Контрольные вопросы к модулю № 3.

1. Дайте классификацию вещей в Древнем Риме.

2. Раскройте понятие института владения в Древнем Риме.

3. Назовите способы защиты владения.

4. Что относилось к добросовестному владению в Древнем Риме.

5. Институт держания в Древнем Риме: понятие, примеры.

6. Право собственности Древнем Риме: понятие, примеры.

7. В каких случаях право собственности в Древнем Риме могло быть ограничено?

8. Дайте классификацию видам собственности.

9. Назовите способы приобретения права собственности в Древнем Риме.

10. Назовите способы защиты права собственности в Древнем Риме.

11. Дайте определение институту сервитута.

12. Классификация сервитутов в Древнем Риме.

13. Укажите способы возникновения сервитутов в Древнем Риме.

14. В каких случая сервитут переставал действовать?

15. Дайте определение понятиям «Суперфиций», «Эмфитевзис».

Модуль 4. Правовое регулирование обязательств в древнем риме.

1. Обязательственное право

Если право собственности закрепляет принадлежность имущества определенному лицу, то обязательство используется для перехода имущества от одного лица – к другому. Обязательство (лат. – obligatio) – юридическое отношение с разнообразным содержанием между двумя лицами, особая юридическая форма, благодаря которой люди удовлетворяют различные свои нужды. Это такая юридическая связь, от которой освобождаются исполнением принятого долга. Предметом обязательства является не вещь, не личность должника, а его деяние. Под обязательством понимается такое отношение между двумя лицами, в силу которого одно лицо – кредитор (creditor) может требовать совершения определенных действий от другого лица – должника (debitor). Классическое определение обязательства предложено Павлом в Дигестах: «Сущность обязательства состоит не в том, чтобы сделать какой-нибудь предмет или сервитут нашим, но чтобы обязать другого перед нами, с тем чтобы он что-нибудь нам дал, сделал или предоставил» (Дигесты. 44.7.3).

Итак, обязательство, как юридическое отношение, характеризуется следующими признаками:

1) личные отношения между кредитором и должником;

2) его содержанием является действие другого человека;

3) для кредитора (верителя) имеет интерес.

Обязательство обеспечивается личным иском (actio in personam, или condicto), т. е. иском к определенному лицу – третьи лица привлечены быть не могут.

Действие, как предмет обязательства, выражается словами:

– dare (даре – дать) – установление вещного права, например, из договора купли-продажи у покупателя возникает право требовать товар;

– facere (факере) – всякое действие (бездействие) вообще;

– praestare (престаре – предоставить) – предоставление вознаграждения за причиненный вред или убыток; за случайную гибель вещи; за неосторожность, повлекшую гибель вещи; вознаграждение за упущенный интерес.

Итак, общее условие обязательства – facere – действие, установление вещного права – dare и ответственность за вред и убытки – praestare (факере, даре, престаре). Как правило, интерес кредитора является имущественным, подлежащим четкой денежной оценке. В исключительных случаях неимущественному, нравственному интересу в обязательствах придавалось юридическое значение.

Например, продажа рабыни под условием необращения ее в проститутку. Несоблюдение этого нравственного условия наказывалось неустойкой или гражданским штрафом, который мог наложить судья на контрагента.

Предмет обязательства – это то, что подлежит исполнению, которое достигается действиями должника (dare, facere, praestare).

Минимальное количество участвующих в обязательстве лиц – два субъекта: кредитор и должник; по общему правилу ими могли быть только свободные лица.

Определение обязательства, данное в Институциях Юстиниана, остается востребованным и сегодня: «Обязательство – это правовые оковы, в силу которых мы связаны необходимостью что-либо исполнить согласно праву, действующему в данном обществе» (Гай. Институции. III.13). Обязательства классифицировались (по способу изложения) на словесные и письменные; по времени наступления правовых последствий – на реальные и консенсуальные (в Законах XII таблиц было четыре консенсуальных договора: купля-продажа, товарищество, наем, поручение).

Реальные договоры – те, правовые последствия по которым наступают после передачи вещи, а консенсуальные – с момента договоренности.

В Институциях Гая сказано, что все обязательства рождаются или из контракта (столкновение воль в законном акте), или из деликта (частного противоправного акта). В определении постклассического права в Институциях Юстиниана источники обязательств разделены уже на четыре вида: «из контракта», «как бы из контракта», «из деликта», «как бы из деликта».

I. Контракт (contractus), в отличие от пакта, который обозначал не только договоры, но и любые соглашения вообще (неформальное соглашение, не облеченное в стипуляцию, называлось пактом (pactum).

II. Деликт – недозволенное деяние: похищение, повреждение имущества, оскорбление, порождавшее обязанность совершившего деликт загладить причиненный вред.

III. Квази-контракты (как бы договоры). Односторонние действия, в которых предполагаются договоры (например, ведение чужих дел без поручения; случайная общность имущества, получение недолжного).

IV. Квази-деликты (как бы деликты) – действия, причиняющие вред. Очень сходны с деликтами, например, ответственность главы семьи за действия своих подвластных; ответственность судьи, вынесшего (умышленно или по легкомыслию, незнанию) несправедливое решение, и т. п.

Юстиниан также подчеркивал и отмечал различие между цивильными и преторскими обязательствами: первые основывались на нормах цивильного права, вторые – на эдиктах претора: «В целом обязательства можно разделить на два больших класса: ведь одни из них являются цивильными, а другие – преторскими. <…> Преторскими являются те, что устанавливает претор на основе своей юрисдикции; эти обязательства называют также гонорарными».

Из одностороннего обещания обязательства не возникало, из него не было иска. Исключение: обещание в пользу государства или городской общины обязательно для исполнения. Например, обещание построить храм, терму и т. п. Освобождение от этого одностороннего обязательства было возможно только в случае наличия веских обстоятельств (стихийное бедствие, пожар, наводнение).

К иным видам односторонних обязательств относились:

– обет (обещание с религиозной целью);

– обещание приданого;

– обещание вольноотпущенника оказывать услуги патрону.

Виды обязательств.

Родовое и видовое. Различаются по предмету. Предметом первого служит вещь, определяемая родовыми признаками (фалернское вино, коринфская конопля и т. д.). Предметом видового обязательства служит индивидуальная, отдельная вещь (определенного сорта вино в определенной таре; глыба мрамора из определенной каменоломни и определенного размера).

Различие между этими обязательствами проявлялось в следующем: риск за случайную гибель видовой вещи падал на кредитора (должник освобождался от обязательства); в родовых обязательствах гибель вещи не освобождала должника от ответственности («род не погибает»). Более того, в родовых обязательствах право выбора остается за должником (при видовом – такого права нет), и он может доставить худшую вещь из имеющихся (например, фалернское вино, но не самого высокого качества). В классическом праве этот недостаток был исправлен – в соответствии с преторским эдиктом товар в этом случае должен был соответствовать общепринятому качеству и стоить не ниже среднерыночной цены.

Разделительное (альтернативное) обязательство – предметом обязательства являются несколько вещей (вино или водка, раб или рабыня), а в исполнение обязательства идет только одна вещь. Например, у римлян существовал ноксальный иск, предъявляемый домовладыке (патерфамилиас) по поводу ущерба, причиненного его подвластным или его рабом. У патерфамилиас был выбор – оплатить ущерб или выдать подвластного в отработку долга. Право выбора принадлежит должнику, но в условиях договора можно было переуступить это право кредитору.

Делимое и неделимое обязательство. Делимость означает возможность разделить предмет обязательств. Большей частью, делили обязательства, представляющие вещи («dare») и определяемые количественными показателями. Так, делили обязательства по залогу, узуфрукту, праву собственности.

Обязательство, предметом которого служит действие (бездействие), как правило, неделимы (постройка здания, ремонт мостовой).

Долевое обязательство. В нем участвуют несколько лиц, их права и обязанности определяются долями предмета обязательства (например, три должника занимают шесть тысяч сестерций у одного кредитора и обязываются заплатить каждый по два; у одного наследователя – несколько наследников и, следовательно, кредиторские претензии делятся между ними). Характерно: каждый субъект такого обязательства отвечает только за свою долю обязательства.

Множественное (кумулятивное). В этом случае каждый из кредиторов имеет право на весь долг, каждый из нескольких должников обязан выполнить долг по отношению к одному и тому же кредитору. Так, результатом оскорбления, нанесенного замужней женщине, право иска принадлежало ее отцу, ее мужу, ей самой; если совершалась кража несколькими преступниками, то потерпевший имел право на штрафной иск к каждому из преступников.

Солидарное обязательство – обязательство нескольких должников перед одним кредитором, которое погашается исполнением обязательства одним из должников. В этом случае каждый должник отвечает полностью по обязательству и кредитор может требовать исполнения от каждого из них. Но если один должник полностью расплатится, то другие должники освобождаются от его выполнения. Правда, в этом случае выплативший долг, имеет право регрессного иска к остальным должникам (этот вид обязательства, как правило, устанавливается законом в случаях совместного совершения преступления или причинения вреда и убытков).

Натуральные обязательства. Не существует обязательства, которому бы не соответствовал определенный личный иск. Человеку свойственно заключать различные сделки, договоры – это право соответствует понятиям естественного права. Но не все люди были правоспособны (рабы, подвластные были не вправе заключать договоры и вступать в сделки). Натуральными являлись обязательства, заключаемые рабами и (или) подвластными. Эти обязательства не имели исковой защиты, так как по законам римского права все приобретения сыновей и подвластных становились общей собственностью семьи, которой распоряжался патерфамилиас, а по долгам рабов и подвластных глава семьи мог не отвечать (исключение – причинение вреда, за который предусматривалась имущественная ответственность отца или ноксальный иск). Сущность натуральных обязательств сводилась к следующему: если долг подвластного был оплачен, то требовать возврата этой суммы под предлогом «уплата недолжного» было нельзя. К иным последствиям натуральных обязательств можно отнести также и то, что покупка, совершенная рабом или подвластным, считается законной для установления срока приобретательной давности.

Размер вреда (убытков) определялся либо по субъективному, либо по объективному принципу. Объективный принцип – это рыночная стоимость вещи. Например, по условиям завещания наследник должен предоставить легатарию определенный легат (имущество), который является чужой собственностью. Наследник обязан либо выкупить ее за ту цену, которую запрашивает собственник вещи, либо уплатить легатарию рыночную стоимость вещи.

Субъективный принцип основан на личном интересе лица, потерпевшего убытки. Чисто личные симпатии лица, потерпевшего вред, в расчет не принимаются (убивший раба платит его стоимость без учета того факта, что этот раб был на положении сына патерфамилиас).

Ответственность за вред и убыток наступала в следующих случаях:

а) наличие вреда, убытков;

б) основание для возмещения (договор, закон или вина);

в) причинная связь между первым и вторым условиями (раба ранили, а умер он от неправильного лечения – здесь есть ответственность только за ранение). Но если следствием одного вреда является другой – ответственность увеличивается: если вследствие ошибок в строительстве постройка рухнула и следствием этого явился пожар, который полностью уничтожил строение, то интересы пострадавшего собственника возмещаются полностью.

Юстиниан издал постановление, в соответствии с которым возмещение интереса не должно было превышать двойную стоимость предмета.

В древнейшие времена (Законов XII таблиц) были известны такие сделки, как меновые, при которых вещи передавались из рук в руки. Еще практиковались сделки кредита, найма и другие, которые были основаны на доверии к контрагенту (credo – доверять). В Законах XII таблиц были и виды консенсуальных договоров купли-продажи, товарищества, найма, поручения. Но единственной сделкой, обязательством в истинном смысле этого слова в Законах XII таблиц был нексум (nexum), от глагола «связывать».

Если должник не оправдывал доверия, то первым способом осуществления своих прав была месть (историческое возникновение обязательств выводят из кровной мести, т. е. из ситуации, когда люди вместо кровопролития попытались договориться о возмещении вреда). Иногда стороны ставили свою сделку под защиту религии (участники сделки клялись перед алтарями, призывая богов в свидетели, и нарушить эту клятву безнаказанно было нельзя); в качестве обеспечения сделки древние римляне знали и поручительство. Такое обязательство, как поручительство, возникло из древнего института заложничества. Поручитель выступает своеобразным заложником – если у должника не будет денег, если он скроется от суда, то кредитор получает право применить к нему такие же санкции, как и к должнику.

Определенные обязательства проистекали также и из деликтов (правонарушений). В Законах XII таблиц рассматриваются следующие обязательства из деликтов.

1. Воровство. Ночного вора, а также дневного, сопротивляющегося с оружием в руках, можно было убить; если вором был подвластный сын или раб, домовладелец либо погашал ущерб, либо выдавал виновника пострадавшему лицу для того, чтобы потерпевший расправился с ним сам (noxae – по ноксальному иску); вор, обнаруженный позднее, обязан был возвратить вещь и уплатить двойной штраф. Предусмотрены и две формы обысков жилища предполагаемого вора: «10 простой – в присутствии свидетелей и торжественный – с блюдом и повязкой».

2. Повреждение чужих вещей. В этом правонарушении подразумеваются следующие случаи: а) поджог (виновного пороли, а затем сжигали). Если поджог был случайным, то виновный компенсировал ущерб; б) порубка деревьев; истребление (заговор) посевов; вред, причиненный рабом, подвластными детьми, животными – виновный «выдавался потерпевшему головой» или платил убытки; в) оскорбление – ответственность за него зависела от того, сопровождалась ли оно членовредительством, тогда устанавливался талион – мщение, и если стороны не договорятся о материальной компенсации, то виновный должен претерпеть такие же лишения (уха, глаза и т. д.), как и потерпевший; за сочинение пасквилей (нанесение гражданину оскорблений)¹ предусматривалась смертная казнь.

Законы XII таблиц содержали также ответственность за некоторые обязательства денежного характера (за взимание процентов свыше установленной нормы; за невозвращение вещи, данной на хранение; за растрату имущества опекаемого).

4.2. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО В ДРЕВНЕМ РИМЕ

Обычным способом прекращения обязательства было его выполнение должником должным образом. В древности процедура исполнения договора должна была строго соответствовать процедуре его заключения – манципации соответствовала реманципация, нексуму – ренексум, стипуляции – рестипуляция. С течением времени процедура исполнения договора упростилась – было признано, что простая уплата долга (исполнение требуемого действия) уже само по себе освобождает от обязательства.

Исполнение обязательства должно было произойти в заранее оговоренный срок. Если срок указан не был, то действовало правило: «если срок не указан, исполнение следует немедленно». Долг следовало возвратить полностью и единовременно – частичные выплаты не допускались (это зависело от желания кредитора). В случае множественности форм обязательств между сторонами в момент платежа должник был обязан признать и все оставшиеся невыполненные обязательства. В отсутствие специального указания со стороны должника право эпохи Юстиниана предполагало выплату самого значительного долга и выплату процентов прежде основного капитала. При согласии кредитора должник имел право заплатить «одно вместо другого». Если у должника денег не хватало, то Юстиниан разрешил замену денег на недвижимость в размере, соответствующей сумме долга.

Если договор носил консенсуальный характер (договор купли-продажи, товарищества), то прекращение такого обязательства было возможно по соглашению сторон (обоюдное согласие расторгнуть сделку): взаимный отказ от договора прекращал обязательство.

1. Договор прекращался новацией, которая определяется так: «перевод или перенос ранее существовавшего долга на другое обязательство» (как вариант – литтеральный договор, т. е. переписывание долга с одного лица на другое); можно было новировать обязательство способом «от вещи к лицу» (объективная новация, т. е. замена объекта), и способом «от лица к лицу» (субъективная новация – замена субъекта в обязательстве). Этот способ прекращения обязательства происходил в форме стипуляции. «Обещаешь ли торжественно, что будут даны 100 сестерциев, которые мне должен Люций Тиций?». Срок действия обновленного обязательства зависел от срока действия обязательства, принятого прежним должником. Прекращение обязательства (исполнение его новацией) было обеспечено теми же личными и имущественными гарантиями, что и при возникновении обязательства на стороне прежнего должника, а также с теми же оговорками (условиями), которые выдвигал новый должник.

2. Сходство оснований прекращало договор. Схождение оснований имело место в том случае, если должник, обязанный передать кредитору определенное право (вещь), еще до истечения срока обязательств перед кредитором передавал право (вещь) третьему лицу, которое и передавало право (вещь) кредитору (по акту дарения). В юстиниановском праве в том случае, если должник передавал вещь, уже служащую предметом обязательства другому лицу (например, продал ее), кредитор, получивший все-таки эту вещь, имел право предъявить должнику (получившему выгоду от продажи вещи) иск о возмещении ее стоимости.

3. Слияние обязательств имело место тогда, когда кредитор и должник сливались в одном лице (должник становился наследником своего покойного кредитора).

4. В случае смерти или понижения гражданского статуса должника или кредитора.

Обязательства могли быть прекращены также и с помощью эксцепции в следующих случаях.

Взаимозачет, который имел место тогда, когда стороны приходили к соглашению о взаимном списании долгов (взаимозачет дебита и кредита). Причем если обязательства были равноценны, то по просьбе одной из сторон обязательства (ответчика, как правило) они признавались полностью погашенными; но если они равнозначными не были, то допускался частичный зачет.

Соглашение о неистребовании долга имело место только в том случае, если кредитор на это был согласен. В этом случае должник имел право на эксцепцию о состоявшемся ранее соглашении. Речь шла не о полном прощении долга, а лишь об отсрочке платежа.

Возражение о погасительной давности. Классическое право не предусматривало установление срока давности в отношении возврата долга. Но согласно конституции Феодосия II (424 г.) все личные иски по непогашенным кредитам могли быть предъявлены должникам в течение 30 лет.

Обязательство могло быть не исполнено вовсе, исполнено неточно, допущены просрочка выполнения или обман кредиторов. Если должник не выполнил обязательство (неполно, неточно), то он привлекался к гражданской ответственности и кредитор имел право предъявления должнику дополнительных исков, ухудшавших его положения (позднее римское право знало понятия форс-мажорных обстоятельств, освобождавших должника от выполнения обязательства).

Виновность должника предусматривалась в случае преднамеренного (злой умысел) неисполнения или – позднее – всякой его вины. При неисполнении некоторых обязательств была наказуема и незначительная вина – например, в случае ответственности за сохранность вещи.

От правонарушений, связанных с неисполнением договора, отличалась ответственность за задержку платежа (mora debendi).

В обязательствах, в которых был указан срок исполнения, просрочка квалифицировалась автоматически («срок напоминает вместо человека»). Когда договор предусматривал напоминание (бессрочный) об окончании срока, говорили о просрочке лица (mora ex persona); при обязательствах с указанием срока платежа речь шла о просрочке (mora ex re).

Последствиями просрочки неисполнения были: увековечение обязательства (должник отвечал за риск гибели вещи даже при несчастном случае или форс-мажорных обстоятельствах); либо он должен был заплатить 12% годовых.

Просрочка платежа могла быть ликвидирована, если должник выплачивал кредитору капитал с процентами.

От просрочки платежа отличали просрочку получения долга кредитором. В этом случае должник не отвечал за гибель вещи (если только он не совершал это умышленно), не уплачивал проценты. В этом случае должник должен был передать должное в государственное учреждение. Кредитор, не получая исполнение обязательства, мог преследовать корыстные цели: ссылаясь на просрочку платежа расторгнуть арендный договор, прекратить договор эмфитевзиса и т. п.

Обман кредиторов рассматривался как частный случай неисполнения обязательства. Обман кредиторов имел место в случае умышленного отчуждения должником части (или всего) имущества с целью неисполнения договора по причине банкротства. Обман кредиторов содержал в себе три элемента:

– совершение акта, при котором обратное приобретение должником своего отчужденного имущества было либо невозможным, либо очень трудновыполнимым;

– преступное намерение должника обмануть кредитора;

– осознание третьим лицом (недобросовестным приобретателем имущества должника) совершаемого при этом обмана кредиторов.

В случае обмана кредиторов претор представлял им два средства защиты:

а) интердикт об обмане – для принуждения недобросовестного приобретателя вернуть вещи (деньги);

б) интердикт о восстановлении в первоначальное положение в связи с обманом для аннулирования преторской властью сделки по незаконному отчуждению должником своего имущества.

С течением времени оба этих преторских акта были заменены единым иском об аннулировании (иском Паулиана, согласно которому считались ничтожными все сделки должника об отчуждении своего имущества, направленные во вред кредиторам). Таковыми были признаны не только позитивные акты об отчуждении, но и договоры об отказе от вещи.

С началом выхода Рима из национальной замкнутости римские (квиритские) правоотношения подверглись значительному влиянию со стороны международного права: прежний процесс гражданского судопроизводства (национальный) сменился формулярным. Благодаря этому процессу в Риме сложилась развитая система договоров.

Древнейшими формами договоров были: договоры купли-продажи, найма, поручения и некоторые другие. Все обязательства делились на обязательства из контрактов, обязательства из деликтов, обязательства как бы из контрактов (квази-контракты) и как бы из деликтов (квази-деликты), естественные (натуральные) обязательства.

Контракты, в свою очередь, делились на вербальные, литтеральные, консенсуальные. Из вербальных контрактов наиболее важным считался стипуляционный контракт (stipulato или sponcio). Он состоял из вопроса одного лица и контрактного ответа другого: «Обещаешь отдать 100?» – «Обещаю», «Spondes 100?» – «Spondeo». После обмена этими репликами тот, кто спрашивал, становился кредитором, тот, кто ответил – должником. При оформлении этого вида обязательства основание, причина обещания не имела никакого значения. Важным был ответ на поставленный вопрос. Более того, если деньги не были даны в долг, то должник все равно должен был вернуть якобы взятые в долг деньги. Этот договор являлся по каузе – формальным, абстрактным, по способу заключения – вербальным. При неисполнении этого договора кредитор получал иск – condicto (если предметом договора были деньги).

Стипуляция была очень распространенным видом сделки и была закреплена в Юстиниановом своде законов, правда, с некоторыми изменениями. В частности: стипуляция могла заключаться при помощи любых (а не только канонических) выражений, и после словесного заключения следовало составить письменный документ, который служил явным доказательством факта заключения сделки.

Если в обязательстве участвовало несколько лиц (кредиторов или должников), то оно именовалось корреальным. Если участвовало несколько кредиторов, то они по отдельности задавали должнику один и тот же вопрос, на который получали один и тот же ответ; если в сделке участвовало несколько должников, то они, соответственно, одновременно отвечали на заданный кредитором вопрос.

В форме стипуляции могла осуществляться и сделка поручительства: «Ручаешься ли ты на основании своей честности?» – «Ручаюсь».

Литтеральные контракты. С развитием торговли в каждом римском хозяйстве стали появляться особые книги (libelli) для записей имущественного характера: описи имущества, записи долгов, кредитов, процентов. На левой стороне записывались расходы, а на правой – приход. Эта книга служила доказательством о заключенных обязательствах, но из самих записей обязательства не возникало. Если начинался судебный процесс, то кредитор мог указать судье на соответствующую запись в книге. В этих книгах отражалось все движение денег по долговым обязательствам.

Например, гражданин А. должен кредитору Б. 200 сестерций. В графе «приход» А. записывает 200 на имя Б., а Б. – на имя А. эту же сумму в графе «расход». Если А. должен был Б. 200, а тот, в свою очередь, должен такую же сумму В., то происходил перевод долга со счета А. на счет В. Такой переход римские юристы называли перепиской долга (трансмиссией) с лица на лицо. В праве императора Юстиниана этот литтеральный контракт был заменен письменными долговыми документами – синографом и хирографом. Синограф был документом (подписанным свидетелями), в котором кредитором заявлялось об обязательстве; хирограф составлялся и подписывался самим должником (аналогично современной расписке).

Реальные контракты. Под этим названием подразумеваются договоры, которые возникли вследствие реальной передачи вещи от одного лица к другому с той или иной целью.

Этих контрактов было четыре вида: займа (mutuum), ссуды (commodatum), хранения (depositum), залога (pignus).

Договор займа был договором, в силу которого один человек (кредитор) передавал другому человеку (должнику) некоторую сумму денег (вещей) с условием возврата того же самого через определенное время. Кредитор не имел права требовать ничего сверх переданного – ни проценты, ни возмещения убытков. В самом начале императорского периода этот договор был изменен так называемым сенатусконсультом Македони, который запретил давать взаймы подвластным сыновьям (это сенатское постановление явилось следствием случая, когда молодой человек, притесняемый кредиторами, убил отца, чтобы, получив наследство, расплатиться с долгами). Этот долг не выплачивался и после смерти отца, когда лицо переставало быть подвластным. В соответствии с этим законом любой подвластный после смерти отца мог противопоставить иску кредитора этот сенатусконсульт в виде эксцепции.

Договор ссуды – договор, при котором кредитор отдавал некую определенную вещь должнику в безвозмездное пользование. Предметом этот вида договора всегда была определенная вещь, и этим самым этот договор отличался от договора займа, а от договора найма работников или вещей отличался безвозмездным характером пользования. Этот договор был основан на доброй совести (bona fidei) и имел двусторонний характер – получатель вещи обещал, что вернет эту же вещь в неповрежденном состоянии, а дающий вещь отвечал по иску, если вследствие его умысла получатель потерпит какой-либо ущерб.

Отдача вещи на хранение депонентом депозитарию. Это договор также носил безвозмездный характер. Вещь, отдаваемая на сохранение, не должна быть в пользовании депозитария (хранителя).

Договор залога (pignus) – отдача какой-либо вещи в залог до уплаты долга. Залогодатель был вправе рассчитывать на преторский иск для защиты свой собственности от самовольной продажи заложенной вещи кредитором, но и залогодержатель (кредитор) имел право на преторский иск для защиты своих интересов в случае невыплаты долга.

Консенсуальные контракты. Под этим контрактом подразумеваются такие договоры, в силу которых простое, бесформенное соглашение сторон является достаточным основанием для того, чтобы считать договор заключенным. Из договоров такого рода особенно важны следующие:

1. купля-продажа (empio-vendito);

2. наем работников или вещей (locato-conductio);

3. договор товарищества (societas);

4. договор поручения (mandatum).

1. Купля-продажа. Заключалась простым соглашением сторон. Предмет договора – сама вещь и ее покупная цена. При невыполнении (нарушении) этого договора предъявлялись следующие иски: иск о проданном (когда покупщик не платил «покупной» цены) и иск о купленном (когда продавец не отдавал проданную вещь или она оказывалась чужой, не принадлежащей покупателю, или состоящий под обременением (evictio, эвикция). Исторически первым договором в этой сфере была манципация, но из-за правовой ограниченности (была возможна только среди квиритов) она (манципация) уступила место договору купли-продажи.

2. Наем работ и вещей. Этот вид договора распадался на два вида: а) наем работ на срок; б) наем рабочих для производства работ с материалом заказчика. Наемом вещи назывался договор, в силу которого одно лицо за обусловленную договором плату получала вещь в пользование.

3. Договор товарищества – разновидность договора купли-продажи. Суть данного договора заключалась в том, что несколько человек создавали между собой некую имущественную общность. При этом различались: а) договор товарищества во всем имуществе; б) договор для какого-то одного промысла; в) договор для какого-либо одного дела (например, покупки дома).

Между членами общества существовало братство (fraternitas): они имели право на иск по товариществу; иск, относящийся к доброй совести (bona fides).

Товарищество – это договор, на основании которого несколько лиц соединили свое имущество или свой труд для достижения общей цели – научной, денежной. Цель сделки – кауза – могла состоять в совершении определенной деловой операции (одной или нескольких операций), длящейся или достижимой, краткосрочной с последующим пропорциональным дележом прибылей или убытков.

Гай различал товарищество по объединению всего имущества от товарищества в отношении какого-либо одного дела. Товарищи действовали в интересах всех товарищей. Товарищество существовало до тех пор, пока сохранялось согласие среди вкладчиков. Члены товарищества вносили определенные суммы, которые получали обратно в случае выхода из товарищества.

4. Договор поручения. Это такой договор, в силу которого одно лицо брало на себя обязательство исполнить поручение другого лица; причем исполнить точно и безвозмездно. Обе стороны договора имели право иска друг против друга («мандат» против «мандатария» и наоборот) в случае выполнения или неполного выполнения поручения.

Под вышеописанные договоры не подходили так называемые «голые пакты» (pacta nuda), которые получили свое название из-за отсутствия исковой защиты. В дальнейшем право на защиту таких пактов было получено, и они стали называться «оформленными соглашениями» (pacta vestita).

Преторские договоры получали исковую защиту по преторским постановлениям через эдикты. Важнейшим из них считается обещание уплатить прежний долг в новый срок, которое сохраняло силу даже тогда, когда подтверждалось неисковое обязательство – из натурального обязательства.

Законные соглашения приобрели исковую силу по позднейшим постановлениям императоров (и особенно при обещании); запрещалось делать подарки свыше определенной суммы, а дарение между супругами считалось недействительным в принципе.

Обязательства из квази-деликтов и квази-договоров схожи по своему характеру с обязательствами из деликтов и из договоров. К этим правоотношениям относились следующие: ведение чужих дел в чужом интересе без поручения по отношению к тому, за кого он вел эти дела, возникало право на иск.

В позднейшем римском праве появились (вначале они назывались именно так, имена они получили позже) безымянные контракты, которые римские юристы делили на четыре категории:

1. даю, чтобы ты дал (do, ut des);

2. даю, чтобы ты делал (do, ut facias);

3. делаю, чтобы ты дал (facio, ut des);

4. делаю, чтобы ты сделал (facio, ut facias).

Гражданский оборот невозможен без кредита, а тот, в свою очередь, нуждается в обеспечении и гарантиях возврата. Существуют два вида обеспечения кредита: личное обеспечение (поручительство) и имущественное – залог.

Общее: оба вида – несамостоятельные, производные правоотношения, судьба которых зависит от той сделки, которую они обеспечивают: с выполнением условий договора по главной сделке прекращается и залоговое правоотношение (должник перестает быть залогодателем, а кредитор – залогопринимателем).

Залог от поручительства отличается вещной природой – это вещное право, обладающее определенной спецификой. В праве собственности есть две основные категории правомочий – право распоряжения и виндикации и право пользования. В залоговом праве исключается право безусловного распоряжения: залогоприниматель имеет право отсудить, продать вещь должника при условии его неоплатности, но (по общему правилу) права пользования не имеет. Можно сказать, что залоговое право есть право на целостность вещи.

Следует выделить следующие исторические формы залога.

1. Залоговому праву предшествовало так называемое фидуциарное право, сущность которого состояла в том, что должник передавал кредитору свою вещь через манципацию. Реальным обеспечением долга в древнем римском (цивильном, квиритском) праве был так называемый институт фидуции: он был создан в интересах кредитора и практически не защищал интересы должника (кредитор становился собственником вещи). Он не мог быть применим в отношениях с перегринами и провинциалами. Фидуция (fiducia) – это древнейшая форма залога, существовавшая в эпоху личной ответственности за долги (т. е. неоплатный должник отвечал своей личностью – свободой и жизнью за невыплаченный долг). Кредитор в этом случае давал нравственное обещание вернуть залог, право на возврат залога не было защищено иском. Таким образом, фидуция была выгодна для кредитора и невыгодна для должника. Поэтому появилась новая форма залога пигнус (pignus). Сущность этого института состояла в том, что кредитор получал вещь должника во владение, а не в собственность (этот институт слабо защищал интересы кредитора).

2. Пигнус (pignus) – форма залога, при которой кредитор и должник заключали реальный договор о передаче залога во владение. Кредитор не получал права собственности, а только право владения, на которое распространялась интердиктная защита. Это был особый вид владения, на который не распространялась приобретательная давность. Для того чтобы кредитор мог продать заложенную вещь в случае невыплаты долга, он должен был оговорить это право в дополнительном соглашении. С III в. н. э. пункт о возможной продаже стал включаться в сам текст договора и стал его неотъемлемой частью. Другим недостатком пигнуса была передача заложенной вещи кредитору. Это крайне затрудняло возможность земледельца на отработку долга. Если залогодатель оставлял вещь у себя, он оформлял это дополнительным договором. Поэтому более совершенной формой залога стала ипотека.

3. Ипотека (hypoteca) – это залог, остающийся в собственности у должника на все время выполнения обязательства. Кредитор приобретает право на ценность вещи, которую он извлечет после продажи вещи в случае неисполнения обязательства должником. Римская ипотека (как и пигнус) была возможна как на движимые, так и недвижимые вещи (а современная – только на недвижимые).

Сущность ипотеки состояла в том, что вещь, отдаваемая должником кредитору, оставалась в собственности должника до уплаты им долга. В случае невыплаты долга кредитор имел право продать вещь, вытребовав ее как у собственника, так и у любого третьего лица. Прежде всего ипотека развилась в сфере арендных отношений. Со временем Катона Старшего вошло в обычай, что в качестве обеспечения возможного долга по арендной плате арендатор оставлял в залог свое имущество (все, что было арендатором к арендодателю внесено, ввезено, вошло само, т. е. орудия производства, рабы, скот, семена и т. п.). Хозяин, в случае неуплаты арендной платы, мог потребовать выдачи этих вещей как от самого арендатора, так и от любого лица, у которого эти вещи оказались. Если арендатор пытался скрыться, не расплатившись и взяв с собой свое имущество, такие действия расценивались как кража.

Залогу подлежали не только имеющиеся в натуре, но будущие вещи (урожай, плоды, ребенок рабыни и т. д.), деньги (в этом случае они должны быть как видовые вещи – четко обозначены). Не собственник мог заложить имущество при условии, что станет собственником заложенной вещи. Можно было допустить залог совокупных вещей – стада, библиотеки, магазины (в этом случае допускалась замена вещей – товарооборот в соответствии с договором. Сегодняшняя форма такого залога – «залог товара в обороте»).

Возможен был и залог заложенного ранее предмета: залогоприниматель отдавал заложенную ему вещь в залог третьему лицу (второму залогопринимателю), должником которого он сам состоял. Характер и судьба второго залога определялась первым, основным. Второй залогоприниматель получал право удовлетворения из залога тогда, когда наступал срок первому залогу: если первый залогоприниматель (должник второго) получал деньги от своего должника, то прекращался и второй залог.

В соответствии с закладным правом кредитор имел право продать вещь должника для выплаты долга. В этом случае залог являлся реальным обеспечением долга. Пигнус и ипотека были действительным вещным правом на чужую собственность (вещь), а что касается права продажи вещи для погашения долга, то это право появилось у кредитора позже – вначале он мог удерживать вещь у себя, а продать ее мог бы только в случае общего согласия. В договоре делалась соответствующая оговорка либо о праве кредитора на продажу вещи, либо о праве взять вещь в собственность (император Константин впоследствии это право отменил). Право продажи заложенной вещи с течением времени стало неотъемлемым условием договора о залоге, и римскими юристами II в. н. э. воспринималось как само собой разумеющееся. В случае, если стороны предполагали исключить продажу заложенной вещи, они заключали пакт об этом.