Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

правовой режим снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ, то обращение к ст. 10 ГК РФ чисто теоретически можно было бы обсуждать.

Другой пример: во многих странах, в которых не было долгие годы правил о расторжении или изменении договора в связи с существенным изменением обстоятельств, суды пытались выходить из положения и восстанавливать справедливость в особо вопиющих случаях, применяя

вэтих целях принцип доброй совести (например, Германия с начала 1920-х гг. до 2002 г., когда в ГГУ появилось соответствующее специальное законодательное регулирование этого института). Но в ГК РФ имеется ст. 451, и решение задачи адаптации или расторжения договоров из-за изменения внешних обстоятельств судам следует осуществлять

врамках применения ст. 450 ГК РФ с учетом всех элементов правового режима функционирования данного института. Достигать того же результата за счет апелляции к ст. 10 ГК РФ и бегства из области действия ст. 451 ГК РФ, как это иногда пытаются делать отдельные истцы на практике, некорректно. Но если суду становится очевидной необходимость на основе концепции доброй совести уточнить или скорректировать правовой режим, установленный в ст. 451 ГК РФ, он может делать это, развивая данный правовой режим.

Итак, о доброй совести в описанных выше примерах можно было бы теоретически вспомнить, если формальное применение тех или иных процедурных правил об оспаривании, снижении неустойки или правил ст. 451 ГК РФ приводило бы к явной несправедливости и потребовалось бы уточнить, дополнить или скорректировать соответствующие правила, кристаллизовав некое новое предписание. Но тотальный обход специальных норм закона, регулирующих и вводящих в некие рамки борьбу судов с несправедливостью, за счет апелляции к общим правилам о доброй совести поощрять нельзя.

3.16.Добросовестность и неправомерность / незаконность

Можно ли считать, что поведение лица, противоречащее принципу

добросовестности, является неправомерным или незаконным? Этот вопрос вызывает споры в науке. Иногда законодатель как

будто бы противопоставляет незаконность и недобросовестность (см., например, п. 4 ст. 1 ГК РФ). В то же время есть устоявшаяся практика

ВАС РФ и ВС РФ, указывающая на то, что злоупотребление правом неправомерно, так как противоречит запрету, указанному в п. 1 ст. 10 ГК РФ.

Как представляется, в принципиальном противопоставлении добросовестности и неправомерности нет необходимости.

В тех случаях, когда какое-то требование к поведению, выведенное судами из принципа добросовестности, закрепляется в правовой

219

позиции ВС РФ на уровне постановлений Пленума данного Суда по вопросам судебной практики, утвержденных им поквартальных или тематических обзоров судебной практики, можно говорить о возникновении de facto правовой нормы, обязательной к применению нижестоящими судами и действующей erga omnes, как и любая обычная норма позитивного права (например, требование направления уведомления о наступлении обстоятельств непреодолимой силы). Поэтому здесь точно можно говорить о неправомерности. Несмотря на то что обязательный статус таких правовых позиций как полноценных источников права в российском праве официально не признан, АПК РФ

иГПК РФ допускают обоснование судебного акта ссылками на позиции Пленума ВС РФ (ч. 4 ст. 170 АПК РФ, ч. 4.1 ст. 198 ГПК РФ),

ина практике судебные акты систематически отменяются по причине игнорирования судом таких правовых позиций. В подобных случаях недобросовестность фактически равнозначна нарушению конкретного правового предписания, вся специфика которого в том, что его конкретная гипотеза и диспозиция закреплены в законе лишь в самых общих словах, а конкретные их рамки кристаллизованы в руководящей практике высшего суда.

Втех же случаях, когда правовая позиция, основанная на применении принципа добросовестности, утвердилась на уровне кассационной практики судебных коллегий ВС РФ, наше процессуальное законодательство не предусматривает обязательность таких позиций для нижестоящих судов, но как минимум в системе арбитражных судов они нередко воспринимаются как пусть и неофициальный, но авторитетный, рекомендательный источник обоснования судебного решения. Суды часто ссылаются на эти определения, да и сама СКЭС ВС РФ часто цитирует свои собственные определения и отменяет решения нижестоящих судов в связи с противоречием таких решений позиции, утвердившейся в кассационной практике данной Коллегии. Здесь соответствующая правовая позиция ВС РФ, к сожалению, полноценным источником права пока не является, и суд теоретически может эту позицию проигнорировать. Поэтому по большому счету суд, применяя соответствующую правовую позицию ВС РФ, действует не совсем ме-

ханически, а своей волей подтверждает ее релевантность, т.е. в какомто смысле продолжает функционировать в режиме ретроспективного правотворчества ad hoc. То же тем более касается ситуации, когда на уровне практики ВС РФ соответствующее правило еще не утвердилось, но суд, рассматривающий спор, его выводит из принципа доброй совести. Здесь ретроспективность правотворчества ad hoc очевидна

ине вызывает сомнений.

220

Но в той степени, в которой мы признаем, что в подобных ситуациях речь идет о ретроспективном правотворчестве, поведение конкретного лица объявляется нарушающим данную правовую норму, выведенную судом из доброй совести и примененную ретроспективно. Поэтому при любом варианте – как в ситуации, когда суд механически применяет de facto обязательную правовую позицию ВС РФ, в свое время выведенную из доброй совести, так и в ситуации, когда он сам формулирует правовое предписание с опорой на добросовестность, – мы имеем дело с признанием поведения одной из сторон спора неправомерным.

Если же по каким-либо причинам читатель отвергает правотворческую логику применения принципа добросовестности, описанную выше в п. 3.6 комментария к настоящей статье, и считает, что добросовестность представляет собой полноценную правовую норму, с учетом ее императивной природы и закрепления в законе, неправомерность поведения, противоречащего доброй совести, тем более налицо.

Разница лишь в том, что в случае противоречия поведения сторон конкретному законодательному предписанию с ясным содержанием вопрос о нарушении закона решается достаточно просто, в то время как в ситуации соотнесения поведения лица со столь оценочным стандартом, как добрая совесть, лицо узнает о нарушении этого установленного в законе стандарта (в том его понимании, которое придает ему судья) и, соответственно, о своем неправомерном поведении после вынесения судом решения.

Некоторых юристов этот феномен ретроспективного прояснения стандарта поведения может сильно беспокоить с позиции правовой определенности и предсказуемости. Но факт остается фактом: огромная сфера права представляет собой de facto ретроспективное правотворчество ad hoc. Та же ситуация имеет место в тех случаях, когда суды заполняют пробел в законе или выбирают из нескольких интерпретаций спорной нормы одну либо когда суды кристаллизуют любую иную оценочную норму закона (о разумном сроке, о существе обязательства, об основах нравственности, несправедливых условиях, существенном нарушении и т.п.): во всех подобных ситуациях происходит ре-

троспективная кристаллизация права, суд формирует на основе этих общих «каучуковых» стандартов некое конкретное правовое решение и опрокидывает его на стороны спора ретроспективно. Этот феномен неизбежен в той степени, в которой закон не может детально, недвусмысленно и непротиворечиво урегулировать все возможные вопросы права. А закон этого сделать не может, и чем динамичнее развивается мир, тем очевиднее и глубже колоссальный разрыв между возможно-

221

стями неповоротливых парламентских процедур и все возрастающего спроса на регулирование. Какие-то ограничения ретроспективного правотворчества, конечно же, необходимы (например, в сфере уголовного права и иных областях публичного права, где ретроспективное правотворчество государства может ударить по разумным ожиданиям граждан и поэтому требуется определенная защита), но в сфере частного права данный феномен давно превратился в ключевой двигатель развития права, и отказаться от него уже невозможно. В связи с этим признание поведения, противоречащего постоянно выводимым из принципа доброй совести правилам, правомерным представляет собой, видимо, бесперспективную попытку как минимум на уровне слов скрыться от реалий.

Итак, недобросовестное поведение неправомерно, но можно ли говорить о том, что оно незаконно? Так, ВС РФ последовательно и на этот вопрос отвечает утвердительно и указывает на то, что «[п]о своей правовой природе злоупотребление правом – это всегда нарушение требований закона» (определения СКГД ВС РФ от 1 декабря 2015 г.

№4-КГ15-54, от 9 января 2018 г. № 50-КГ17-27, от 19 июня 2018 г.

№5-КГ18-91, от 31 июля 2018 г. № 5-КГ18-113, от 28 мая 2019 г. № 78-

КГ19-4). Некоторые коллеги, соглашаясь с тезисом о неправомерности, возражают против квалификации недобросовестного поведения в качестве незаконного.

При этом данный вопрос может иметь практическое значение. Например, как будет показано в комментарии к п. 1 ст. 10 ГК РФ, в российской судебной практике распространено признание сделок недействительными на основании их незаконности (ст. 168 ГК РФ), если при совершении сделки имело место явное злоупотребление правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Если порочность сделки или условий ее заключения вызывает у судьи очевидный протест, судья не считает возможным такую сделку признавать действительной, но в отношении соответствующего порока законодатель забыл установить специальный состав недействительности, суд признает сделку ничтожной по правилам ст. 168 и ст. 10 ГК РФ (например, так называемое внеконкурсное аннулирование сделок, совершенных во вред кредитору, квалифи-

кация в качестве ничтожной сделки, совершенной с недобросовестным интервентом, и др.). Некоторые коллеги возражают против этого по догматическим соображениям: злоупотребление правом, по их мнению, не может считаться нарушением закона, и поэтому увязка ст. 10 со ст. 168 ГК РФ, предусматривающей недействительность сделки, противоречащей закону, необоснованна, а с соответствующими непоименованными пороками сделок следует бороться за счет приме-

222

нения ст. 169 ГК РФ о ничтожности сделок, противоречащих основам нравственности и правопорядка. Мы со своей стороны согласны, что применение ст. 169 ГК РФ в условиях, когда эта статья в 2013 г. избавилась от своего основного дефекта (конфискационной санкции), было бы, видимо, корректнее. Но логической невозможности в применении в данном контексте сочетания ст. 10 и ст. 168 ГК РФ мы не видим. В истории зарубежного права есть множество примеров, когда из доброй совести суды выводили правовую позицию о ничтожности тех или иных сделок или договорных условий (например, несправедливых условий, навязанных потребителю или иной слабой стороне договора).

В целом если рассмотреть ситуацию злоупотребления правом, то очевидно, что суд мог бы добиться результата, по сути аналогичного применению данной конструкции, за счет активного использования телеологической редукции гипотезы нормы, соответствующее право устанавливающей. Закон дает стороне договора некое право и никаких ограничений не устанавливает; в таких условиях со злоупотреблением можно бороться за счет принципа добросовестности и запрета на недобросовестное осуществление права, а можно за счет телеологического ограничительного толкования данной нормы: суд может просто сказать, что из толкования нормы с точки зрения ее подразумеваемых целей следует, что она не распространяется на те ситуации, когда имеет место то или иное особое обстоятельство. Результат будет примерно одинаков; при этом ни у кого не возникнет сомнений, что в случае телеологической редукции выход за выводимые из ее телеологического толкования пределы будет незаконным.

Другой пример: очевидно, что добрая совесть может сейчас требовать от стороны договора совершения тех или иных действий, не прописанных ни в законе, ни в договоре (см. о восполняющей и дополняющей функции доброй совести п. 3.21 комментария к настоящей статье). Согласно п. 3 ст. 307 ГК РФ обязательственное правоотношение по умолчанию восполняется теми требованиями, которые вытекают из доброй совести, и также очевидно, что реакцией на несоблюдение этих вытекающих из доброй совести подразумеваемых обязанностей будет взыскание убытков. Нарушение обязательства незаконно, так

как противоречит ст. 309–310 ГК РФ, а следовательно, незаконно и нарушение подразумеваемой обязанности, восполняющей договорное правоотношение и вытекающей из доброй совести. И действительно, было бы странно иначе объяснить очевидную возможность взыскания убытков при нарушении такой обязанности.

То же и в ситуациях, когда из доброй совести вытекают те или иные поведенческие обязанности за рамками договорных отноше-

223

ний. Например, принцип доброй совести требует добросовестного поведения на этапе переговоров по заключению договора, и в России за нарушение этой обязанности, как и во многих других странах, предписывается взыскание убытков, причем на манер французского права такая ответственность признается деликтной. Но деликт по общему правилу немыслим без констатации поведения делинквента в качестве незаконного.

И действительно, было бы странно считать, что поведение, противоречащее закрепленному в законе императивно стандарту добросовестности, является законным. Поэтому есть основания не проводить столь фундаментальное различие между понятиями добросовестности, правомерности и законности. Недобросовестное поведение неправомерно и незаконно – просто эта неправомерность особого рода и состоит в нарушении не конкретного правила поведения, четкие гипотеза и диспозиция которого закреплены в законе или условиях сделки, а правила поведения, кристаллизуемого при рассмотрении спора судом на основе судейского усмотрения и представлений судьи о справедливости на основании делегированной законом de facto правотворческой компетенции.

Именно в этом контексте следует понимать те случаи, когда закон употребляет незаконность и недобросовестность через союз «или» (например, п. 4 ст. 1 ГК РФ): законодатель хочет сказать, что преимущества нельзя извлекать как из того поведения, которое противоречит формальным элементам права (не только букве закона, но и нормам подзаконных актов, обычаям и условиям сделок), так и из того поведения, которое признается неправомерным судом в связи с очевидной недобросовестностью.

Иначе говоря, употребление в юридическом языке словосочетания «незаконное / неправомерное или недобросовестное», которое можно встретить в ряде норм или в судебных актах, не представляет собой проблемы – просто нужно понимать, что под незаконностью в данном контексте подразумевается нарушение законодательного предписания с неким конкретным содержанием, а под недобросовестностью – такое нарушение закона, которое состоит в нарушении оценочного стандарта

доброй совести, кристаллизованного судом при разрешении спора. Охватывает ли слово «незаконность» оба эти варианта противоречия закону, или идет речь только о нарушении законодательных предписаний с конкретным содержанием, следует определять по контексту.

3.17. Добросовестность и вина

Когда речь идет о злоупотреблении правом, п. 1 ст. 10 ГК РФ говорит о том, что соответствующее поведение должно носить заведомый

224

характер. Судя по всему, законодатель исходит из того, что злоупотребление правом возможно только в форме умысла. Насколько этот подход корректен, вопрос дискуссионный. Действительно, кажется сложным помыслить злоупотребление правом по неосторожности. Например, и шикана, и обход закона, и большинство иных вариантов злоупотребления правом происходят осознанно. Вполне очевидно, что в большинстве случаев злоупотребление правом совершается умышленно.

Но всегда ли это так?

Давайте приведем в качестве примера эстоппель. Например, в случае применения эстоппеля сторона действительно может по неосторожности создать у другой стороны разумные ожидания в отношении неиспользования своего права в будущем. Но умысел высвечивается не здесь. Важно понять, был ли умысел на злоупотребление правом

вмомент, когда лицо, создавшее соответствующие ожидания, далее пытается подорвать их, решив реализовать некую свою формальную правовую позицию. Можно ли помыслить, что злоупотребление правом будет констатировано в ситуации, когда в момент осуществления права лицо не осознавало, что злоупотребляет правом? В нашем примере с эстоппелем встает вопрос о том, всегда ли попытка осуществить свое право вопреки возникшим у другой стороны разумным ожиданиям является умышленно недобросовестной? Как представляется, не всегда. Вполне могут быть такие ситуации, когда в момент, когда сторона пытается осуществить свое право вопреки созданным своим поведением ожиданиям партнера, она сама не знает о возникновении таких ожиданий (например, предыдущее поведение, сформировавшее соответствующие ожидания, носило случайный или неосознанный характер, или управомоченная сторона не знает о том, что партнер уже успел положиться на соответствующие ожидания и понес те или иные расходы). Иначе говоря, вполне могут быть ситуации, когда

вмомент осуществления некоего права (например, на отказ от договора) управомоченная сторона не знала о тех обстоятельствах, которые с точки зрения принципа доброй совести обосновывают отказ в защите соответствующего права, а узнает она о них уже после осуществления

права (например, в ходе судебного разбирательства).

Как представляется, для признания некоего поведения злоупотреблением правом для целей отказа в защите права, признания сделки недействительной и применения иных характерных для режима борьбы со злоупотреблением правом санкций вопрос вины в принципе иррелевантен. Он возникает лишь тогда, когда это злоупотребление причиняет убытки и встает вопрос о деликтной ответственности. Здесь

225

действительно ответственность должна исключаться при наличии доказательств умысла и неосторожности (см. комментарий к п. 4 ст. 10 ГК РФ).

Что же касается тех случаев, когда из доброй совести суд выводит некую обязанность что-то делать или не делать, восполняя тем самым истинный пробел в законе или дополняя договор, а также когда суд применяет принцип доброй совести для конкретизации конкретного законодательного предписания или договорного условия, обязывающего к некоему поведению, неправомерное поведение соответствующего лица вопреки проясненному судом правилу остается неправомерным независимо от вины, но отсутствие вины может в ряде случаев стать основой для освобождения от ответственности по правилам п. 1 и 2

ст. 401 и п. 2 ст. 1064 ГК РФ.

3.18. Сфера применения принципа добросовестности

Принцип доброй совести, закрепленный в комментируемом пункте, является универсальным по своему значению и должен применяться во всех областях гражданского права. Особое значение он имеет в праве обязательственном, что подтверждается его дублированием в п. 3 ст. 307 ГК РФ в отношении обязательственных отношений. Обязательственные отношения обладают особой динамикой и разнообразием, и здесь потребность в постоянном прояснении, конкретизации, дополнении и коррекции формальных элементов права ощущается особенно остро. Добросовестное поведение здесь требуется на стадии переговоров, при заключении договора, исполнении обязанностей, осуществлении и защите обязательственных прав, реализации секундарных прав, выдвижении возражений и даже после прекращения основных обязательств.

Во многих странах мира добросовестность изначально фиксировалась как принцип обязательственного права, применяемый на стадии исполнения обязательств и на некоторых иных этапах обязательственных отношений, и только со временем по мере развития судебной практики приобретала более универсальное значение, проникая и в иные области частного права (например, Германия, Франция и др.). Российский законодатель в 2013 г. сразу закрепил универсальное част-

ноправовое значение принципа доброй совести.

Соответственно, добросовестность позволяет судам развивать право в области вещного права. Так, например, в Определении СКЭС ВС РФ от 10 марта 2016 г. № 308-ЭС15-15458 Судом было констатировано злоупотребление правом на снос самовольной постройки. Другой пример – Постановление Президиума ВАС РФ от 5 октября 2010 г. № 5153/10. Как представляется, в условиях отсутствия в гражданском

226

праве разработанных правил соседского права добрая совесть может становиться важнейшим основанием для выведения требований и ограничений в отношении поведения собственников соседских земельных участков. См. подробнее о злоупотреблениях вещным правом комментарий к п. 1 ст. 10 ГК РФ.

Активно принцип добросовестности и вытекающий из него запрет на злоупотребление правом применяется в корпоративном праве. Так, например, речь идет о спорах, в которых суды прокалывают «корпоративную вуаль» (Постановление Президиума ВАС РФ от 24 апреля 2012 г. № 16404/11). В Постановлении Президиума ВАС РФ от 26 марта 2013 г. № 14828/12 было констатировано построение корпоративной структуры в целях злоупотребления правом. Другой пример: в п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г.

№127 Суд признал возможным с учетом конкретных обстоятельств признать недобросовестным указание в уставе или ином внутреннем документе АО в качестве мест проведения общих собраний акционеров населенных пунктов, находящихся вне пределов Российской Федерации. В п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 действия истца по оспариванию решения совета директоров были признаны злоупотреблением правом, поскольку нарушение устава общества при принятии оспариваемого решения вызвано недобросовестными действиями самого истца (неучастием без уважительных причин в работе совета директоров). В п. 4 того же Информационного письма ВАС РФ признал злоупотреблением правом требование о признании недействительным постановления наблюдательного совета акционерного общества, поскольку счел, что истец, неоднократно предъявляя требования о созыве внеочередного общего собрания акционеров по одному и тому же вопросу, действовал с намерением причинить вред акционерному обществу. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 10 сентября 2013 г. № 3330/13 было признано, что заключение договора дарения доли после подачи одним участником общества иска об исключении дарителя из состава участников общества может свидетельствовать о злоупотреблении правом с целью избежать ответственности за намеренное причинение

вреда обществу. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. № 13622/12 были признаны злоупотреблением правом действия по затягиванию ликвидации учреждения, направленные на уклонение от расчетов с кредиторами и освобождение от субсидиарной ответственности, при отсутствии объективных к тому оснований. См. также Определение СКЭС ВС РФ от 15 сентября 2014 г.

№305-ЭС14-67.

227

Работает принцип добросовестности и в области правового регулирования банкротства. Так, например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 октября 2013 г. № 7070/13 Суд попытался пресечь ряд злоупотреблений кредиторов своими правами на доступ к информации. См. также: определения СКЭС ВС РФ от 12 марта 2015 г. № 306- ЭС14-4369 (заблокировано злоупотребление правом в виде попытки физического лица прекратить свои долги, возникшие до получения статуса индивидуального предпринимателя, через процедуру банкротства), от 15 августа 2016 г. № 308-ЭС16-4658 (заблокировано злоупотребление правом на перехват требований кредитора в преддверии банкротства в результате частичного погашения третьим лицом требования кредитора в соответствии с правилами ст. 313 ГК РФ с целью лишить этого кредитора статуса заявителя по делу о банкротстве), от 21 марта 2019 г. № 308-ЭС18-25635 (признан злоупотреблением правом «банкротный туризм»); п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 13 октября 2015 г. № 45 (отклонение судом на основании правил о злоупотреблении правом возражений должника в ходе рассмотрения заявления о возбуждении дела о банкротстве, если эти возражения направлены на то, чтобы затянуть введение процедуры банкротства), п. 30 того же Постановления (по мнению Суда, если должник, не обладающий ликвидным имуществом, стабильно получает высокую заработную плату, настаивает на скорейшем завершении дела о своем банкротстве и на освобождении от долгов, чтобы уклониться от погашения задолженности перед кредиторами за счет будущих доходов, но возражает против принятия плана реструктуризации, его поведение может быть расценено как злоупотребление правом). Другой пример – Постановление Президиума ВАС РФ от 25 сентября 2012 г. № 6616/12. Список иллюстраций можно продолжать.

Активно работает этот принцип в области правового регулирования интеллектуальной собственности. Так, согласно п. 147 Постановления Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 право на наименование некоммерческой организации может быть защищено от действий третьих лиц, являющихся актом недобросовестной конкуренции или злоупотреблением правом, на основании положений ст. 10 ГК РФ. Согласно

п. 171 того же Постановления представление в Роспатент недостоверных документов при подаче заявки на регистрацию товарного знака может свидетельствовать о злоупотреблении правом на регистрацию товарного знака и повлечь вынесение судом решения о признании недействительным решения Роспатента и об аннулировании регистрации товарного знака. В п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 признаны злоупотреблением пра-

228