Белов платежные агенты

51

Если согласно условиям договора между плательщиком и поставщиком оплата товаров (работ, услуг) предшествует исполнению обязанности по передаче товаров (выполнению работ, оказанию услуг), поставщик не вправе отказывать плательщику (потребителю) в исполнении договора из-за ненадлежащих действий по исполнению этого договора платежным агентом или кредитной организацией78.

Анализируя рассмотренные выше изменения о наделении платежных агентов правом осуществлять прием платежей, адресованных поставщикам товаров (работ, услуг), следует отметить, что использованный в Федеральном законе от 27 июля 2006 г. № 140-ФЗ подход позволил позднее Л.Г.Ефимовой сделать вывод о том, что в настоящее время в экономическом обороте проявилась тенденция к «размыванию» категории «банковской операции» и преодолению банковского монополизма79. Лица, осуществляющие банковские операции, получили такое право в специальном законодательстве. Они составляют большую группу разнородных юридических лиц, которые на постоянной профессиональной основе занимаются отдельными банковскими операциями, но по разным причинам не входят в банковскую систему. В эту категорию попадают субъекты двух видов: 1) занимающиеся предоставлением кредитов (займов); 2) организации, которые осуществляют другие банковские операции.

Первая группа указанных некредитных организаций осуществляет свою деятельность в секторе микрофинансирования. Эти организации специализируются на предоставлении займов и иных финансовых услуг незначительного размера80

определенным целевым группам клиентов81. По мнению Л.Г. Ефимовой, важным различием между микрофинансированием и «формальным» финансированием является то, что первое обслуживает клиентов без учета прошлых результатов хозяйственной деятельности (начинающие), без досье заемщика и без зарегистрированного обеспечения.

78 См.: п.49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»// «Российская газета» № 156 от 11.07.2012.

79Ефимова Л.Г. Некоторые проблемы совершенствования категории «банковская операция» в российском праве// Законы России: опыт, анализ, практика. 2008, № 10. С.4.

80Согласно п.3 ч.1 ст.2 Федерального закона от 02.07.2010 № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» микрозайм не должен превышать один миллион рублей// Собрание законодательства РФ. 2010. № 27, ст.3435.

81Основными потребителями микрофинансовых услуг выступают физические лица (в основном малообеспеченное и сельское население), т.ч. индивидуальные предприниматели, а также микро-, малые и средние предприятия, т.е. те участники рынка, для которых ввиду отсутствия кредитной истории, достаточного и ликвидного залогового обеспечения кредитов и иных факторов сильно ограничен доступ к традиционным банковским услугам. См.: А.В. Чирков. Субъекты микрофинансовой деятельности в Российской Федерации// Безопасность бизнеса. 2011. № 4, с.22.

53

средства, с помощью которых государство воздействует на свою кредитно-

денежную систему85.

Подтверждением данной позиции служит объединение указанных организаций в категорию лиц, осуществляющих «профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов», к которой предъявляются определенные требования86. Данная мера обусловлена политикой государства,

оценившего «социальную опасность неконтролируемых займов, которые востребованы низкооплачиваемыми слоями населения и ведут к еще большему (не только в России, но и во всем мире) обнищанию»87. Однако степень воздействия государства на указанные правоотношения выбрана менее жесткая, чем регулирование банковской деятельности.

На основании проведенного анализа развития правового регулирования деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами, можно резюмировать, что необходимость специального

законодательного регулирования деятельности по приему платежей физических лиц была вызвана порожденной условиями экономического характера необходимостью расширения существующих механизмов осуществления физическими лицами платежей за приобретаемые ими товары

(работы, услуги), за счет фактического отделения операций по приему таких платежей от жестко регламентированной банковской деятельности.

Субъекты, начавшие с использованием новых технологий оказывать услуги физическим лицам по приему от них платежей в адрес поставщиков приобретаемых ими товаров (работ, услуг), выстраивали свои отношения исключительно на основе положений гражданского права, что порождало определенную конкуренцию с нормами банковского законодательства Российской Федерации и приводило к неоднозначной правоприменительной практике и различным злоупотреблениям со стороны как контролирующих органов, так и участников данного рынка.

85Ефимова Л.Г. Банковское право. Т.1: Банковская система Российской Федерации. М. 2010. С.38.

86Условиями, необходимыми для отнесения деятельности по предоставлению потребительских кредитов (займов) к профессиональной деятельности, являются: денежная форма, предоставление за счет привлекаемых средств и (или) регулярность (не менее четырех займов в год). См.: Федеральный закон от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите» //Собрание законодательства РФ. 2013, № 51, ст.6673.

87Гузнов.А.Г. Банк России как орган по защите прав потребителей финансовых услуг// Банковское право. 2014, № 1. С.5-14.

55

Глава II. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПЛАТЕЖНЫХ АГЕНТОВ:

ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

§ 1. Правовое положение платежных агентов

Характеризуя деятельность по приему платежей физических лиц, необходимо подробнее остановится и на субъекте ее осуществления, которым, согласно приведенному в Законе № 103-ФЗ определению, может являться исключительно платежный агент. Более того, с точки зрения законодательной техники само определение деятельности по приему платежей является производным от понятия деятельности, осуществляемой платежным агентом89.

Как в названии Закона № 103-ФЗ, так и в его тексте в качестве субъекта ведения деятельности по приему платежей физических лиц называется платежный агент, которым может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющий деятельность по приему платежей физических лиц (пункт 3 ст. 2). Закон № 103-ФЗ определяет две разновидности платежных агентов: оператор по приему платежей и платежный субагент.

Оператором по приему платежей признается юридическое лицо, заключившее с поставщиком договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц (пункт 4 ст. 2). Оператор по приему платежей вправе привлекать других лиц – платежных субагентов для осуществления приема платежей, если такое право предусмотрено в заключенном им с поставщиком договоре об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц (часть 7 ст. 4). Таким образом, операторы по приему платежей работают напрямую с поставщиками товаров (работ, услуг) для населения.

Платежным субагентом может быть как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель, заключившие с оператором по приему платежей договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц (пункт 5 ст. 2). Платежный субагент не вправе привлекать других лиц для осуществления приема платежей (часть 7 ст. 7). Как видно из приведенных в Законе № 103-ФЗ определений, платежный субагент, в отличие от оператора по

89 Аналогично данному определению, аудиторской деятельностью (аудиторскими услугами) признается деятельность по проведению аудита и оказанию сопутствующих аудиту услуг, осуществляемая аудиторскими организациями, индивидуальными аудиторами (часть 2 ст.1 Федерального закона от 30.12.1998 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»//Собрание законодательства РФ. 1999. № 1, ст.15)

56

приему платежей, работает по договору, заключенному с оператором по приему платежей, который в свою очередь действует в соответствии с условиями договора,

заключенного с поставщиком. В роли платежных субагентов, как правило,

выступают собственники платежных терминалов.

Оператор по приему платежей и платежный субагент осуществляют расчеты с поставщиками по исполнению денежных обязательств плательщиков с помощью платежной системы, которая представляет собой совокупность организаций,

взаимодействующих по правилам платежной системы в целях осуществления перевода денежных средств, включая оператора платежной системы, операторов услуг платежной инфраструктуры и участников платежной системы, из которых как минимум три организации являются операторами по переводу денежных средств (пункт 20 ст. 3 Закона о НПС). Посредством платежной системы можно в режиме реального времени произвести расчеты за услуги и товары между поставщиком и плательщиком. Так, например, внося денежные средства через терминал для пополнения своего счета, открытого у оператора услуг связи,

плательщик сразу или в течение нескольких минут может убедиться в том, что его счет пополнен на сумму внесенных им денежных средств, либо на указанную сумму за вычетом вознаграждения, взимаемого платежным агентом90.

90 Основные определения участников национальной платежной системы закреплены в Законе о НПС. Так, оператор платежной системы – это организация, определяющая правила платежной системы, а также выполняющая иные обязанности в рамках своей деятельности (пункт 6 ст.3 Закона о НПС). Оператором услуг платежной системы выступают операционный центр, платежный клиринговый центр и расчетный центр (пункт 7 ст.3 Закона о НПС). Операционным центром является организация, обеспечивающая в рамках платежной системы для участников платежной системы и их клиентов доступ к услугам по переводу денежных средств, в том числе с использованием электронных средств платежа, а также обмен электронными сообщениями (пункт 8 ст.3 Закона о НПС). Платежный клиринговый центр – организация, созданная в соответствии с законодательством РФ, обеспечивающая в рамках платежной системы прием к исполнению распоряжений участников платежной системы об осуществлении перевода денежных средств и выполнение иных действий, предусмотренных Законом о НПС (пункт 9 ст.3 Закона о НПС). Расчетный центр – организация, созданная в соответствии с законодательством РФ, обеспечивающая в рамках платежной системы исполнение распоряжений участников платежной системы посредством списания и зачисления денежных средств по банковским счетам участников платежной системы, а также направление подтверждений, касающихся распоряжений участников платежной системы (пункт 11 ст.3 Закона о НПС). Участники платежной системы – организации, присоединившиеся к правилам платежной системы в целях оказания услуг по переводу денежных средств (пункт 23 ст.3 Закона о НПС). Участников платежной системы связывают договорные отношения, определяющие их информационное, программно – технологическое и расчетное взаимодействие при осуществлении деятельности, связанной с приемом платежей и переводом электронных денежных средств, закрепленные правилами платежной системы. Правила платежной системы разрабатываются ее оператором и могут быть составлены как в форме единого документа, так и состоять из нескольких взаимосвязанных документов. Для каждого вида участия в платежной системе правилами платежной системы устанавливаются отдельные критерии такого участия, которые должны включать доступные для публичного ознакомления требования, обеспечивающие равноправный доступ участников платежной системы одного вида в нее. Указанные требования могут касаться финансового состояния, технологического обеспечения и других факторов, влияющих на бесперебойность функционирования платежной системы (часть 10 ст.21 Закона о НПС).

57

Оператор по приему платежей (оператор платежной системы) является организатором платежной системы, координирующим и обеспечивающим деятельность платежной системы в целом. К функциям оператора по приему платежей (оператора платежной системы) относится:

1)разработка изменений или дополнений в нормативные документы

системы;

2)контроль за выполнением всеми участниками системы требований нормативных документов системы (договоров, соглашений, правил);

3)разработка программно-технологического обеспечения функционирования системы, порядка использования и работы программного обеспечения, протокола обмена данными между участниками системы, проверка технологических решений, предлагаемых участниками системы, на соответствие требованиям системы;

4)процессинг (информационное и технологическое взаимодействие между участниками системы, услуги по сбору, обработке и рассылке информации по производимым операциям), управление общесистемными ограничениями,

реестрами и другой системной информацией; 5) управление рисками в системе, связанными с возможным превышением

сумм текущих денежных обязательств участников перед системой (например,

платежных субагентов по величине гарантийного фонда);

6)аккумулирование на специальном счете (расчетном счете) сумм принятых платежей поступивших денежных средств в счет пополнения баланса и их обработка для дальнейшего перечисления денежных средств поставщикам;

7)осуществление иных функций, входящих в компетенцию системы.

Оператор по приему платежей (оператор системы) обязан принимать данные от платежных субагентов обо всех платежах. Кроме того, он должен принимать от платежного субагента или банковского платежного агента и передавать поставщику данные о каждом принятом платеже, указываемые плательщиком без ошибок и искажений, для дальнейшего учета платежей поставщиком на лицевых счетах клиента. Также оператор системы должен перечислять поставщику все принятые агентами платежи.

Расчет в платежной системе осуществляется расчетным центром посредством списания и зачисления денежных средств по банковским счетам

58

участников платежной системы и (или) центрального платежного клирингового контрагента на основании поступивших от платежного клирингового центра распоряжений в размере сумм определенных платежных клиринговых позиций (часть 8 ст. 25 Закона о НПС). При этом в целях перевода денежных средств между участниками различных платежных систем операторами данных систем может быть заключен договор о взаимодействии при условии отражения порядка такого взаимодействия в правилах платежных систем (ч. 37 ст. 15 Закона о НПС).

Согласно части 2 ст. 3 Закона № 103-ФЗ платежный агент вправе взимать с плательщика вознаграждение в размере, определяемом соглашением между платежным агентом и плательщиком. В то же время вознаграждение за свои услуги платежный агент может взимать и с поставщика. В соответствии с ч. 1 ст. 4

названного Закона оператор по приему платежей по условиям заключенного с поставщиком договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц действует от своего имени или от имени поставщика и за счет поставщика. Следовательно, договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц предполагается как возмездный.

Описанная схема соответствует модели агентского договора, в силу которого одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала (п. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса). По агентскому договору принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и порядке, установленных в агентском договоре (ст. 1006 Гражданского кодекса). Если в агентском договоре размер агентского вознаграждения не предусмотрен, и он не может быть определен, исходя из условий договора, вознаграждение подлежит уплате в размере, определяемом в соответствии с п. 3 ст. 424 Гражданского кодекса, согласно которому исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Аналогично и платежный субагент по условиям заключенного с оператором по приему платежей договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц действует от своего имени, от имени оператора по приему платежей или от имени поставщика и за счет поставщика, оператора по приему платежей (ч. 9 ст. 4 Закона № 103-ФЗ). И хотя в приведенной норме в качестве

59

обязанных по оплате услуг платежного субагента лиц указаны и поставщик, и оператор по приему платежей, представляется, что оплачивать указанные услуги будет оператор по приему платежей как контрагент платежного субагента по договору об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц, однако конечным плательщиком вознаграждения будет все – таки поставщик, чьи интересы и оператор по приему платежей, и платежный субагент представляют.

На основании приведенных положений Закона № 103-ФЗ можно заключить,

что деятельность платежного агента осуществляется на платной основе,

причем допускается взимание платежным агентом вознаграждения как с плательщика, так и с поставщика.

Кроме того, как следует из формулировки части 1 и части 9 ст. 4 Закона № 103-ФЗ, договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц предполагает прием денежных средств от различных плательщиков, обязанных перед поставщиком, заключившим такой договор с оператором по приему платежей. Следовательно, можно говорить о

систематическом (постоянном) характере деятельности платежного агента по приему платежей физических лиц91. При этом признаку систематичности (постоянства) деятельность платежного агента соответствует по двум компонентам. Во-первых, систематичность (постоянство) самой предпринимательской деятельности платежного агента, которая, как было показано ранее, должна осуществляться более или менее постоянно и систематически. Во-

вторых, эта деятельность направлена на систематическое получение прибыли92.

Однако в процессе деятельности у платежного агента возможно как отсутствие прибыли, так и получение убытков. Как указал Пленум Верховного Суда РФ, само по себе отсутствие прибыли не может служить основанием для вывода об отсутствии предпринимательского характера деятельности, поскольку

91Используемые понятия «систематичности» и «постоянства» близки, но не тождественны друг другу. Так, по мнению С.Э.Жилинского, систематичность означает неоднократное повторение чего – либо, а второе – непрекращающееся во времени действие. См.: Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). Курс лекций. М. 1998. С.48-49.

92Предпринимательское право Российской Федерации: учебник/ под ред. Е.П.Губина, П.Г.Лахно. М. 2012.

С.31.

60

«извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом»93.

Платежный агент может не получить причитающееся ему вознаграждение от поставщика, принадлежащие ему платежные терминалы могут быть повреждены, подлежащие перечислению денежные средства могут быть похищены, расчеты с поставщиками через платежную систему могут быть проведены некорректно. Все эти ситуации являются примерами рисков, возникающих в процессе деятельности платежных агентов. Предпринимательский риск характеризует деятельность предпринимателя на рынке в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или убытков, когда принимающий решение, не будучи в состоянии однозначно предвидеть, добьется он прибыли или понесет убытки, оказывается перед выбором какого – либо из альтернативных вариантов решения94.

Таким образом, можно заключить, что деятельность платежного агента является рисковой, когда «возможные неблагоприятные имущественные последствия деятельности предпринимателя не обусловлены какими-либо упущениями с его стороны»95.

Поскольку категория предпринимательского риска тесно связана с понятиями предпринимательского дохода и ущерба (убытков), будет уместным привести высказывание проф. А.И. Каминки, согласно которому «чтобы обеспечить себе возможность дохода, предприниматель должен взять на себя и покрытие возможных убытков, т.е. предприятие должно вестись за счет предпринимателя, на его риск»96. Этим подходом руководствовался и законодатель, установивший в части 4 ст. 4 Закона № 103-ФЗ требование о том, что исполнение обязательств оператора по приему платежей перед поставщиком по осуществлению соответствующих расчетов должно обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком, страхованием риска гражданской ответственности за неисполнение обязанности по осуществлению расчетов с поставщиком или

93 См.: п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»// Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 12.

94Кабышев О.А. Предпринимательский риск. Правовые вопросы: Автореф. дис…канд. юрид. наук. М. 1996. С.13.

95Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб. 1994. С.17.

96Каминка А.И. Основы предпринимательского права. Пг. 1917. С.75-76.