6. Общая характеристика источников мчп.

Источник права- это форма существования правовых норм.

Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования. С одной стороны, источники МЧП имеют национально- правовой характер; с другой- МЧП регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно международное право выступает самостоятельным источником этой отрасли права.

Основными источниками МЧП являются:

1. внутригосударственное законодательство;

2. международные договоры;

3. международные обычаи.

Национальным источником МЧП является вся внутренняя правовая система в целом, весь правопорядок данного государства.

Основным законом любого государства является его конституция, устанавливающая общие начала регулирования международных гражданских отношений.

Совокупность международно- правовых источников МЧП составляют международные договоры, международные правовые обычаи и система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности ( международное коммерческое право).

Только в МЧП законодатель на первое место среди его источников поставил международный договор.

Ст. 1186 ГК РФ перечисляет три источника МЧП: международный договор, национальное законодательство, обычай. Ст. 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ дополняет этот перечень аналогией права и аналогией закона. Отечественный законодатель не включил в перечень источников МЧП судебную и арбитражную практику, доктрину права и автономию воли сторон. Одновременно в ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ закреплено, что при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Иностранная судебная практика и доктрина расцениваются как источники права других государств.

Парадоксальный характер источников МЧП проявляется в том, что самостоятельные источники этой отрасли права- такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо правовыми институтами. МЧП отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов, поэтому источниками МЧП можно назвать доктрину права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.

7. Принципы международного права как источники мчп ( взаимность, недискриминация, публичный порядок, реторсии).

Принципы МЧП- это обобщенные, в большой степени абстрактные юридические предписания, имеющие «сквозной» характер ( регулирующие все отношения сферы МЧП).

Основными ( общими) принципами МЧП можно считать определенные в п. 1 ст. 38 Статуса Международного суда ( 1945г.) «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями» Общие принципы права представляют собой традиционные правовые постулаты, приемы юридической техники, некие юридические максимы, выработанные в юриспруденции Древнего Рима ( закон не имеет обратной силы, закон последующий отменят закон предыдущий).

Общие принципы права, непосредственно применяемые в МЧП, - нельзя передать другому больше прав, чем сам имеешь; принципы незлоупотребления правом и охраны приобретенных прав; бремя доказывания лежит на истце. Главные общие принципы МЧП- принцип pacta sunt servanda ( договоры должны соблюдаться), принципы справедливости и доброй совести.

Принципы МЧП, с одной стороны, связывает национальные правовые системы между собой, а с другой- юридически связывают международное и национальное право.

Главный специальный принцип МЧП- автономия воли участников правоотношения.

Принцип наиболее тесной связи- специальный принцип МЧП, определяющий основополагающие начала правового регулирования частных отношений, связанных с иностранным правопорядком. Правом, объективно свойственным такому отношению, является право, имеющее с ним наиболее тесную связь.

Принцип предоставления определенных режимов- национального, специального ( преференциальный или негативного), режима наибольшего благоприятствования. Национальный и специальный режимы в основном представляются иностранным физическим лицам; режим наибольшего благоприятствования- иностранным юридическим лицам. Преференциальный ( особо льготный режим) предоставляется физическим ( жители приграничных областей) и юридическим ( наиболее крупные иностранные инвесторы) лицам.

Национальный режим- иностранные лица пользуются теми же правами и несут такие же обязанности, что и собственные лица государства пребывания ( ст. 62 Конституции РФ).

Основной режим в МЧП- режим наибольшего благоприятствования- предоставление на территории данного государства равных прав всем иностранным лицам в определенной сфере деятельности на основе международного договора.

Принцип взаимности. Сущность взаимности- предоставление лицам иностранного государства определенных прав или определенного правового режима при условии, что лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве. Основной источник взаимности- национальное законодательство.

Для МЧП наибольшее значение имеет деление взаимности на материальную и коллизионную. Проблемы коллизионной взаимности относятся к коллизионному праву. Материальная взаимность делится на собственно материальную ( материальную в узком смысле) и формальную взаимность.

Материальная взаимность- иностранным лицам предоставляется та же сумма конкретных прав и правомочий, которыми национальные лица пользуются в соответствующем иностранном государстве. Формальная взаимность- иностранным лицам предоставляются все права и правомочия, вытекающие из местного законодательства. Материальная взаимность предоставляется в отдельных сферах- авторское право, право промышленной собственности, двойное налогообложение. По общему правилу предоставляется формальная взаимность.

Принцип международной вежливости. При отсутствии специального международного соглашения о правовой помощи государство вправе рассчитывать на оказание помощи на основе взаимности в порядке международной вежливости. Если государство без достаточных оснований отказывает другому государству в оказании правовой помощи, такой отказ представляет собой нарушении принципа международной вежливости.

Принцип международной вежливости- это международно- правовое обыкновение, не являющееся правовой нормой. Международную вежливость можно определить как взаимность, не закрепленную в договоре или законе.

Принцип недискриминации. Дискриминация- это нарушение или ограничение законных прав и интересов иностранных лиц на территории какого- либо государства. Принцип недискриминации означает, что лица какого- либо государства не могут быть поставлены в худшие условия, чем лица других государств. Каждое государство имеет право требовать от другого государства условий, общих и одинаковых для всех.

Право на реторсии. Реторсии- правомерные ответные меры ( ограничения) одного государства против другого, если на его территории нарушаются законные права и интересы физических и юридических лиц первого государства. Это правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт ( дискриминация физических или юридических лиц).

Цель реторсий- добиться отмены дискриминационной политики, восстановить применение принципа взаимности в отношении между соответствующими государствами.

В российском законодательстве нормы о реторсии закреплены в ст. 1194 ГК РФ, п. 4 ст. 398 ГПК РФ, ч.4 ст. 254 АПК РФ. Полномочиями по установлению реторсий наделено Правительство РФ.