Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

возмездному приобретателю, во владение которого вещь перешла по цепочке сделок, виндикационный иск, а ответчик защищается, ссылаясь не на свою субъективную добросовестность, а на отсутствие пороков в исходной сделке, но не убеждает судью, последний может

идолжен признать ответчика субъективно добросовестным и защитить его по ст. 302 ГК РФ, если в материалах дела нет доказательств субъективной недобросовестности (например, неких объективных признаков порочности титула, которые вынудили бы разумное лицо на месте ответчика усомниться в правомочиях продавца). Поэтому сторона, чей процессуальный успех зависит от признания оппонента субъективно недобросовестным, не должна ждать момента, когда оппонент заявит об этом, – ей следует инициативно предъявлять доказательства, которые могли бы подтвердить недобросовестность оппонента.

Использование для обозначения извинительного незнания термина «субъективная добросовестность» не вполне удачно. При оценке добросовестности как стандарта поведения, как правило, применяется объективное мерило: суд определяет, насколько поведение лица соответствовало объективному стандарту справедливости (уважения интересов ближнего, должной осмотрительности и т.п.). Но так называемая субъективная добросовестность тоже задает стандарт поведения, ведь важно в большинстве случаев не столько точное, сколько вмененное знание, а стандарт вменения определяется через оценку поведения индивида на предмет его осторожности и осмотрительности. По сути, закон в таких нормах требует от лица проверять титул собственника у продавца, не заключать договор с представителем, не проведя хотя бы минимальную проверку в отношении возможного прекращения действия доверенности, и т.п., а на случай несоответствия его поведения такому вменяемому стандарту предусматривает те или иные неблагоприятные для данного лица последствия (виндикацию, отказ в защите видимости полномочий, аннулирование сделки и т.п.). А это означает применение объективного стандарта поведения. Кроме того, даже там, где речь идет о доказанном точном знании, все равно применение субъективной добросовестности по сути задает стандарт поведения: право говорит участникам оборота, что нельзя покупать

то, что суд арестовал, если ты знаешь об аресте; нельзя заключать договор с представителем контрагента, зная, что представитель при заключении такой сделки, хотя и действует в пределах своих формальных полномочий, нарушает свои обязательства перед представляемым

ит.д. Иначе говоря, в большинстве случаев применение субъективной добросовестности представляет собой способ задать некие стандарты поведения и установить те или иные санкции за их нарушение.

179

Данный очевидный вывод позволяет некоторым юристам говорить

отом, что а) жесткое противопоставление субъективной и объективной недобросовестности не вполне корректно, б) использование прилагательного «субъективный» для обозначения вмененного знания или незнания о тех или иных фактах не вполне точно, и в) то, что принято называть субъективной добросовестностью, есть частный случай применения объективного стандарта добросовестности.

Как бы то ни было, в российском юридическом языке (так же как и в языке ряда стран романской правовой традиции) эти два значения являются аспектами понятия доброй совести. Грамотный юрист улавливает семантику понятия добросовестности из контекста, но не вполне грамотный может и запутаться. В данном плане следует отметить, что в ряде других стран эти два юридических феномена не смешиваются, и каждый получает свою терминологическую фиксацию. Так, в Германии для обозначения извинительного незнания (добросовестности в субъективном смысле) используется термин «guter Glaube» («добрая вера», калька с лат. «bona fides»), а для обозначения стандарта справедливого поведения (добросовестности в объективном смысле) – термин «Treu und Glauben» («доверие и вера»). В Голландии извинительное незнание обозначается как «goede trouw» («добрая вера», калька с лат. «bona fides»), а объективный стандарт справедливого поведения – как

«redelijkheid en billijkheid» («разумность и справедливость»).

Какой подход лучше – романский и российский или немецкий и голландский – вопрос дискуссионный и особого значения не имеет, если мы отдаем себе отчет в условности соответствующих словесных формул (например, условности термина «субъективный» при описании стандарта вменения знания о правовых фактах). В то же время в чисто практическом плане используемый у нас подход позволяет судам и доктрине проще формулировать некие общие нормы о доброй совести, применимые в обоих смысловых контекстах. В качестве примера можно привести положение п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, которое закрепляет правовую позицию

оправе суда применить критерий добросовестности по собственной инициативе, а также обязанности суда в этом случае вынести вопрос

на обсуждение сторон: данное положение, судя по всему, применимо как к объективной, так и к субъективной добросовестности.

Вцелом же возможность аналитического выведения имеющей в ряде контекстов юридическое значение концепции извинительного незнания о тех или иных правовых фактах (независимо от того, говорим ли мы о добросовестности в субъективном смысле или используем иной термин на немецкий манер) в качестве частного проявления кон-

180

цепции доброй совести в объективном смысле как стандарта поведения представляется логически верной, ибо из идеи доброй совести в той ее широкой интерпретации, которая открывается при изучении российской судебной практики и зарубежного права, можно при желании вывести большинство норм существующего гражданского законодательства (если бы их не было, то же по сути, пусть возможно и менее конкретизированное, решение суды стали бы выводить из объективной доброй совести).

Как бы то ни было, в дальнейшем текст комментария к п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ будет в основном посвящен добросовестности в объективном смысле, а применение изложенных ниже выводов к вопросу об извинительности незнания тех или иных имеющих правовое значение обстоятельств требует в каждом конкретном случае отдельной проработки.

3.6. Кому адресовано правовое требование добросовестности?

Закон и иные источники позитивного права должны закреплять правила, которые будут требовать от людей добросовестного поведения, поощрять его, а также устанавливать санкции за поведение недобросовестное. Как уже отмечалось, далеко не все то, что считается соответствующим доброй совести, должно заботить право. Например, нечестность или неверность своему слову во внутрисемейных отношениях могут быть признаны в конкретных обстоятельствах противоречащими доброй совести, но из этого не следует, что государство, суды и позитивное право должны касаться таких вопросов и переводить эти представления о доброй совести в право. Позитивное право не должно облекать в форму обязательных

иподкрепленных силой судебного принуждения предписаний все то, что кажется справедливым и соответствующим доброй совести с нравственной точки зрения, так как должны быть сферы социальной жизни, которые иммунизированы от внешнего, правового вмешательства. Но во многих иных ситуациях право вмешивается

иделает это вполне обоснованно. Но и здесь, как уже отмечалось, закон в ряде случаев может устанавливать стандарт добросовестного поведения на уровне несколько более низком, чем то, что мы можем считать справедливым с этической точки зрения. Закон должен уста-

навливать некий минимум справедливости, планку, ниже которой не позволяет опускаться не просто мораль, но и право.

Но комментируемый пункт говорит не об этом пожелании к содержанию законов и иных источников позитивного права. Смысл правового принципа добросовестности в объективном смысле состоит в том, что он претендует на непосредственное установление стандарта поведения. Иначе говоря, добросовестность, по смыслу

181

комментируемого пункта, представляет собой правовой стандарт поведения, она адресована участникам оборота. Все участники оборота

встране, в которой признается принцип добросовестности, должны сообразовывать свое поведение в тех областях социальной жизни, которые подпадают под действие данного принципа, с этим неписаным стандартом справедливости и разумности. Но поскольку определять, что означает добросовестность в конкретной ситуации, должны суды при разрешении споров, по сути, суды в этих областях наделяются компетенцией ретроспективно оценивать поведение людей на соответствие неписаным стандартам доброй совести и применять те или иные санкции в случае нарушения таких стандартов.

Здесь опять же следует помнить, что добрая совесть как правовой стандарт задает лишь минимум справедливости в поведении людей по отношению друг к другу, тот нижний порог, пробивать который не позволяет не просто мораль, но само государство. Суды, применяя п. 3 ст. 1 ГК РФ, не должны требовать от людей заботиться об интересах ближнего как о своих собственных интересах, и, более того, они могут осознанно задать правовой стандарт на уровне более низком, чем тот, который они сами считали бы этически приемлемым. Например, судья может посчитать, что честный состоятельный гражданин не попытается выручить какую-то выгоду из бедственного положения своего родственника, который оказался остро нуждающимся в деньгах для проведения жизненно необходимой операции, и отдаст родственнику эту непринципиальную для себя сумму либо в дар, либо

вбеспроцентный заем, либо в самом крайнем случае под обычный, умеренный процент, а взимание в подобной ситуации, скажем, 10% годовых судья посчитает противоречащим доброй совести. Но тем не менее судья может не покарать займодавца, отказавшегося выдавать заем или предоставившего его под 30%, за нарушение правового принципа добросовестности, посчитав, что его поведение, конечно, с моральной точки зрения сомнительно, но не достигло того уровня этической неприемлемости, которому соответствует правовой стандарт доброй совести.

При этом детали применения правового стандарта доброй совести

могут и должны зависеть от функциональной направленности вовлечения доброй совести в право. См. подробнее об этой дифференциации п. 3.10 комментария к настоящей статье.

Итак, правовой принцип добросовестности адресован непосредственно участникам гражданского оборота в области тех отношений, которые достойны внимания права, а его наполнение смыслом поручено судам.

182

3.7. Добросовестность и судебное правотворчество

Принцип доброй совести как правовой концепт в том его понимании, который отражен в комментируемой норме, имеет открытую природу («открытую текстуру»). Никаких конкретных гипотез, диспозиций и санкций данная норма не задает, что вполне логично, поскольку добросовестность – это правовой принцип, а не конкретная норма с ясным содержанием. Наполнение этого правового стандарта конкретным содержанием осуществляется на основе судейского усмотрения. В данном контексте обычно говорят о том, что добросовестность – это открытая, оценочная или «каучуковая» норма, генеральная клаузула. Как представляется, термин «принцип» корректнее отражает суть данного феномен, чем термин «норма». Добросовестность – не «каучуковая» норма, а принцип, причем настолько широкий по своему смысловому заряду, что открывает судам практически безграничную свободу в деле развития права под эгидой его применения.

Впрочем, вопрос о том, можно ли считать добросовестность и иные подобные сугубо оценочные стандарты (например, основы нравственности) правовой нормой, является дискуссионным. Некоторые юристы считают, что правовая норма может быть весьма неопределенной по своему содержанию, а суды, наполняя смыслом этот оценочный стандарт, все же продолжают вести себя в соответствии с парадигмой правоприменения. Такой взгляд логически возможен в рамках двух концепций – социологической и естественно-правовой. Но подобный правоприменительный подход следует, видимо, отвергнуть.

(а) Критика социологического взгляда

В рамках социологической концепции доброй совести при применении данного понятия суд не творит правовое предписание сам, а механически выводит конкретное наполнение такого «каучукового» стандарта из своих знаний либо о доминирующей практике поведения, либо о существующем в обществе этическом консенсусе.

Данный подход не выдерживает критики. Подменить применение понятия доброй совести социологическими исследованиями невозможно и неправильно по сути по причинам, которые уже указывались выше, но которые здесь стоит повторить.

Во-первых, никакой достоверной информации о социальной практике, как правило, у суда нет. Судья в рамках континентально-европейской модели отбора кадров для судебного корпуса – это карьерный бюрократ, находящийся, как правило, на бюджетном обеспечении с самого детства. Его собственный опыт участия во многих социально-экономических процессах очень ограничен. Например, предпринимателей многие судьи видят только за скамьей подсудимых, в кино или на телеэкранах. Поэтому

183

в большинстве случаев понять, как принято себя вести в тех или иных специфических сферах жизни, судья не может.

Во-вторых, даже при наличии такой информации о социальной практике последняя не может быть мерилом справедливости, поскольку из сущего должное не выводится, и само общество может считать эту практику порочной. То, что есть в социальной реальности, не является непререкаемым мерилом должного поведения.

В-третьих, данные об этическом консенсусе, как правило, неоткуда почерпнуть, и разговоры на сей счет обычно выглядят как чистые спекуляции.

В-четвертых, этический консенсус в сложноустроенном обществе может в принципе отсутствовать. Количество вопросов о справедливости, по которым может быть легко обнаружен консенсус в обществе, не очень значительно. В праве нередко встают такие коллизии, по поводу которых уверенность в том, что большинство граждан однозначно поддержат какую-то позицию, отсутствует. Да и как это судья должен оценить? Ситуация еще более осложняется в многонациональном, многоконфессиональном федеративном государстве.

В-пятых, даже установленный этический консенсус может быть глубоко порочным. Например, чуть ли не доминирующей практикой при продаже подержанных автомобилей в России является утаивание продавцом информации об их скрытых дефектах и иных пороках. На наш взгляд, это ни в коем случае не делает такое поведение продавца добросовестным, даже если большинство людей согласится с тем, что так поступать можно. Подобное поведение, например, на наш личный взгляд, абсолютно нечестно, а его распространение в обороте – признак не вполне благополучного состояния дел в культуре и в целом экономически нецелесообразно. Доверять при развитии права и разрешении сложных правовых коллизий этическим интуициям обывателей (даже если бы их оценки можно было каким-то образом собирать

иобрабатывать), не искушенных в разрешении вопросов моральной философии, не сведущих в вопросах права и правовой политики и не разобравшихся во всех аргументах за и против того или иного решения, а судящих по первому впечатлению, – это популистский, но отнюдь

не самый верный путь. Люди склонны к эмоциональным и непродуманным решениям, которые могут подорвать базовые гарантии прав

исвобод и повлечь долгосрочные катастрофические последствия для общества. Поэтому наивный популизм – вряд ли разумный подход к вопросу о содержании оптимальных правовых решений.

Таким образом, описать процесс наполнения судами принципа доброй совести содержанием как механическое воплощение в праве

184

социальной практики или доминирующих в обществе взглядов проблематично. Безусловно, эти факторы крайне важны при применении принципа доброй совести, но представить их в виде альфы и омеги методологии доброй совести невозможно.

(б) Естественно-правовое понимание

В рамках естественно-правового правопонимания те или иные этические стандарты существуют априорно и имеют правовое значение как таковые, даны нам в ощущениях и представляют собой, по словам О.У. Холмса, некую нависающую с небес вездесущность. Эту этическую и правовую истину надо только правильно прочесть, она есть часть права независимо от того, когда какой-нибудь судья догадается о наличии этого единственного правильного решения. В рамках естественно-правового правопонимания суды, выступая в качестве своего рода оракулов этого неписаного права, не создают, а «открывают» и, по выражениям английских юристов XVIII–XIX вв., декларируют конкретное содержание права в контексте обстоятельств спора. При таком подходе, как минимум если сам закон закрепляет требование вести себя справедливо, этический стандарт становится частью позитивного права, единственно правильный ответ предшествует возникновению спорных отношений, а применение судом доброй совести представляет не сотворение нормы судом и ее ретроспективное применение, а декларирование ее тем чудакам, которые почему-то не смогли ее разглядеть в облаках естественного права.

Мы, не будучи сторонниками естественного права, такой подход отвергаем, поскольку считаем, что социальный идеал и представления о справедливом изменчивы и детерминированы конкретными социальными, экономическими, культурными, политическими и иными условиями. Идея же подвижного естественного права, разделяемого некоторыми юристами, кажется бесперспективной попыткой спасти концепцию естественного права. Впрочем, подробный разбор этой философско-правовой проблематики явно выйдет за рамки жанра комментария.

Иначе говоря, если мы отвергаем идею естественного права, то невозможно представить выведение судами из принципа доброй совести

некоего правового решения для конкретной жизненной ситуации в качестве применения этого решения, как если бы оно уже существовало изначально и ждало своего первооткрывателя.

(в) Позитивистский реализм

Если мы отвергаем социологическое прочтение смысла подобных оценочных стандартов и не можем поверить в абстракцию естественного права, остается один-единственный логически неизбежный

185

вывод: требование доброй совести или справедливость – это просто слова-пароли, ключи к мучительному формированию судами правового решения на основе спора о ценностях и обсуждения всех полити- ко-правовых «за» и «против», но не сами решения, ждущие, когда их наконец обнаружат. При таком подходе добрая совесть как правовая концепция сама по себе правилом, т.е. либо социологической, либо априорной этической нормой, которую судья должен прочитать, взять под козырек и применить, не является, а выступает инструментом делегации правотворческой компетенции судам.

В связи с этим стоит напомнить, что п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 требует, чтобы суды, определяя то, что требует добрая совесть, ориентировались на поведение, «ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе

вполучении необходимой информации». Эта формулировка настраивает на то, что добрая совесть определяется с учетом наших ожиданий

вотношении поведения людей. Но эти ожидания не социологического свойства, речь не идет о том, что ВС РФ объявляет добросовестным то поведение, которое доминирует на практике и которое наиболее вероятно на практике. Речь идет об «этическом ожидании»: добрая совесть определяется тем, что суд ожидает от, возможно, неидеального, но модельного для права индивида, ведущего себя в соответствии с определенными этическими и иными стандартами поведения, которые должны соблюдаться в данном обществе и гарантироваться правом, по мнению суда.

Остаемся ли мы тогда с субъективным представлением судьи о справедливом и разумном? Если честно и совсем откровенно, то да. Судья, конечно же, будет раскрашивать свой политико-правовой выбор ссылками на объективные этические стандарты, общепризнанные принципы и т.п., но если отрешиться от словесных игр, то надо признать правду: судья попросту транслирует в наполняемый им содержанием правовой стандарт добросовестности свои собственные представления о социальном идеале. На эти субъективные представления о должном оказывают влияние национальные традиции, идеологические пред-

почтения, воспитание и другие элементы культуры, но в конечном итоге все зависит от личных убеждений, сформированных в результате развития личности судьи в контакте и диалоге с этими культурными элементами.

Что же сдерживает систему от тотального хаоса? Ведь у судей могут быть различные представления о справедливом и разумном. Например, некоторым судам покажется справедливым присудить в пользу

186

ставшего по вине ответчика инвалидом истца в качестве компенсации морального вреда за тотальный паралич всех конечностей сумму, равную зарплате самого судьи за несколько месяцев и счету из ресторана на последнем своем юбилее, другой же присудит немногим больше, так как побоится пойти против устоявшейся практики, но хотя бы будет осознавать ее порочность, а третий не побоится присудить достойную компенсацию. Все люди разные, и судьи не исключение.

Во-первых, Конституция РФ закрепляет определенный набор принципов, которые ограничивают в определенной степени произвол суда, воспринимающего Конституцию РФ всерьез. Отраженные в Конституции РФ принципы, права, свободы и общие ориентиры очерчивают некие рамки, пусть достаточно широкие и гибкие. Они оставляют суду достаточную свободу для судейского усмотрения, балансирования разных конституционных ценностей, но все же имеют определенное сдерживающее воздействие. Кристаллизация принципа добросовестности в судебной практике должна происходить в рамках тех ценностных установок и приоритетов, которые заданы в Конституции РФ, отражающей политический консенсус общества, ее принявшего. Да, этот консенсус касается самых общих вопросов, а сами положения Конституции РФ допускают разные интерпретации, но в определенном смысле она задает некоторые ориентиры и пределы усмотрения.

Во-вторых, произвол ограничивается инстанционностью. Судье с экзотическими взглядами на социальный идеал (например, убежденному коммунисту, ожидающему краха капитализма, или радикальному сексисту, мечтающему о тотальном патриархальном реванше) опасно начинать транслировать в свои решения по доброй совести собственные представления о справедливом, не согласующиеся с тем, какие ценности разделяют судьи в вышестоящих судебных инстанциях, поскольку такой «бунт» грозит судье отменой его решения. Это институциональное препятствие предотвращает скатывание практики применения добросовестности к вакханалии. Оно не блокирует жестко мессианские попытки отдельных смелых судей переубедить большинство и продвинуть некую новую идею, но возлагает на судью бремя убедительной мотивировки. На такие шаги решится далеко

не всякий судья. Большинство, даже испытывая дискомфорт в силу несоответствия выносимого решения своим личным, возможно, очень специфическим представлениям о справедливости и разумности, примут то решение, которое с наибольшей вероятностью будет соответствовать представлениям о социальном идеале у большинства его коллег в судейском корпусе, так как иное повышает вероятность отмены вынесенного решения. В итоге формируется некий баланс между гиб-

187

костью и способностью к развитию, с одной стороны, и стабильностью и предсказуемостью – с другой.

(г) Добросовестность как инструмент делегации судам правотвор-

ческой компетенции

Поиск справедливого решения иногда очень непрост, требует взвешивания множества политико-правовых аргументов «за» и «против», оценки возможных последствий, российских реалий, опыта других стран и исторического опыта. Сотни лет развития моральной философии в масштабах человеческой истории показали, что поиск ответов на вопросы этики может разделять людей и даже приводить к войнам

иконфликтам. Никакой математики здесь нет, и ответы нередко неочевидны. То же в неменьшей степени касается и поиска справедливых

иразумных правовых решений.

Поэтому если оставаться честным и не поддаваться соблазну начать вещать благоглупости, то утверждение о том, что, «применяя» такой оценочный стандарт, как добрая совесть, суд творит правовую норму, представляется вполне соответствующим реальности.

Обычное правоприменение представляет собой классический силлогизм: судья берет готовую позитивную норму, подставляет под ее гипотезу установленные фактические обстоятельства и получает итоговое решение. В действительности, конечно же, все оказывается очень часто сложнее, потому что нередко от суда потребуется не механическое, а творческое отношение к толкованию норм: сама норма нередко может быть неоднозначна и требовать прояснения, или может иметься коллизия норм, которую суду необходимо устранить, или однозначная норма может приводить к абсурдным или явно несправедливым результатам и потребовать от суда творческого подхода к ее телеологическому толкованию (например, телеологической редукции). Так что в реальности практически любое правоприменение даже вполне конкретных законодательных норм сопряжено с известной долей творческого вовлечения судьи в процесс созидания правовой материи посредством развития и уточнения существующего регулирования. Но все же здесь суд творит право в связи с конкретными нормами (например, толкует их расширительно или ограничительно), продолжает

находиться с этими нормами в своеобразном диалоге. Однако в случае с применением принципа добросовестности законодатель делегирует судам куда более широкую правотворческую компетенцию.

Итак, есть все основания говорить о том, что принцип доброй совести – это не правовая норма, непосредственно направленная на регулирование общественных отношений и подлежащая применению судами, а инструмент делегации правотворческой компетенции судам.

188