Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

С этим сложно согласиться. Безусловно, оценивать социальные практики при определении справедливости поведения людей стоит. Но, во-первых, зачастую никакой сложившейся практики поведения по данному вопросу нет. Во-вторых, информация о такой практике

ввиде качественно проведенных социологических исследований может быть недоступна, а полагаться на слухи, стереотипы, ограниченный личный социальный опыт и т.п. – не самый надежный способ рефлексии о справедливости. В-третьих, что самое главное, из сущего в принципе должное не выводится: социальная практика не является мерилом должного, так как в обществе может быть принято многое из того, что большинство членов данного общества считает порочным (например, люди могут осознавать, что коррупция – это зло, но продолжать давать взятки сотрудникам дорожной полиции). В-четвертых, в сложно устроенном современном плюралистическом и динамично развивающемся обществе по многим вопросам может отсутствовать этический консенсус. Так, например, то, что может считаться справедливым

вмусульманской культуре, покажется неприемлемым в секулярном прозападном культурном контексте, основанном на гуманистических и индивидуалистских принципах, и наоборот. При этом в одной и той же стране эти культуры могут сосуществовать и доминировать на отдельных территориях. Наконец, в-пятых, в обществе может не только практиковаться, но считаться этически приемлемым то, что может быть абсолютно чудовищно. Тот факт, что в каком-то обществе большинство считает справедливыми смертную казнь, дискриминацию национальных, расовых или сексуальных меньшинств или представителей того или иного пола, обман иностранца на рынке, периодические порки при воспитании детей, побиение камнями изменивших мужьям жен, женское обрезание, неуплату налогов, преследование людей за провокационные арт-проекты, политическую и художественную цензуру и т.п., не мешает как отдельным представителям этого общества, так и сторонним наблюдателям возражать и настаивать на порочности этих практик и воззрений.

Таким образом, принятое в обществе поведение, конечно же, может быть неким внешним проявлением социального консенсуса в отно-

шении справедливого и добросовестного и подсказывать индивиду, оценивающему справедливость того или иного поведения, правильный ответ на свой вопрос, но эта связь может и отсутствовать, люди могут верить в одно, а в силу ряда причин делать другое. Но важнее то, что, когда вопрос справедливости нас интересует не в своей социологической ипостаси, а разрешается как вопрос этики, он всегда оказывается спором о ценностях, о нормативном (что до́лжно), а не позитивном

169

(что есть), и поэтому даже доминирование в обществе каких-то взглядов не мешает нам иметь свое субъективное восприятие справедливости, а при наличии возможности – проводить эти свои убеждения в жизнь, пытаясь склонить общество на свою сторону. История знает множество примеров, когда буквально один убежденный человек переламывал общественный консенсус по вопросам морали. Одинокий диссидент сегодня объявляется святым и родоначальником нового этического консенсуса завтра, а предмет массового культа и тотального консенсуса, против которого выступали лишь единицы смельчаков, буквально через несколько десятков лет может превратиться в предмет национального стыда и покаяний. В праве вопрос о справедливости или добросовестности понимается именно в данном нормативном смысле, о чем речь пойдет ниже.

3.4. Добросовестность как правовая концепция: стандарт поведения

Выше речь шла о доброй совести как концепте культуры и нравственности, но какое значение это понятие имеет в сфере права? Здесь мы также сталкиваемся с целым рядом сложностей.

Вправе добросовестность может обозначать целый ряд различных связанных между собой феноменов. То, что имеется в виду в п. 3 ст. 1 ГК РФ, – это добросовестность как правовой стандарт поведения. Норма требует от участников гражданских правоотношений некоего поведения, а от судов – кристаллизации и проведения в жизнь неких правил. Но о каком поведении и о каких правилах идет речь?

Вп. 3.2 комментария к настоящей статье было указано, что узкое прочтение понятия добросовестности описывает этическое требование проявлять соответствующий нашим представлениям о справедливости уровень просоциального, альтруистического поведения, честности

иуважения интересов ближних, общества в целом и государства при принятии решений. Но в нашей обыденной речи добросовестность может пониматься и шире – как аналог справедливого поведения людей по отношению друг к другу безотносительно к просоциальной или индивидуалистической направленности такого поведения. Однозначный ответ на данный вопрос в контексте конвенциональной семантики нашего языка, как было показано, найти сложно.

Как бы то ни было, преломляясь в праве, понятие доброй совести претерпевает определенную кристаллизацию, что позволяет говорить, что правовой концепт добросовестности может несколько отличаться от нравственного.

Во-первых, по мере развития практики применения принципа добросовестности как стандарта поведения и обнаружения креативного потенциала данного принципа как инструмента легитимации

170

судебного вовлечения в процесс развития права удержать смысловое содержание доброй совести в сколько-нибудь ограниченных рамках становится проблематичным. Нередко справедливость требует отступления от формализма не только в целях обуздания человеческого эгоизма и обеспечения желательного уровня просоциального поведения, но и в рамках реализации других политико-правовых задач. Право должно не только стимулировать просоциальное поведение, но и обеспечивать иные аспекты справедливости, а также реализовывать иные цели права (стремиться к обеспечению формального равенства, приемлемого уровня свободы выбора, держать в узде трансакционные издержки и обеспечивать экономическую эффективность, иногда воплощать соображения дистрибутивной справедливости, быть реализуемым с учетом известных процессуальных ограничений и со- циально-экономических реалий и т.п.). Иначе говоря, оптимальное регулирование предопределяется балансированием и оценкой целого набора политико-правовых факторов, нередко разнонаправленных и несоизмеримых. Социальный идеал – концепт многокомпонентный.

Есть основания думать, что суды, применяя принцип добросовестности, учитывают и могут учитывать все многообразие политико-пра- вовых соображений об оптимальном содержании права. Например, п. 1 ст. 10 ГК РФ устанавливает, что недобросовестное осуществление права может иметь место в случае обхода закона. Но нередко обход закона состоит не в причинении ущерба конкретному лицу: злоупотребить правом могут обе стороны сделки, а «жертвой» злоупотреблений оказываются публичные интересы, интересы широкого круга третьих лиц, национальная безопасность и другие объекты правовой защиты. Например, стороны могут действовать с целью обхода правил о госзакупках или пытаться недобросовестно обойти запрет на приобретение иностранцами земель в приграничных районах страны. Нередко в такого рода случаях трудно говорить о попытке судов установить минимум альтруистического и просоциального поведения. Применяя принцип доброй совести, суды могут обеспечивать трансляцию в правовую сферу политико-правовых соображений разного рода. И в итоге стандарт правовой добросовестности может даже выйти за конвенциональные

рамки понятия «справедливость» и вобрать в себя политико-право- вые оттенки иного рода (например, соображения защиты публичных интересов).

Иначе говоря, применение принципа доброй совести судами в данном контексте постепенно приобретает черты универсального инструмента легитимации судебного правотворчества в целях уточнения, развития и ограничения формальных элементов права (см. подробнее

171

п. 3.10 комментария к настоящей статье). Недаром в ряде стран сам этот «пароль», который суды должны произносить для обоснования своего отхода от механического правоприменения, обозначается не как «добрая совесть», а как «разумность и справедливость» (например, Голландия), да и в России в контексте, например, восполнения пробелов в законе ст. 6 ГК РФ говорит о необходимости обоснования судами своего решения принципами добросовестности, справедливости и разумности.

Определение идеи добросовестности в праве, которое закреплено в ст. I.–1:103 Модельных правил европейского частного права, таково: термин «добросовестность и честная деловая практика» означает стандарт поведения, характеризующийся честностью, открытостью

иуважением интересов другой стороны сделки или соответствующего правоотношения. Но в свете сказанного выше, возможно, данное определение несколько заужено: добросовестность в праве требует не только уважения интересов другой стороны, но и общества в целом

икоординации своего поведения с тем социальным идеалом, который представляется уместным реализовывать в праве на данном историческом этапе в конкретном государстве с учетом достойных поддержки традиций и условий жизни данного общества.

То же замечание следует сделать и в отношении определения доброй совести, закрепленного в абзаце третьем п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, в котором указано следующее: «Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации». Данное определение, безусловно, не вполне точное, так как нередко недобросовестность проявляется не в игнорировании интересов «другой стороны», а в ущемлении публичных интересов или интересов широкого круга третьих лиц.

Во-вторых, добрая совесть задает тот стандарт поведения, которого требует не просто наша мораль, а право. Право освещает силой государственного принуждения не все, что может показаться справедливым

или несправедливым нам. Право не требует от людей всего того, что может требовать мораль. Оно задает некую черту, переступать которую не позволяют право и суд, наделенный правом соответствующей властью. Право не может превратить людей в ангелов – оно лишь должно удерживать их от скатывания до животного состояния и предотвращать разрыв социальной общности. Как саркастически замечал известный французский правовед Жан Карбонье, было бы странным, если бы

172

право превращало договор в брачные отношения. Например, наше чувство справедливости может негативно оценить поведение состоятельного человека, который не дал заем родственнику, попавшему в сложное материальное положение, но право вряд ли будет его карать.

Добросовестность как стандарт поведения и как источник выведения судами конкретных правил позволяет реализовывать заслуживающие охраны и воплощения в праве интересы индивидов, общества в целом и государства в тех ситуациях, когда конкретные нормы закона, условия сделки или иные формальные элементы права не справляются с этой задачей. Было бы, видимо, логично исходить из того, что

добросовестность как правовой концепт требует проведения в жизнь заслуживающих правового воплощения правил, соответствующих соо-

бражениям разумности и справедливости.

Нередко для описания добросовестности как стандарта поведения

вобороте, кристаллизация и проведение в жизнь которого доверяются судам, говорят о добросовестности в объективном смысле, чтобы (как считают многие юристы, неоправданно) отличить ее от добросовестности в субъективном смысле, обозначающей в ряде стран, и в России

втом числе, извинительное незнание о тех или иных обстоятельствах

вслучаях, когда право такому незнанию придает правовое значение (см. п. 3.5 комментария к настоящей статье).

3.5.Добросовестность как извинительное незнание о тех или иных

обстоятельствах

В ряде стран (в основном романской правовой традиции) термин «добросовестность» может обозначать извинительное незнание индивида о тех или иных имеющих правовое значение фактах. Иногда

вэтом контексте говорят о добросовестности в субъективном смысле, чтобы отличить ее от добросовестности в объективном смысле как стандарта поведения. Например, принято говорить о добросовестном приобретении права собственности от неуправомоченного отчуждателя: таким образом обозначают ситуацию, когда приобретатель не знал и не мог знать о том, что приобретает вещь у лица, не являющегося собственником и не имеющего распорядительной власти над вещью. Согласно ст. 302 и п. 2 ст. 223 ГК РФ при условии соблюдения ряда

иных условий это позволяет приобретателю рассчитывать на приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя и отклонение заявленного к нему виндикационного иска собственника.

Согласно абзацу второму п. 2 ст. 335 ГК РФ, если вещь передана

взалог залогодержателю лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом, о чем залогодержатель не знал и не должен был знать

173

(добросовестный залогодержатель), собственник заложенного имущества имеет права и несет обязанности залогодателя, предусмотренные ГК РФ, другими законами и договором залога. Иначе говоря, закон предусматривает приобретение права залога от неуправомоченного залогодателя по добросовестности.

Другой пример: согласно ст. 234 ГК РФ длительное добросовестное владение чужой вещью может открыть владельцу доступ к приобретению права собственности на основании приобретательной давности. По мнению высших судов, субъективная добросовестность здесь обозначает то, что владелец не знал и не должен был знать об отсутствии у него оснований для приобретения права собственности (п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22).

В контексте правила п. 1 ст. 174 ГК РФ при оспаривании сделки, совершенной директором юридического лица с нарушением установленных в уставе или иных внутренних документах организации ограничений, подлежит установлению то, знал ли или должен был ли знать контрагент о таком нарушении. Юристы в данной ситуации говорят о субъективной добросовестности контрагента, имея в виду извинительное незнание о нарушении директором организации таких «внутренних» ограничений и, соответственно, прав ее участников или учредителей, такие ограничения установивших.

Имеет значение феномен извинительного незнания и в контексте применения правил п. 2 ст. 189 ГК РФ о защите видимости полномочий. Право защищает доверие контрагента, которому был предъявлен оригинал доверенности, о прекращении которой он не знал и не должен был знать: в такой ситуации, несмотря на то что полномочия формально прекратились (например, в связи с отзывом доверенности), сделка, совершенная экс-представителем, будет связывать экс-пред- ставляемого. И в такой ситуации нередко принято говорить о субъективной добросовестности.

Этот вопрос встает и при оспаривании сделки, совершенной без необходимого в силу закона согласия третьего лица (ст. 173.1 ГК РФ), и при определении возможности обратить взыскание на арестованное имущество, отчужденное должником из-под ареста третьему лицу (п. 2

ст. 174.1 ГК РФ), и во многих иных ситуациях. Примеры увязывания законом тех или иных правовых последствий с извинительным незнанием или, наоборот, фактическим либо вменяемым знанием о тех или иных имеющих правовое значение фактах можно продолжать, но в этом вряд ли есть смысл.

Нередко правовое значение реального или вмененного знания одного лица о неких имеющих правовое значение обстоятельствах

174

закрепляется не в законе, а в судебной практике. Так, например, согласно п. 4 ст. 433 ГК РФ в отношении третьих лиц договор, подлежащий государственной регистрации (например, долгосрочный договор аренды недвижимости или договор участия в долевом строительстве), считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. По смыслу данной нормы, в отсутствие государственной регистрации такой договор порождает относительные правоотношения между его сторонами, но не влечет юридических последствий для третьих лиц в тех случаях, когда в силу правовых норм этот договор или его условия могут быть противопоставлены третьим лицам. Например, договор аренды, заключенный прежним собственником, но не зарегистрированный вопреки требованиям закона, действителен и связывает стороны, но при продаже предмета аренды покупатель может потребовать от арендатора покинуть арендованный земельный участок, а правило ст. 617 ГК РФ о сохранении аренды несмотря на смену собственника не сработает. Но закон не уточняет, будет ли эта норма применяться в тех случаях, когда договор не был зарегистрирован, но соответствующее третье лицо из иных источников знало или должно было знать о данном договоре (в нашем примере новый собственник знал или должен был знать об арендаторе, так как не мог не видеть, что на продаваемом ему участке находится и функционирует, скажем, ресторан, не принадлежащий продавцу). ВС РФ в п. 5 Постановления Пленума от 25 декабря 2018 г. № 49, развивая прежние позиции ВАС РФ по этому же вопросу, уточнил текст закона, указав, что такая непротивопоставимость незарегистрированного договора третьему лицу имеет место только тогда, когда третье лицо не знало и не должно было знать о его наличии.

Следует заметить, что сам закон или соответствующие правовые позиции судебной практики во многих из таких ситуаций не упоминают недобросовестность, а используют лишь словосочетание «знал или должен был (мог) знать» или «не знал и не должен был (не мог) знать». Но юридическая доктрина говорит в этом контексте о субъективной добросовестности, да и сами суды, как правило, обозначают этот вопрос о реальном или вмененном знании о тех или иных обстоя-

тельствах как вопрос о добросовестности.

Иногда либо сам закон, либо судебная практика увязывают правовые последствия с точным знанием об определенных обстоятельствах («знал»), но чаще расширяют охват гипотезы соответствующего правила до точного и вмененного знания («должен был знать», «мог знать», «не мог не знать»). При этом стандарт вменения может различаться. Например, согласно российской судебной практике, при определении

175

недобросовестности приобретения вещи у неуправомоченного отчуждателя по смыслу ст. 302 ГК РФ значение имеет как точное знание, так и неосторожное незнание. Достаточно установить, что покупатель мог знать о пороке титула, т.е. имел возможность заподозрить неладное с чистотой титула продавца. На практике приобретатель будет признан недобросовестным, если он не проявил должную степень осмотрительности (т.е. речь идет о простой неосторожности): согласно абзацу четвертому п. 38 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 «[с]обственник вправе опровергнуть возражение приобретателя о его добросовестности, доказав, что при совершении сделки приобретатель должен был усомниться

вправе продавца на отчуждение имущества».

Вряде же других случаев закон или судебная практика вменяют

ввину, помимо точного знания, только грубо неосторожное незнание, которое на практике трудно отличить от точного знания, исключая тем самым учет незнания в силу простой неосторожности. Иногда этот менее строгий стандарт вменения выражают как «знал или со всей очевидностью не мог не знать» или «знал или заведомо должен был знать». Последнее характерно, например, для практики применения судами п. 1 ст. 174 ГК РФ (см. п. 22 и 92 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25).

При этом, как кажется, на первый взгляд более строгий стандарт вменения («знал или должен был / мог знать») корректно применять там, где третье лицо, ссылаясь на свое извинительное незнание о тех или иных юридических фактах, претендует на реализацию какого-то решения, идущего вразрез с формальной догматикой. Например, некий покупатель, ссылаясь на добросовестное приобретение, претендует на то, что он приобрел право собственности у неуправомоченного отчуждателя несмотря на отсутствие распорядительного волеизъявления со стороны исходного собственника. Логично, что обоснование такого отступления от обычной логики правопреемства необходимо увязать с проявлением приобретателем должной степени осторожности и внимательности, и даже при простой неосторожности суд не признает его субъективно добросовестным.

И наоборот, там, где вопрос стоит о том, чтобы поставить некому лицу в вину его фактическое или вменяемое знание о тех или иных фактах в целях лишить это лицо неких формально принадлежащих ему преимуществ или прав и обосновать решение, расходящееся с классической догматикой частного права, логично допускать учет лишь точного знания или вменяемого знания по стандарту грубой неосторожности («знал или со всей очевидностью не мог не знать»).

176

Неудивительно поэтому, что, несмотря на то что п. 1 ст. 174 ГК РФ оперирует фразой «должен был знать», в реальности суды склонились к тому, чтобы применять при оспаривании сделки по данному основанию менее строгий стандарт вменения («со всей очевидностью не мог не знать»). Ведь контрагент заключает договор с уполномоченным представителем партнера, действующим в пределах своих формальных полномочий, и, соответственно, формальное право на стороне контрагента. Поэтому, чтобы аннулировать сделку, необходимо доказать, что контрагент точно знал о нарушении представителем своих фидуциарных обязанностей перед представляемым или со всей очевидностью не мог не знать об этом. То же и в случае аннулирования сделки, заключенной должником в ущерб кредитору с недобросовестным интервентом, по правилам ст. 10 и ст. 168 ГК РФ или внеконкурсного оспаривания сделки по выводу ликвидных активов в целях избежать обращения на них взыскания по требованию кредитора на основании тех же статей. Формально контрагент, вступая в договор с должником некоего кредитора, действует в своем формальном праве. Поэтому, чтобы обвинить контрагента в недобросовестном соучастии в нарушении должником своего обязательства или формировании условий для невозможности исполнения вынесенного в пользу кредитора судебного решения за счет вывода ликвидных активов должника, необходимо установить как минимум, что контрагент точно знал или со всей очевидностью не мог не знать о целях совершения сделки или причинении фактом ее совершения и исполнения прямого ущерба правам кредитора. Вменение знания по масштабу простой неосторожности здесь явно неуместно. См. подробнее комментарий к ст. 10 ГК РФ.

Эти соображения следует иметь в виду при толковании фразы «должен был знать» для отражения идеи субъективной добросовестности в ряде законодательных норм. В некоторых ситуациях эту фразу логично понимать как «знал или должен был знать, прояви лицо должную степень заботливости и осмотрительности», в то время как в других – как «знал или со всей очевидностью не мог не знать». Законодателю же стоит рекомендовать отразить это различие в законе четче, используя разные обороты речи.

Чаще всего бремя доказывания фактического или вмененного знания одного лица возлагается на оппонента (например, согласно п. 4 ст. 388 ГК РФ при оспаривании цессии неденежного требования вопреки договорному запрету на уступку и установлении того, знал ли цессионарий или должен был ли знать о нарушении договорного запрета, а также при оспаривании сделки по п. 1 ст. 174 или согласно ст. 173.1 ГК РФ). В таких случаях субъективная добросовестность

177

соответствующего лица презюмируется, однако может быть опровергнута. Но иногда ясная презумпция из специальных норм закона не вытекает. В большинстве ситуаций, если в законе не установлено иное, бремя доказывания должно лежать на том, кто апеллирует к точному или вмененному знанию оппонента. О вопросах, возникающих применительно к логике такой презумпции, а также о значении в этом контексте правила п. 5 ст. 10 ГК РФ, закрепившего презумпцию добросовестности, см. комментарий к п. 5 ст. 10 ГК РФ.

Является ли вопрос о субъективной добросовестности вопросом факта или права? Как представляется, вопросом факта является принятие или непринятие стороной тех или иных мер предосторожности либо ее точное знание о соответствующих обстоятельствах, но правовая квалификация этих обстоятельств, определение применимого стандарта должной осмотрительности и получение или неполучение на основе установленных фактов правового вывода о субъективной добросовестности / недобросовестности – это вопрос права, который может обсуждаться и пересматриваться судом любой инстанции. Например, если нижестоящий суд установил, что покупатель не осматривал земельный участок при его приобретении, суд кассационной или надзорной инстанции не может отвергнуть этот установленный факт, но вправе пересмотреть вывод нижестоящего суда о том, что несовершение таких действий свидетельствует о несоблюдении покупателем стандарта должной осмотрительности и, соответственно, о его субъективной недобросовестности.

Из сказанного вытекает и другой вывод. Если правовая квалификация поведения в качестве свидетельствующего или не свидетельствующего о субъективной добросовестности является вопросом права, то суд может признать сторону субъективно добросовестной, даже если она об этом не просит. Обратное может быть признано, только если в силу какой-либо нормы применение защиты по субъективной добросовестности обусловлено подачей соответствующего процессуального возражения. В известных нам нормах закона, говорящих о субъективной добросовестности, указаний на сей счет нет. Соответственно, суд может признать сторону субъективно добросовестной, даже если

она такого заявления не делает. Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 суд вправе применить критерий добросовестности и по собственной инициативе, но должен в этом случае поставить вопрос на обсуждение сторон. Данный подход, видимо, должен применяться как к объективной, так и к субъективной добросовестности. Например, если истец, из чьего владения по, как ему кажется, ничтожной сделке выбыла вещь, подает к конечному

178