актов или договора (ч. 3 ст. 75 АПК РФ).
Электронное доказательство может представляться в арбитражный суд на материальном носителе, позволяющем воспроизвести его содержание и реквизиты, данные о хранении и отправке с помощью компьютерных и технических средств. Процессуальный режим оформления и исследования такого доказательства регулируется правилами о письменных доказательствах.
Стоит сразу оговориться, что лучшим средством фиксации и защиты от подделки электронного документа является электронная цифровая подпись, позволяющая идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе. Правда, не все виды цифровых доказательств поддаются такому способу оформления.
Нотариально заверенные доказательства
http://e.arbitr-praktika.ru/magazineprint.aspx?mid=9994[01.11.2014 19:26:44]