9 Философия права-2

233

Что именно делает Дворкин для обоснования своей идеи? Он утверждает, что стандартные аргументы против нее оши­бочны и нет институциональных причин полагать, будто пар­ламенты лучше справятся с данной задачей. Суть позитивных доводов: судьи относительно изолированы и обладают лучши­ми мыслительными навыками, что делает их более пригодны­ми для решения вопросов, связанных с реализацией прав.

Несмотря на эти весомые аргументы, некоторые проблемы все же остаются. Так, согласно рассуждениям Дворкина, сис­тема судебного конституционного надзора — вполне допусти­мый институт, но он не исключает возможности существова­ния иных институтов, некоторые из которых, возможно, будут и лучше. Доказать, что именно система судебного контроля яв­ляется наилучшей, — действительно трудная задача, особенно в свете того эмпирического факта, что некоторые страны Се­верной Европы, в которых положение с правами человека са­мое благоприятное в мире, не имеют такой системы (или име­ют ее в ограниченной форме).

Не очень убедительно и утверждение о том, что если всю политическую власть передать судьям, то это подрывает поли­тическое равенство, но сейчас, считает Дворкин, мы имеем дело с небольшим и особым классом политических решений. В каком смысле этот класс «небольшой»? Возможно, числен­но, в сравнении с количеством всех политических решений, но его нельзя считать «небольшим» по значению. Да, некоторые, особенно меньшинства, способны выиграть от передачи пол­номочий, но последствия могут быть не только позитивными, но и негативными. Если есть дефекты в мажоритарном приня­тии решений, почему судебная процедура должна быть идеа­льной? Если мы со времен дё Токвиля опасаемся «тирании бо­льшинства», почему нам не следует опасаться «тирании судей­ских»? Видимо, против такой опасности тоже следует принять какие-то институциональные меры предосторожности.

Вместе с тем аргументы Уолдрона — сторонника мажори-таризма в этих дебатах — значительно более уязвимы для кри­тики. Он правильно демонстрирует возможность других ин­ституциональных решений, а также неинституциональных аль­тернатив системе судебного контроля. Но в ответ на вопрос Уолдрона о том, каковы основания наличия внешних ограни-

234

чений прав, если наша демократия отчасти руссоистская, мы, возможно, несколько наивно можем предположить, что осно­вания в том, что она все-таки отчасти и бентамовская.

Разве достаточно, что избиратели, по выражению Уолдро­на, «иногда способны принимать во внимание права», ведь так получается, иногда они этого и не делают? Действительно, для того, чтобы Билль о правах, Декларация прав человека и дру­гие правовые документы укрепились и поддерживались в об­ществе, большинство должно принять ограничения своей кол­лективной власти. Но хороший ли это аргумент против мнения, согласно которому большинство склонно злоупотреблять своей властью? Уолдрон, видимо, исходит из того, что общественная поддержка ограничений власти большинства есть некая конс­танта, независимая от того, каковы институты. Но вероятно и то, что большинство может инициировать институциональ­ные ограничения самого себя только в некоторые моменты ис­тины*, предвидя возможность своего «падения» в будущем. А после этого институты окажут воздействие на политическую культуру, которая без них была бы не столь способной к само­ограничению.

Но предположим, что наша демократия полностью руссо­истская. Действительно ли в этом случае мы не будем нужда­ться во внешних ограничителях большинства? Да, в рамках руссоистского демократического процесса должный баланс между индивидом и обществом, то есть права, будут искать уже в рамках мажоритарного принятия решений.

Уолдрон пишет: «Самой распространенной ошибкой явля­ется то, что при демократическом принятии решений мень­шинства или индивиды могут страдать от угнетения большин­ством <.. .> Но ничего подобного не обязано происходить меж­ду большинством и меньшинствами в руссоистском смысле <•. .> Ничего тиранического не случается со мной только пото­му, что действуют не в согласии с моим мнением, в том слу­чае, если мнение, в соответствии с которым действуют, долж-

* Например, афиняне пытались, хотя и, к сожалению, безуспешно, ввес­ти конституционные ограничения всевластия народа в конце Пелопонес­ской войны с целью нейтрализовать негативные последствия неограничен­ного применения власти большинства.

235

ным образом принимает во внимание мой интерес, вместе с интересами всех других»*.

Ключевые слова цитаты — «должным образом». Представ­ляется, что Уолдрон идет от того, что «должно быть», к тому, что «есть». Он говорит об «идеальных гражданах» Руссо, идеальном руссоистском принятии решений. Очень многих проблем легко избежать, когда идеальные граждане при идеа­льных условиях принимают решения «должным образом»...

Затем Уолдрон пишет, что наша демократия отчасти руссо-истская, и делает из этого такие выводы, словно она отчасти «идеально руссоистская», а другой какой-либо «части» и вовсе нет. Вряд ли это правильно. Да, граждане иногда способны по­дойти к решению некоторых проблем в руссоистском духе, но отсюда не следует, что они всегда будут решать их «должным образом». Ничего тиранического не происходит с человеком только потому, что не совершается действий, исходя из его мнения, но вполне может произойти, когда результаты реше­ния большинства противоречат его жизненным интересам (что если большинство искренне считает, что для моего же блага меня надо сжечь на медленном огне?). Это означает, что огра­ничения необходимы.

Отрицая внешние ограничения мажоритарного принятия решений, Уолдрон, естественно, негативно настроен по отно­шению к одному из таких ограничений — контролю со сторо­ны судов. Если отвергнуть это исходное положение, аргумен­ты Уолдрона против судебного контроля также потеряют боль­шую часть своей силы. Уолдрон и сам признает, что если бы были разумные основания предположить, что в рамках демо­кратического и репрезентативного процесса (понимаемого им как мажоритарный) не будет должного внимания индивидуа­льным правам (что он отрицает), то идея контроля «крошечной элиты» в целях защиты индивидуальных прав и прав мень­шинств была бы допустимой. Можно также высказать возра­жение и в отношении его конкретного аргумента против «кон­троля элиты». Уолдрон пишет: «...кто сможет отрицать, что избиратель и законодатель также способны действовать исхо­дя из принципов, как и судья?»**. Здесь представляется убеди-

* Waldron. Op. cit., p. 64. ** Ibid. P. 67.

236

тельной аргументация Дворкина: да, избиратели и законодате­ли могут так поступать, но судьи находятся в лучшем положе­нии для этого, так как относительно изолированы от политиче­ских влияний и обладают большими спекулятивными навыка­ми.

Если мы согласимся с тем, что сутью демократии является равенство, чему есть серьезные основания, то судебный конт­роль над решениями законодательных органов можно рассмат­ривать не как «дефект демократической системы» (Уолдрон), но как органичную ее часть. Однако справедливо и то, что именно эта относительная изоляция и власть отменять приня­тые народом законодательные положения могут способство­вать злоупотреблениям и создать обычную проблему qui custo-diet custodem? (кто усторожит сторожей?). Главное здесь — создание механизмов предотвращения этой опасности.