Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

Например, если суд оценивает добросовестность повышения банком процентной ставки, ему не следует просто объявить, что банк повысил ставку слишком сильно, а необходимо попытаться кристаллизовать сам стандарт поведения (например, добрая совесть требует, чтобы ставка повышалась не произвольно, а экономически обоснованно, соразмерно росту ставок рефинансирования, инфляции, девальвации и т.п.).

Естественно, было бы наивно предполагать, что суд, разбирая конкретный кейс, может всегда сформулировать правовую норму с абсолютно точной гипотезой и диспозицией, учесть все релевантные обстоятельства и избежать включения в содержание правовой позиции избыточных условий. На практике жизнь наверняка подкинет в будущем новый спор, разбор которого вскроет необходимость уточнения ранее сформулированной позиции. Тем не менее суды должны, насколько это представляется возможным, стремиться к кристаллизации и формулированию конкретного стандарта поведения, который вышестоящие суды и юридическая общественность смогут оценить на предмет справедливости и разумности и который в случае поддержки решения ВС РФ будет иметь потенцию к превращению в четкий «прецедент» и норму позитивного права, действующую erga omnes.

Вполне возможно, что это выводимое из доброй совести правило будет также использовать то или иное оценочное понятие, но стремление к прояснению контуров искомого правила должно присутствовать. Например, если в силу договора одна из сторон вправе определить в одностороннем порядке содержание того или иного условия и применение п. 3 ст. 1 и п. 1 ст. 10 ГК РФ требует добросовестности в осуществлении этого секундарного права, суд при осуществлении ограничительной функции доброй совести может указать, что выбор управомоченной стороны должен находиться в тех пределах, которые соответствуют разумным ожиданиям партнера, и существенно за эти пределы не выходить.

Во-вторых, занявшись правотворчеством под эгидой доброй совести, суд должен крайне тщательно подходить не только к очерчиванию гипотезы и диспозиции правовой позиции, но и к аргументации

выбора такой правовой позиции. В области политики права далеко не всегда можно четко разложить все возможные аргументы, многое здесь чувствуется, скорее, интуитивно, особенно когда речь идет о вопросах справедливости. Тем не менее суд должен как минимум пытаться пояснять политико-правовые аргументы, которые показались ему убедительными и подвигли к формированию некой правовой позиции. Почему это решение суду кажется справедливым, а то или

209

иное поведение явно недобросовестным? Тут могут использоваться и аргументы из области этики, и конституционные принципы, и другие принципы гражданского права, их балансирование, и даже в ряде случаев экономические соображения (например, при определении наиболее справедливого распределения тех или иных рисков между сторонами). Это также позволяет сделать логику рассуждения суда транспарентной и доступной для адекватной оценки юридическим сообществом.

Сказанное выше касается не только судебного правотворчества под эгидой принципа доброй совести, но и любых иных вариантов творческого развития права судами (например, в форме ограничительного или расширительного толкования закона на основе телеологических соображений).

В-третьих, судам не следует злоупотреблять применением принципа добросовестности там, где спор можно разрешить вполне справедливо на основе использования формальных элементов права. К сожалению, нередко на практике активное использование ссылок на добрую совесть является результатом догматической беспомощности и интеллектуальной лени: суд вполне может найти ответ на стоящий вопрос

втексте закона или в рамках корректной его интерпретации, но вместо соответствующих традиционных формальных рассуждений, которые приводят к справедливому исходу, срезает все углы и просто произносит пароль «добросовестность», освобождая себя от необходимости внятного догматического обоснования. Этот путь неверен. Широкое распространение такой практики может создать впечатление, что формальные элементы права вовсе избыточны, в то время как на самом деле они создают крайне важную для нормального функционирования правовой системы определенность, каркас, на который опирается система позитивного права. Тотальное игнорирование формальной логики

врамках правоприменения может порождать опасные последствия, посылать участникам оборота, юридическому сообществу и другим судьям неверные сигналы.

В-четвертых, для того чтобы вся машинерия судебного правотворчества, легитимированная принципом добросовестности, работала

корректно, необходимо учесть, что правотворчество в форме интерпретации, конкретизации, дополнения или ограничения формальных элементов права формирует некое новое правило (например, исключение из некоего законодательного предписания) или уточняет существующее правило ex post (ретроспективно) и ad hoc (в отношении сторон данного конкретного спора). Полноценной нормой позитивного права, действующей erga omnes, это правило становится тогда, когда оно за-

210

крепляется в абстрактных разъяснениях по вопросам судебной практики, опубликованных ВС РФ. De facto то же может происходить и при формировании устойчивой практики ВС РФ по конкретным спорам в той, конечно, степени, в которой нижестоящие суды воспринимают такие правовые позиции, выраженные высшим судом по конкретным спорам, в качестве модели для повторения по аналогичным спорам. См. подробнее о судебной практике как источнике позитивного права комментарий к ст. 3 ГК РФ.

3.12. Возможность применения принципа добросовестности ex o cio

Принцип добросовестности в истории права иногда применялся как эксцепция, возражение (по модели exceptio doli в римском праве), но в настоящее время в российской судебной практике видится как материально-правовое предписание, которое суд может применять не только на основании заявления одной из сторон, но и по собственной инициативе. В п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 ВАС РФ прямо признал, что суд вправе применить запрет на злоупотребление правом по собственной инициативе. Это подтвердил и ВС РФ в абзаце четвертом п. 1 Постановления Пленума от 23 июня 2015 г. № 25: «Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения».

Данный вывод может показаться корректным с учетом того, что по своей природе «применение» принципа добросовестности представляет собой судебное правотворчество. Идея о том, что суд знает право, естественным образом перетекает в тезис о том, что суд сам знает, когда и как ему позитивное право или иные формальные элементы права прояснять, конкретизировать, развивать и корректировать. Но логично ли это в действительности? Такая возможность вынесения решений по доброй совести даже вопреки тому, что ни одна из сторон этого не просит, действительно актуальна в тех случаях, когда речь идет об обоюдной недобросовестности сторон и нацеленности их поведения на причинение ущерба публичным интересам или

интересам третьих лиц (например, когда злоупотребление состоит в недобросовестном обходе сторонами норм публичного или иного законодательства). Но применение данного подхода к ситуации злоупотребления правом или некоего иного недобросовестного поведения, когда жертвой недобросовестности являются не третьи лица, общественные (публичные) интересы, а другая сторона процесса, может показаться несколько избыточным и противоречащим состя-

211

зательной природе гражданского процесса. Если процессуальный оппонент не видит в поведении другой стороны злоупотребления правом, а спорит по какому-то иному аспекту, уместно ли суду попирать формальный элемент права и включать режим правотворчества

иограничения формальных прав? Современное право считает это уместным, и, возможно, с таким подходом следует согласиться. Это особенно очевидно тогда, когда суд применяет выведенную высшим судом из доброй совести правовую позицию (т.е., по сути, применяет квазинорму позитивного права). Суд знает право, и он по общему правилу (за рамками тех случаев, когда само право устанавливает применение некой нормы исключительно в режиме эксцепции, т.е. в ответ на соответствующее возражение) может и даже должен применить правовую позицию высшего суда, если ее гипотеза налицо в рамках рассматриваемого им спора.

Но даже в тех случаях, когда суд включает режим правотворчества, не применяет основанные на доброй совести правовые позиции ВС РФ

исам выводит из того же источника некую правовую позицию, возможно, нет смысла вынуждать суд сдерживать свой порыв из-за того, что сторона, страдающая от недобросовестности, выбирает какую-то иную линию своей защиты или нападения. Например, истец может основывать свой иск на факте заключения договора, будучи абсолютно убежден в его заключенности и действительности. Но суд по итогам рассмотрения спора признает договор ничтожным или незаключенным по тому или иному основанию (например, признает уместным аргумент ответчика о несоблюдении письменной формы сделки). Истец узнает о ничтожности только после публикации решения и уже не сможет заявить ссылку на эстоппель по п. 5 ст. 166 ГК РФ или п. 3 ст. 432 ГК РФ, который, возможно, мог бы его защитить, знай он о том, что суд услышит аргументы ответчика и признает договор ничтожным / незаключенным. Безусловно, истец может выстраивать несколько альтернативных линий правовой аргументации и, например, предвидя возможную квалификацию сделки как ничтожной / незаключенной, выдвинуть запасной аргумент о доброй совести и эстоппеле, но способность предвидеть различные пути, по которым может пойти логика

рассуждений суда, не безгранична. Поэтому логично, что суд может применить добрую совесть по своей инициативе.

Другой пример: сторона пытается аннулировать договор со ссылкой на мнимость, но ошибается в правовой квалификации, и суд, который обязан знать право, должен в такой ситуации защитить очевидный

ипроявленный этой стороной материальный интерес в констатации отсутствия правового эффекта у данной сделки и удовлетворении вы-

212

текающего из указанного факта требования посредством той правовой концепции, которая представляется в данном случае уместной, и этой концепцией может быть и добрая совесть. Например, суд может признать договор по выводу должником своего имущества из-под приближающегося взыскания недействительным не на предлагаемом истцом основании мнимости (так как не найдет признаков мнимости, о которых утверждает истец-кредитор), а на основании нарушения должником и приобретателем имущества запрета злоупотребления правом (так как обнаружит, что актив был продан должником родственнику за символическую цену и имеются признаки того, что родственник осознавал нечистоплотную мотивацию продавца). См. подробнее о таком проявлении запрета на злоупотребление правом комментарий

кп. 1 ст. 10 ГК РФ.

Витоге следует, видимо, согласиться с тем, что концепция добросовестности может применяться судом ex o cio. Это особенно очевидно с учетом того, что в некоторых видах судебных споров стороны могут не представлять профессиональные представители.

Вто же время применение принципа добросовестности во всех его многообразных проявлениях по инициативе суда может быть не вполне предсказуемым для сторон. Возможно, догадка суда о недобросовестности, основанная на материалах дела, будет легко развеяна стороной, подозреваемой в недобросовестности, которая просто представит соответствующие доказательства в пользу своей добросовестности. Когда о недобросовестности заявляет оппонент, другая сторона получает сигнал по поводу того, куда клонится дело, и получает возможность представить доказательства в пользу своей добросовестности. Но когда оппонент о недобросовестности молчит, применение судом принципа доброй совести без предупреждения может оказаться полной неожиданностью. Сторона, чья добрая совесть поставлена под сомнение, лишается возможности представить свои аргументы и доказательства обратного. Поэтому крайне важное значение имеет закрепленное в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 указание на то, что при применении принципа доброй совести по своей инициативе суд должен вынести на обсуждение обстоятельства, явно

свидетельствующие о недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались. Иначе говоря, суд должен дать сторонам возможность представить аргументы и доказательства как в пользу гипотезы о недобросовестности, так и в опровержение этой гипотезы. Данное требование направлено на то, чтобы исключить сюрпризы в мотивировке судебного решения и обеспечить суду возможность максимально полной оценки всех аспектов вопроса. Как представля-

213

ется, нарушение этого процессуального требования должно являться безусловным основанием для отмены судебного акта.

3.13. Добросовестность как вопрос права и презумпция добросовест-

ности

Как было отмечено выше, суд может применить принцип доброй совести самостоятельно (п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25), т.е. ex o cio. Таким образом, даже при отсутствии доказательственной активности соответствующей стороны суд должен применить концепцию доброй совести на основе тех объяснений сторон и иных доказательств, которые в деле имеются, независимо от того, какая из сторон соответствующие доказательства представила.

Иначе говоря, добросовестность или недобросовестность – это вопросы права, правовой квалификации установленных фактических обстоятельств. Именно поэтому суд кассационной или даже надзорной инстанции вправе оценивать и переоценивать выводы нижестоящих судов по данному вопросу, основанные на установленных предыдущими инстанциями обстоятельствах.

К сожалению, имеется Постановление Президиума ВС РФ от 28 сентября 2016 г. по делу № 203-ПЭК16, в котором Суд пришел к странному выводу о том, что СКЭС ВС РФ, разрешая спор

вкассационном порядке и квалифицируя поведение одной из сторон

вкачестве злоупотребления правом на основе установленных фактических обстоятельств, вышла за рамки своей компетенции, так как переоценила установленные нижестоящими судами обстоятельства и приняла за основу отвергнутый ими аргумент об определении начала расчета исковой давности. С такой позицией никак нельзя согласиться, поскольку признание того или иного поведения в качестве злоупотребления правом, а также сделанный СКЭС ВС РФ на этом основании вывод о начале течения исковой давности не относятся к утверждениям о фактах – это исключительно утверждения правового характера, и СКЭС ВС РФ имела процессуальную компетенцию такие утверждения делать (безотносительно к тому, насколько с правовой точки зрения осуществленная СКЭС ВС РФ правовая квалификация

была верна). В реальности это Постановление выглядит несколько странно и никак на практику не повлияло: кассационные инстанции, включая СКГД ВС РФ и СКЭС ВС РФ, как ранее оценивали добросовестность или недобросовестность поведения сторон спора и переоценивали выводы по данному вопросу, сделанные нижестоящими судами (в частности, применяя запрет на злоупотребление правом или отвергая уместность его применения в контексте обстоятельств

214

конкретного спора), так и продолжают это делать, попросту не замечая данное странное Постановление.

Сказанное касается правовой квалификации того или иного установленного судом поведения в качестве добросовестного или недобросовестного, а значит, и кристаллизации самого стандарта добросовестного поведения (что конкретно можно или нельзя делать в силу доброй совести). Если же стоит вопрос об определении того, имели ли место то или иное фактическое поведение либо иные обстоятельства, которые могут свидетельствовать о добросовестности или недобросовестности, то здесь мы имеем дело с вопросами факта. Поэтому

вотношении таких обстоятельств, во-первых, применяются соответствующие ограничения для кассационных и надзорных инстанций

вотношении непризнания установленных нижестоящими судами или признания не установленных ими обстоятельств (ч. 2 ст. 287, ч. 3

ст. 291.14 и ч. 3 ст. 308.11 АПК РФ; ч. 3 ст. 390, ч. 2 ст. 390.15, ч. 2

ст. 391.12 ГПК РФ), а во-вторых, работают классические правила распределения бремени доказывания фактов спора. Например, если суд посчитал, что из доброй совести следует обязательность совершения того или иного действия стороной договора (например, направления уведомления о наступлении обстоятельств непреодолимой силы), и возникает спор о совершении или несовершении таких действий, презумпция добросовестности к этой ситуации отношения не имеет. В силу общих правил разумного распределения бремени доказывания (согласно которым негативные факты по общему правилу не доказываются) суд будет возлагать бремя доказывания совершения таких активных действий на сторону, чья добросовестность поставлена под сомнение. Соответственно, если данная сторона будет в суде строить позицию на том, что добрая совесть не требовала от нее совершения таких активных действий, о необходимости которых утверждает оппонент, и поэтому никаких доказательств их совершения приводить не будет, но суд по этому вопросу правовой квалификации и необходимости совершения указанных действий встанет на сторону ее оппонента, в судебном решении будет признано, что такая обязанность имелась, но входящие в предмет доказывания действия не были со-

вершены. Соответственно, в такой ситуации обязанная сторона будет испытывать на себе последствия квалификации своего поведения

вкачестве недобросовестного.

Если же из доброй совести выводится, что соответствующее лицо должно было воздержаться от совершения того или иного действия, то, вероятнее всего, бремя доказывания совершения такого действия и нарушения данной обязанности, выводимого из доброй совести,

215

будет возложено на процессуального оппонента, апеллирующего к недобросовестности.

О том, как с этими выводами сочетается норма п. 5 ст. 10 ГК РФ, которая устанавливает презумпцию добросовестности, см. комментарий к данной норме.

3.14. Императивность

Стороны договора не могут абстрактно исключить применение принципа добросовестности и освободить заранее недобросовестную сторону от неблагоприятных правовых последствий своей недобросовестности, выдав ей индульгенцию на такое поведение. Это общепризнанное в мире (см., в частности, п. 2 ст. III.–1:103 Модельных правил европейского частного права, п. 2 ст. 1.7 Принципов УНИДРУА) ограничение свободы договора вытекает из строго императивного статуса норм п. 3 ст. 1, п. 1 ст. 10 и п. 3 ст. 307 ГК РФ.

В то же время стороны могут своим договором в определенных пределах прямо легализовать конкретное поведение, которое при отсутствии такого условия договора могло бы быть признано недобросовестным. Так, например, стороны могут допустить возможность доставки товара в ночное время, уплату крупного денежного долга монетами и т.п. Как минимум тогда, когда в отсутствие указанных условий договора тезис о недобросовестности был бы основан во многом на соображениях подрыва разумных ожиданий другого лица, включение в договор подобных условий может означать, что соответствующая сторона не имеет соответствующих ожиданий и не рассматривает такое поведение как противоречащее своим интересам.

Впрочем, делать какие-то однозначные выводы сложно. Вопрос

отом, является ли конкретное условие недопустимым исключением принципа добросовестности или приемлемым проявлением договорной свободы, не самый простой, его следует разрешать ad hoc. Например, спорным является вопрос о том, может ли договор заблокировать применение эстоппеля, в силу которого сторона может утратить некое секундарное право, если она, узнав о наличии оснований для его осуществления, бездействует в течение длительного срока, за счет условия

отом, что неосуществление управомоченной стороной своего права

не свидетельствует об отказе от права и не должно создавать у другой стороны каких-либо ожиданий в отношении перспектив его неосуществления. См. подробнее об этом вопросе комментарий к п. 1 ст. 10 ГК РФ.

Как бы то ни было, даже если такие условия договора абстрактно допускаются, они могут быть признаны несправедливыми и стать предметом судебного контроля ex post с опорой на общие нормы ст. 10, 428 ГК РФ при их навязывании слабой стороне договора.

216

3.15. Принцип добросовестности и специальные инструменты вос-

становления справедливости на основе судебного усмотрения

Обращение к принципу добросовестности происходит тогда, когда специальные правовые инструменты, предназначенные для восстановления справедливости и предотвращения несправедливых результатов

иоснованные на судебном усмотрении, отсутствуют. Если же закон для исправления конкретного типа несправедливости разрабатывает специальный и основанный на судебном усмотрении инструментарий, использование генеральной клаузулы доброй совести или запрета на злоупотребление правом некорректно и избыточно. Добрая совесть – это общая норма ГК РФ, делегирующая судам правотворческую компетенцию в ситуациях, когда содержательный элемент права восстает против формального. Но если законодатель, осознав важность разрешения какой-то конкретной разновидности такого конфликта между формальной и содержательной рациональностью, предусмотрел специальный инструмент, также основанный на судебном усмотрении и предоставлении суду компетенции искать баланс интересов

ипроводить в жизнь справедливость и разумность, и при этом закрепил процедурные правила реализации такой задачи судами, право не может допускать элементарный обход специальных норм за счет общих и нарушение принципа lex specialis derogat generali. Привлечение здесь принципа доброй совести в каких-то случаях возможно для корректировки или дополнения этих процедурных правил, но нельзя допустить, чтобы сторона использовала ссылку на добрую совесть как «смертельное оружие», позволяющее просто убегать из правового режима соответствующего специального инструментария коррекции формальных элементов права ex post и реализовывать ту же задачу посредством общего принципа доброй совести.

Например, конечно же, обман на переговорах или при заключении договора – это в высшей степени недобросовестно, но применять п. 3 ст. 1 или ст. 10 ГК РФ для аннулирования сделки, совершенной в результате обмана (например, в рамках известного практике института признания недействительности сделок, совершенных в результате злоупотребления правом, на основании ст. 10 и ст. 168 ГК РФ), нет

никаких оснований. Для борьбы с таким злоупотреблением российский ГК закрепил в п. 2 ст. 179 режим оспаривания сделки, совершенной в результате обмана. Если сторона пропустила срок давности на оспаривание сделки по правилам ст. 179 и ст. 181 ГК РФ, ей следует принять на себя риски своей пассивности, а не заявлять в суд иск о ничтожности этой сделки с указанием того самого обмана в качестве злоупотребления правом (т.е. с теми же основаниями, что присутствовали бы в иске

217

об оспаривании сделки по ст. 179 ГК РФ) и ссылкой на трехлетний срок давности, применимый к искам о реституции по ничтожным сделкам в ст. 181 ГК РФ. Та же история и с банкротным оспариванием сделок: как неоднократно писали высшие суды, в ходе дела о банкротстве можно не только оспорить сделку должника по специальным правилам

обанкротном оспаривании, но и апеллировать к ничтожности сделок должника в связи с допущенным злоупотреблением правом, но для этого требуется, чтобы сам порок сделки выходил за рамки тех, в отношении которых законодательство о банкротстве предусматривало оспаривание по специальным правилам; использовать же ссылку на добрую совесть с целью обхода специальных процедурных правил оспаривания сделок по основаниям, предусмотренным в законодательстве

обанкротстве, невозможно (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 2014 г. № 10044/11; определения СКЭС ВС РФ от 24 октября

2017 г. № 305-ЭС17-4886 (1), от 17 декабря 2018 г. № 309-ЭС18-14765

и от 6 марта 2019 г. № 305-ЭС18-22069). Если бы в законодательстве не было таких специальных правил об оспаривании сделок при обмане или оспаривании сделок должника в банкротстве на основании причинения вреда кредиторам или оказания несправедливого предпочтения одному из них, то обращение к доброй совести можно было бы оправдать, но в заданных условиях оно неверно.

На практике некорректные попытки обхода специальных правил об оспаривании сделок по корпоративным и банкротным основаниям или в связи с пороками воли за счет апелляции к доброй совести (п. 3 ст. 1 или п. 1 ст. 10 ГК РФ) встречаются очень часто. Обычно это происходит из-за пропуска годичного срока давности на оспаривание. Суды мириться с такими манипуляциями не должны.

Еще один пример: для борьбы с несоразмерными неустойками закон установил специальный инструмент в виде права суда снизить несоразмерную неустойку (ст. 333 ГК РФ). Суд не может проигнорировать эту статью и отказать во взыскании неустойки в целом или в части со ссылкой на добрую совесть по тем же основаниям, что предлагается ему учитывать и при применении ст. 333 ГК РФ (а именно несоразмерность размера неустойки и последствий нарушения), легко обойдя

тем самым специальные процедурные правила (например, правило

оневозможности снизить неустойку, обещанную к уплате коммерсантом, без ходатайства последнего). В то же время если суд сможет убедительно обосновать, что обращение к доброй совести оправдано тем, что в данном случае наблюдается какое-то иное злоупотребление, не связанное с несоразмерностью и не учтенное в режиме снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ, или возникнет потребность уточнить

218