22. Право и государство: проблемы взаимосвязи.

Поляков:

Право возникает раньше государства, и существование права возможно без государства. Но государство без права существовать не может. Нельзя найти государство, древнее или современное, в котором право не существовало бы в том или ином виде. Право является атрибутом любого государства. Право является имманентным свойством любого политического общества, никакое общество, в котором реализуются основные долговременные интересы человека, не может существовать вне и помимо права, то есть право является тем способом, характеристикой такого способа бытия, без которого общество просто немыслимо.

Для характеристики связи права и государства и определения правовых возможностей последнего существенны три момента:

1) Государственная власть может инициировать возникновение права, и такая творческая деятельность государственного аппарата называется в широком смысле правотворчеством, под которым понимается создание нормативно – правовых актов, а в узком смысле – законотворчеством, созданием законов. Но возможности власти в сфере правотворчества не безграничны. Любое государство вынуждено считаться с теми условиями жизни конкретного общества, государственное пренебрежение которыми может разрушить социально – правовую коммуникацию. Сам по себе нормативно – правовой акт не создает права. Поэтому правовые акты, идущие в разрез с интересами, потребностями, менталитетом, т.е. с коммуникативной природой людей, рискуют остаться «мертворожденными» и не получить правового значения. И наоборот, правовые акты, «признанные» населением, «порождают» новые правовые отношения, т.е. порождают правовую коммуникацию, хотя, возможно, и не всегда соответствующую замыслу их разработчиков.

Поскольку право находится не в законе, понимаемом как материально – текстуальная форма права, а в социуме, то отсутствие социальной легитимации такого закона и не порождает у субъектов прав и обязанностей. И наоборот, закон, изданный легитимной властью и соответствующий господствующим в обществе настроениям и ценностным представлениям, способен к изменениям правовой жизни общества, т.е. к установлению новых общественных отношений.

2) Наряду с творческим моментом в правовой жизни любого государства существует момент консервативный, связанный с необходимостью государственного признания уже сложившихся общественных отношений, органичных для данного общества, и образованием на их легитимной основе отношений правовых, модельно закрепленных в официальных правовых текстах.

3) Вместе с тем определенные общественные отношения зачастую уже имеют правовую форму независимо от их признания государством, поэтому последнее может санкционировать существующие правовые нормы и правовые тексты, придав им статус норм официального права. Таким путем конституируется, например, правовой обычай как форма государственно – признанного права.

Государственно – организованное право получает новые черты по сравнению с правом социальным. Так, в государственном праве формализованность текстуальных источников права достигает нового уровня. Чаще всего они представлены письменными текстами и организованы в рациональную систему. Именно в государстве применение специальными органами процессуально обеспеченных мер принуждения к правонарушителям становится эффективным средством защиты права.

Право, формирующееся в государстве, является одним из наиболее мощных средств и социального контроля, и социального развития. Оно обладает высшей легитимностью (социальной ценностью), и конфликтующие с ним нормы социального права, как правило, теряют свое правовое значение.

Луковская: Существуют три модели соотношения права и государства.

1) тоталитарная модель – когда государство ставит себя над правом, выше права, не признает верховенства права, считая, что оно само творит право. Не в обществе рождается право, а само государство творит право в форме законов. Право есть не что иное как «дитя закона», изданное государством.

2) прагматическая модель – государство в своей деятельности связано законами, которые оно само и создает. Государство связывает себя правом, понимая под правом систему норм закона. При этом не ставится вопрос о том, каковы эти законы: правовые или нет.

3) либеральная модель - признается верховенство права. Государство рассматривается как орган, который, прежде всего, должен действовать на основе права и защищать, охранять, гарантировать права человека. В контексте этой теоретической модели соотношения права и государства в свое время начала формироваться концепция правового государства.

№22. Право и государство: проблемы взаимосвязи.

Право возникает раньше государства, и существование его возможно без государства. Но государство без права существовать не может. Право является атрибутом любого государства, его своеобразной визитной карточкой.

Для характеристики связи гос-ва и права и определения его правовых возможностей существенны три момента:

1) гос.власть может инициировать возникновение права, и такая творческая деятельность гос.аппарата называется в широком смысле правотворчеством (под которым понимается создание нормативно-правовых актов), а в узком смысле – законотворчеством (создание законов). Но возможности власти в этом направлении не безграничны. Любое государство вынуждено считаться с теми условиями жизни конкретного общества, нарушение которых может разрушить социально-правовую коммуникацию. Сам по себе нормативно-правовой акт право не создает. Поэтому акты, идущие вразрез с интересами и потребностями людей рискуют остаться «мертвыми»;

2) на ряду с творческим моментом в правовой жизни любого гос-ва существует момент консервативный, связанный с необходимостью государственного признания уже сложившихся общественных отношений, органичных для данного общества, и образовании на их легитимированной основе отношений правовых, закрепленных в официальных правовых текстах;

3) но поскольку определенные общественные отношения зачастую уже имеют правовую форму независимо от гос-ва, то последнее может санкционировать существующие правовые нормы и правовые тексты, придав им статус норм официального права (таким путем конституируется, например, правовой обычай как форма государственно признанного права).

Государственно организованное право получает новые черты, которые лишь намечены в праве социальном. В государственном праве нового уровня достигается формализованность текстуальных источников права. Чаще всего они представлены письменными текстами и представляют собой рационально организованную систему.

Именно в государстве применение спец.органами процессуально обеспеченных мер принуждения к правонарушителям становится эффективным средством защиты права.

Право, формирующееся в гос-ве, является одним из наиболее мощных средств и социального контроля, и социального развития. Оно обладает высшей легитимностью (социальной ценностью) в «здоровом» гос-ве, и конфликтующие с ним нормы социального права, как правило, теряют свое правовое значение.

№ 23. Понятие правового сознания.

Теория правосознания является одним из основных разделов общей теории права. Право не существует вне человеческого сознания, право становится правом, лишь пройдя через сознание социального субъекта. Поэтому наши представления о человеческом сознании, о его соотношении с правом определяют специфику правопонимания.

Например, психологическое направление в теории права (представители – Петражицкий, Сорокин) рассматривают право как часть правосознания. Другие исследователи (Лившиц) трактуют правосознание как составную часть права. Третьи (Алексеев, Матузов) полагают, что право и правосознание являются самостоятельными феноменами, но взаимодействующими между собой в рамках единой правовой системы.

С позиций коммуникативной теории права правосознание выступает скорее в качестве правовой субстанции, опосредующей как правовые тексты, так и правовое поведение, реализацию прав и обязанностей.

Человеческое сознание всегда опосредует правовую реальность. Только через свое осмысление и ценностную интерпретацию правовые тексты получают правовую легитимацию и трансформируются в нормативные установления, способные воздействовать на волю, поведение субъектов, определяя его как правовое. Человек вправе делать что-либо потому, что это соответствует установленному в обществе правилу и соответствие действий субъекта этому правилу – социально оправдывает их.

Ценностное восприятие правового текста невозможно без установления ценностного отношения между объектом и субъектом. Такое отношение представляет собой интеллектуально-эмоциональное переживание социальными субъектами значимости той или иной правовой нормы, т.е. является частью правового сознания личного и общественного. В этом смысле право не существует вне правосознания, хотя это и не означает, что право и правосознание есть одно и то же.

Нормы права как явление нематериальное не могут быть непосредственно усмотрены в мире физического бытия, вне сознания человека, также как не могут быть там обнаружены субъективные права и правообязанности. Какова же связь права с сознанием человека? Различные философские традиции по-разному отвечают на этот вопрос. В русском дореволюционном неоплатонизме предлагался следующий вариант: феномен права не порождается записью текста нормы на бумаге. Но он не исчерпывается и актом сознания – индивидуального или общественного. Смысл права, или его идея, существует независимо как от материальных носителей, так и от индивидуального или общественного правосознания. Право не имеет вневременного бытия, оно возникает, длится и исчезает во времени. Согласно концепции Франка, бытие государства и права предполагает не только вообще бытие людей, в отношении которых оно имеет силу, но и их подчинение данного явления. Своеобразие бытия общественного явления, в том числе права, заключается в том, что оно есть образцовая идея, цель человеческой воли, сила, действующая на волю в форме того, что должно быть, что является идеалом. Природа общественного бытия, таким образом, имеет одновременно и объективную и субъективную стороны.

Исходя из этого, можно сделать обоснованный вывод о том, что право, формируясь как субъективное социальное явление, как правовая коммуникация, представляет собой и объективированную идею, чей смысл воплощается во внешних знаковых формах, в т.ч. материальных (текстуальные источники права) и определенную сферу социального правосознания, в которой правовая идея, как передаваемый текст сообщения, вторично интерпретируется в соответствии со своим социокультурным смыслом и значением, и находит свое отражение как в правовых нормах, так и в реальном взаимно обусловленном поведении субъектов, осуществляемом в форме прав и обязанностей.

Т.о., право как явление коммуникативное неразрывно связано с человеческим сознанием и представляет собой сложный когнитивно-психический и социокультурный феномен, в рамках которого право можно рассматривать как психосоциокультурную целостность.

Т.о., правосознание – это особая разновидность, особая форма социального сознания. С позиций традиционной для советской России философии – под сознанием понимают человеческую способность идеального воспроизведения действительности в чувственных и мыслительных образах. В таком случае сознание представляет собой субъективный образ объективного мира, который получается путем отображения объективной действительности в виде представлений, мыслей, переживаний, созерцаний, идей и других духовных феноменов, из которых и состоит содержание сознания. Теория отражения основывается на противопоставлении субъекта и объекта познания, а само познание понимается как копирование объекта. Такая трактовка сознания не является единственно возможной. Иначе решается эта проблема в феноменологической философии и феноменологической социологии. В феноменологии сознание понимается всегда как осознание чего-либо, направленное на что-либо. В этом смысле субъект и объект коррелируют друг друга. Поэтому, в феноменологии сознание можно трактовать как явление, неразрывно связанное с социальной коммуникацией.

С т.зр-я постнеоклассической науки, сознание не отражает объективную действительность, а существует в рамках субъективной действительности, составляя ее часть.

Но каким бы образом не трактовать сознание в нем всегда на ряду с когнитивным можно выделить и ценностный аспект (избирательность сознания) и аспект практический.

! Поэтому под правосознанием можно понимать непосредственное и опосредованное восприятие правовой действительности в чувственных и мыслительных образах, имеющих коммуникативно-волевую направленность!

Совокупность наиболее характерных, типичных ментальных образов (текстов) правовой действительности образует систему общественного правосознания или систему правосознания общества.

Нерсесянц дает следующее определение правосознания: правосознание – это совокупность представлений, взглядов, убеждений, оценок, настроений и чувств людей к праву и государственно-правовым явлениям. Правосознание носит оценочно-волевой характер и может выступать в различных ипостасях. Выделяет гносеологический и социологический аспекты правосознания.

Спиридонов полагает, что правосознание – это один из видов общественного сознания, отражающий юридическую действительность. И дает следующее определение:

Общественное правосознание – это отражение в коллективном сознании юридической действительности, воспринимаемой сквозь призму должного, отражение, опосредованное нормами культуры, экономическим, политическим, нравственным и другими формами общественного сознания. Оно представляет собой психологическое отношение к праву, закону, правонарушению, выраженное в понятиях, идеях, взглядах, эмоциях, и т.п.

№ 24. Структура правового сознания.

Структура правосознания: правовая онтология, правовая аксиология, правовая праксиология. Основными видами отношений сознания к миру являются познание, ценностные отношения и практика. Соответственно и в правосознании можно выделить познавательные, ценностные и коммуникативно-волевые элементы, из которых складываются как индивидуальное, так и общественное правосознание. Совокупность этих элементов в их взаимосвязи образует структуру правосознания. Эти элементы в ракурсе правосознания можно определить как правовую онтологию, правовую аксиологию и правовую праксиологию.

Однако, правовая реальность чаще всего отражается в правосознании субъекта в «нерасчлененном» виде, как правовой жизненный мир, мир правовой повседневности, который периодически взрывается правовыми конфликтами. Поэтому на практике элементы структуры правосознания как бы сращены, и их содержание в чистом виде доступно только через феноменологическую редукцию.

Элементом структуры правосознания является правовая онтология. Правовая онтология представляет собой сознание (т.е. познание и знание) того, что есть право вообще (каковы его всеобщие признаки и свойства, каково его место в правовой системе) и что есть право в конкретном обществе (какие возможности оно предоставляет субъектам и что оно от них требует).

Наиболее общие знания о праве как таковом называются теоретической правовой онтологией. А сознание того, что предписывается субъектам данного общества в качестве общеобязательных правил поведения, как необходимо вести себя в той или иной правовой ситуации, называется практической правовой онтологией. Эта часть правосознания представляет собой результат нормативной социальной интерпретации различных правовых текстов, облеченных в формы законов, подзаконных актов, обычаев, договоров и т.п. и, одновременно, индивидуальная сфера правосознания, субъекты которой сознают себя носителями определенных прав и обязанностей, определяющих их поведение по отношению к другим субъектам.

Второй элемент структуры – правовая аксиология, содержанием которой является интеллектуально-эмоциональное восприятие права.

Правовая аксиология подразделяется на правовую идеологию и правовую психологию.

Активной составляющей является правовая идеология, которая выполняет функцию средства, при помощи которого осуществляется легитимация правовых текстов, придающая им нормативный правовой смысл и значение. И такая легитимация осуществляется на уровне правовой психологии.

Третий элемент – правовая праксиология: тесно связана с волевым аспектом правосознания и отражает его деятельную, коммуникативную сторону. Известно, что существует неразрывная связь между человеческим сознанием, познанием и деятельностью (практикой), уходящей своими корнями вглубь биологической природы человека.

Правовая праксиология – есть совокупность представлений о том, каковы пути и средства воздействия на правовую ситуацию в обществе и о том, как себя нужно вести в том или ином случае для установления правовой коммуникации. Правовая праксиология состоит из правовой политики и правовой установки.

Правовая политика (политика права) – это совокупность представлений о том, какими путями и средствами можно воздействовать на правовую ситуацию в обществе в целях приближения к правовому идеалу. Правовая политика может быть разной: реформистской, консервативной, радикальной (революционной), либеральной и авторитарной, национально ориентированной и космополитичной, буржуазной и творческой. Правовая политика тесно связана с правовой идеологией и в значительной мере ею определяется. Основное требование, предъявляемое к правовой политике – требование ее органичности. Она должна определяться не случайными, частными интересами и модными идеологиями, а творческим совершенствованием социальной жизни при помощи правовых средств.

Понятие правовой установки опирается на общее понятие установки, разработанное в психологии и философии.

Правовая установка – это состояние готовности, предрасположенности субъекта к определенной правовой активности в определенной ситуации, а также сформировавшиеся устойчивые представления о том, как нужно действовать в той или иной правовой ситуации. Правовая установка включает эмоциональные, рациональные и поведенческие составляющие и, таким образом, имеет сложную структуру. Можно выделить неосознаваемые установки и сложные правовые установки, а также – индивидуальные, групповые и этнические.

Спиридонов в структуре выделяет: область обыденного правосознания, в которой в свою очередь выделяет рациональную сферу и эмоциональную сферу.

Нерсесянц выделяет гносеологический и социологический аспекты правосознания. При этом, социологический аспект имеет два уровня – обыденный и теоретический (правовая психология и правовая идеология).

Гревцов различает уровни правосознания:1 уровень – материализовавшееся правосознание; 2 уровень – отдельная личность; 3 уровень – правовое сознание общества, его коллективных образований.

Субъекты правосознания и виды правосознания.

Субъектами могут быть: отдельные индивиды, различные социальные группы, социум в целом. В соответствие с этим различают виды правосознания: индивидуальное, групповое и общественное.

Среди видов правосознания дополнительно можно выделить: обыденное, профессиональное и научное правосознание.

№ 25. Правовая идеология: понятие, виды.

Правосознание имеет своей структурой следующие элементы: правовая онтология, правовая аксиология и правовая праксиология. В свою очередь, правовая аксиология подразделяется на правовую идеологию и правовую психологию. Таким образом, правовая идеология является подэлементом правосознания.

Под правовой идеологией следует понимать систематизированные представления о правовой действительности, в основе которых лежат определенные ценностные посылки. В современной научной литературе обращается внимание на то, что следует различать общее, научное знание от знания идеологического, в основе которого лежат те или иные предпочитаемые ценности. Правовой идеологии присуще ценностное восприятие действительности, поэтому прав.идеология не является непоколебимым в своих основаниях знанием, отражающим общее в правовой реальности, постигаемое научными методами. Правовая идеология тесно связана с мировоззренческой философией, и в таком виде она представляет собой практическую философию права.

Типы и виды правовой идеологии.

Типы правовых идеологий определяются приоритетом тех или иных ценностей, лежащих в их основе, и представляют собой ту или иную модель социальной коммуникации. Так, идеологии, выводящие право из ценности человека, независимо от того, как конкретно понимается эта ценность, можно отнести к антропоцентристскому (индивидуалистическому) типу правовой идеологии.

Те теории, в которых доминирующей ценностью и источником права признается Бог, относятся к теоцентристским правовым идеологиям.

Если основными правовыми ценностями признаются права каких-либо групп, классов, народов, наций, общества в целом, то такие взгляды относятся к социоцентристскому (коллективистскому) типу правовой идеологии.

Названные типы встречаются не только в чистом виде. Нередко они включают в себя элементы других типов правовой идеологии, образуя при этом довольно противоречивые сочетания. В рамках названных типов правовой идеологии можно выделить различные их виды. В антропоцентристском типе выделяют либеральный и волюнтаристский виды. Оба известны еще со времен античности.

Либеральная правовая идеология. Эта идеология на Западе переживает свой расцвет с 17 века и в настоящее время является там доминирующей. Ее основная идея – максимальное расширение прав человека. Либерализм исходит из основополагающей ценности индивидуальной свободы, понимая ее как свободу от какого бы то ни было вмешательства в самоопределение поступков человека. В то же время многие либералы вынуждены говорить и о необходимости свободы в позитивном смысле, как подчинении своих действий общесоциальным ограничениям.

Волюнтаристский вид правовой идеологии нашел свое отражение, например, в учении софиста Фрасимаха, который полагал, что право есть волевое установление сильнейшего и всегда направлено в его пользу: демократия устанавливает демократические законы, тирания – тиранические. Уже на исходе 19 века колоссальный вклад в развитие валюнтаристской правовой идеологии был сделан немецким мыслителем Ницше. Ницше полагал, что мир представляет собой огромную арену, на которой постоянно идет борьба за власть. Воля к власти предстает в его учении как движущая сила социального развития, целью которого является создание совершеннейших человеческих экземпляров, своеобразной аристократической касты, касты господ, касты победителей, возникающей в результате естественно-исторического отбора. Главными врагами выступают для Ницше эгалитаризм и демократия, а необходимым средством для осуществления аристократического отбора – война. Одним из основных человеческих качеств, которые, по Ницше, необходимо культивировать, является порода. Доминирующая ценность власти трактуется как основополагающий признак права (при этом предполагаются соответствующие процедуры легитимации).

Теоцентричный тип правовой идеологии связан с консервативными взглядами и реализуется в виде консервативного правосознания. Консерватизм на Западе и в России имеет свои особенности. На Западе – наблюдается тенденция представить консерватизм как простое мироощущение, основанное на уважительном отношении к коллективной мудрости прежних поколений. В отличие от либерализма, как антипода консерватизма, характерной чертой консервативного мировоззрения является признание Бога высшей ценностью и подчинение этой ценности всех прав и свобод человека, которые понимаются исторически и играют служебную роль на пути человеческого служения Добру. Приоритетной социальной ценностью в консерватизме является не индивидуальная свобода как в либерализме, не равенство как в социализме, а братство, восходящее к идеалам христианства. Именно братство представляет собой с позиций консерватизма высшую форму социальной коммуникации. Консерватизм иначе чем либерализм относится не только к религии, но и к проблеме наказания. Идея братства и солидарности не предполагает всепрощения.

В правовых идеологиях коллективистского типа выделяются такие разновидности как солидаризм, коммунизм, национализм.

Солидаризм основывается на идее социальной солидарности: не делать ничего, что нарушает социальную солидарность, и делать все, чтобы ее укрепить.Социальная норма солидарности – высшая ценность и составляет основу объективного права, ограничивая возможность государственного произвола. Субъективное право солидаризмом отрицается или понимается как рефлекс обязанности. Место субъективного права занимают юридические обязанности, представляющие собой требование выполнения определенной социальной функции. Солидаризм предполагает и идею профессионально-корпоративного представительства в государственной власти всех слоев и групп населения. Идеи солидаризма в России развивал Ковалевский.

Для коммунистической идеологии характерно признание права относительной и преходящей ценностью, существование которой обусловлено классовой структурой общества. Право с этой точки зрения всегда выражает волю экономически господствующего класса и лишь во вторую очередь выполняет общесоциальные функции.

Ликвидация классового общества возможна лишь с ликвидацией частной собственности на средства производства, при достижении чего исчезает и объективная потребность общества в праве.

Национализм в противовес правам индивидуума выдвигает идею прав нации, которая понимается как единый социальный организм, объединяющий людей по признаку единого языка и единой культуры. О национализме писал Трубецкой, о необходимости отделения «истинного» национализма от национализма «ложного».

Крайняя форма национализма – расизм – полагает, что все развитие культуры обусловливается прежде всего расой, объединяющей людей по признаку крови, и поэтому главной задачей государства и права, их высшей ценностью, является сохранение и улучшение расы. Немецкий мыслитель прошлого века Вольтман утверждал, что расовое чувство есть политически-действующая сила, что отсюда ведут свое происхождение право и торжество победителя над побежденными.

Из этого же круга идей исходила и политико-правовая доктрина немецкого национал-социализма. Например, Гитлер критиковал буржуазные концепции государства за отрыв от идеи расы. Он полагал, что государство является не целью, а средством к цели.

Правовая идеология не исчерпывается перечисленными видами. Существуют варианты идеологий, которые соединяют различные идеологические идеи и ценности. Например, в социал-демократической правовой идеологии совмещаются посылки либерализма, коммунизма, солидаризма и др. Смешанный вариант правовой идеологии можно найти и в фашизме. Итальянский фашизм сформировался в 20-е годы в Италии. Его лидером был Бенито Муссолини, выходец из соц.партии. Доктрина фашизма совмещала различные идеи, но ее основная направленность была антилиберальной и абсолютизирующей роль и значение государства в жизни общества.

Правовая идеология может быть как групповой (партийной, клановой, классовой), так и общесоциальной. Групповая идеология существует в конкурентной борьбе с другими идеологиями, общесоциальная идеология разделяется подавляющим большинством общества.

№ 26. Правовая культура: понятие, типы.

Как известно, право представляет собой психосоциокультурную коммуникативную систему и существует в форме социального правосознания, неразрывно связанного с правовыми текстами и действиями правовых субъектов. Правосознание и правовая деятельность являются средствами объективации правовой культуры. Как отмечал Флоренский, право есть культурная реальность, а не фикция. Следует отметить, что человеческая форма социальности со всеми ее образованиями, включая и правовую культуру, не могут быть признаны естественными образованиями в том же смысле, в каком естественны нерукотворные горы, океаны и планеты. Право также есть феномен культуры, а не природное явление. Т.о., правовая культура есть правовая среда обитания людей. Это – совокупность текстов, отражающих правовую реальность, а также деятельность по их созданию, хранению и трансляции. Правовая культура – это продукт процесса правовой коммуникации и одновременно условие и пространство ее бытия. В современном правоведении понятие правовой культуры иногда трактуется в более узком смысле. Так, с т.зрения ряда ученых, в состав правовой культуры входят ценности, нашедшие отражение в правосознании общества, однако не все ценности общественного правосознания, а господствующий в обществе эталон отношения к праву; не сама правовая деятельность как таковая, а ее особенности; не вся совокупность правовых норм, а те нормы, в которых отразились особенности юридической техники данного общества. Такой подход акцентирует внимание на наиболее важном и значимом в правовой культуре и известен со времен римской юриспруденции. Тем не менее, имеет право на существование и более широкая трактовка правовой культуры, основанная на том факте, что в сложном обществе серьезное значение может иметь не только общий эталон отношения к праву, что вообще характерно для полиэтнических обществ. Эталон отношения к праву можно назвать центральной зоной культуры. И в моноэтнических обществах можно встретиться с таким феноменом как субкультура, представляющая собой относительно самостоятельное структурное образование в рамках системы социальной культуры, ценности которой могут значительно отклоняться от общесоциальных. Но если создаваемые при этом тексты не получают социальной легитимации, то они не могут быть отнесены к текстам центральной зоны культуры, хотя и остаются в рамках правовой культуры общества. Такова, например, преступная субкультура.

Типы правовой культуры. Типология правовой культуры может осуществляться по разным основаниям, но так или иначе они (основания) определяются различиями в правовой коммуникации. Если брать ценностный аспект коммуникации с специфику создаваемых на этой основе правовых текстов, то можно использовать предложенное Питиримом Сорокиным деление культуры на идеациональную, чувственную и идеалистическую, выделив их в рамках соответствующие правовые культуры.

Рассматривая культуру в диахронном аспекте, можно также говорить об античной правовой культуре и средневековой западной правовой культуре, о западной правовой культуре модерна и правовой культуре постмодерна. При синхронном взгляде на культуру можно остановиться на западной и восточной правовйх культурах, в рамках которых выделяются англосаксонская, романо-германская и исламская правовые культуры. В принципе каждая культура представляет собой особый мир, который содержит те или иные черты, сближающие его с доминирующими социокультурными вариантами. Такая специфическая правовая культура сформировалась и в России.

№ 27. Право и культура.

Соотношение этих понятий зависит от того, что ими обозначается. Слово «культура» происходит от латинского “cultura”, что в переводе означает возделывание, воспитание, поклонение, почитание. В современной культурологи под культурой чаще всего понимают все то, что создано человеком (т.н. артефакты), в отличие от созданного природой. В этом смысле культуру определяют как антропогенный ландшафт, т.е. как искусственную среду обитания людей, созданную ими в дополнение к естественной, природной среде. Достаточно широкое распространение имеет и ценностная трактовка культуры. Под культурой в этом случае понимается не все созданное человеком, а лишь то, что имеет значение общесоциальной ценности. Наряду с ценностным в российской культурологии присутствует и деятельностный подход. В этом контексте выделяется концепция культуры Маркаряна, в которой культура рассматривается им как способ человеческой деятельности. Похоже, что Спиридонов придерживается этой концепции и на основании ее рассматривает соотношение права и культуры. Он пишет, что культура – это система механизмов и средств, которая становится общепринятой путем научения, благодаря своему свойству закрепляться в традиции. Это – общий способ человеческого существования, способ человеческой деятельности и объективированный результат этой деятельности. К числу ее продуктов культурология относит орудия труда, обычаи, системы представлений о добре и зле, прекрасном и уродливом, средства коммуникации и т.д. Поскольку культура – выражение специфически человеческого способа деятельности, постольку она по своей природе нормативна; следовательно, культурные и правовые нормы могут совпадать по своему содержанию, т.е. они могут заключать в себе одни и те же правила поведения.

Культурная норма всегда социальна, ибо социальна человеческая деятельность, ею нормируемая. Нормативность культуры обеспечивает координацию и организацию действий индивидов, входящих в социальное целое. Нормативность как организационное и координационное средство проявляется в форме институционализации отношений и поведения. Ее сутью является появление объективных, от индивидов не зависящих правил поведения и обеспечение их выполнения. Нормы культуры институционализируют отношения между людьми прежде всех прочих правил поведения. Нормы культуры образуют наиболее глубинную нормативную систему. То, что культурные нормы исторически первичны, несомненно. Они составляют основу всех остальных нормативных систем: нравственности, религии, эстетики, права. Оставаясь нормами культуры, они только приобретают новые дополнительные качества.

Т.о. право, наряду с моралью и религией, суть институт культуры. Именно культура определяет его содержание. Обращаясь к праву, можно утверждать, что все юридические нормы суть нормы культуры, но не все нормы культуры суть юридические нормы. Осуществляемый обществом отбор культурных норм, после чего они оказываются включенными в право, производится по принципу их значимости для сохранения и функционирования социального целого. Если правило поведения, входящее в культуру, имеет значение для общества или во всяком случае связано с осуществлением общих дел, оно должно стать общеобязательным, т.е. стать правом. Правило поведения, не ставшее нормой культуры, в право не включается. Право, следовательно, - часть культуры, ее сторона. Социализация индивида, т.е. включение его в наличную систему общественных отношений, сопровождаемое овладением им культурными ценностями всякого рода, есть вместе с тем усвоение им права. Усвоенное право, ставшее свойством, собственной характеристикой личности, обеспечивает соблюдение правил поведения юридического характера само собой, без вмешательства со стороны кого бы то ни было, в т.ч. и государства. Сказанное относится исключительно к праву, но не к законодательству, которое может являться не плодом естественноисторического развития, а продуктом нормотворческой деятельности государства. Законы становятся частью культуры постольку, поскольку они совпадают с правом, санкционируя сложившиеся культурно-правовые правила поведения. Правовые нормы входят не только в структуру личности, будучи усвоенными ею, но и становятся фактом правосознания.

К сожалению, Поляков ничего конкретного и вразумительного о соотношении права и культуры не пишет. Только Спиридонов дает более-менее понятный ответ на этот вопрос.

№ 28. Особенности правовой культуры России.

Очевидно, что каждая культура представляет собой особый мир, который содержит те или иные черты, сближающие его с доминирующими социокультурными вариантами. Такая специфическая правовая культура сформировалась и в России.

В литературе неоднократно подчеркивалось, что нет человека без культуры и нет культуры, которая была бы «ничьей». Любая культура является порождением тех или иных народов. От животных человек отличается тем, что передает жизненно важные навыки не биологически, а посредством знаковых систем (текстов). Их совокупность и является культурой. Любая культура, как куммуникативная система, включает в себя способы регуляции социальных отношений, запреты и предписания, базисные верования, представления о добре и зле, истине и лжи. Только при наличии «центральной зоны» какой-либо культуры, мы можем говорить о «древнем египтянине», отличая его от «древнего грека». Именно эта культурная идентичность лежит в основе государств-наций. У людей имеется представление об общем для всей группы прошлом, о единстве судьбы. Пока эти группы желают сохранять свою обособленность от других, пока они ставят эту идентичность выше классовых или профессиональных различий, существует и нация. С позиций консервативной идеологии, мы принадлежим нации постольку, поскольку являемся носителями определенной культуры.

Русская культура, в т.ч. и правовая культура, формировавшаяся на протяжении многих веков, представляет достаточно сложное и противоречивое явление, интерпретация которого – серьезная научная проблема. Но помимо научной интерпретации возможна и интерпретация духовная, а в этом случае, по мнению Бердяева, важно не столько то, чем эмпирически была Россия и ее культура, а то, что замыслил Творец о России, т.е. умопостигаемый образ русского народа, его идея.

Противоречивость и сложность русской культуры во многом связаны с тем, что в России сталкиваются и приходят во взаимодействие два потока мировой истории – Восток и Запад. Поэтому русский народ и его культура не чисто европейская и не чисто азиатская. Чаще всего для обозначения этого феномена используют термин евразийская культура. Об условиях формирования этой культуры писал Бердяев.

Основной особенностью русского общественного сознания вообще и правосознания в частности является этикоцентризм, т.е. идеологическое подчинение права более высоким, нравственным и религиозным ценностям. Подобное отношение к праву объясняется наличием ряда специфических условий, в которых формировалось правосознание русского общества, начиная с 10 века, в связи с принятием христианства православного обряда. Для православного сознания право не имеет значения самодовлеющей ценности, а является лишь одним из средств для достижения религиозно-нравственных целей. Поэтому западноевропейский индивидуалистический идеал правового государства никогда не выступал в российском правосознании в качестве общественного идеала. С понятием общественного идеала скорее связывались представления о царстве «правды», чем права. Соборный, надындивидуальный характер этой «правды» также является отличительной чертой правосознания российского общества. Это во многом объясняет отсутствие в русской правовой идеологии культа прав человека, столь характерного для западноевропейской правовой мысли, как и связанного с ним культового отношения к славе (цель самоутверждения) и богатству. Это не означает, что в России отсутствовали другие идеологические и культурные течения. Определенным влиянием пользовались и либеральная, и радикальная идеологии, но определяющей в общенациональном коммуникативном пространстве являлась идеология консервативно-патриархальная, укорененная в традициях православной культуры. Специфика здесь заключается в доминировании императивных ее вариантов, ограниченности вариантов диспозитивных. Лотман описывает их противостояние как оппозицию «магической» и «религиозной» моделей культуры.

Все попытки последних веков сделать нашей культуре то либеральные, то радикальные «прививки» неизменно отторгались или вызывали болезненные мутации. По-прежнему архетип российского политического сознания воспроизводит модель патриархального государства, от которого ждут исполнения всех чаяний и чья священная миссия выражается в таких кодовых понятиях как «Святая Русь», «Москва – Третий Рим», «Православное царство», «Отечество». Политические катаклизмы 20 века в России привели к возникновению архетипически сходной модели пролетарского государства, имеющего «священную» миссию освобождения мирового пролетариата и устройства своеобразного «Царства Божьего» на земле. В силу этих особенностей русского менталитета правовое государство не может удовлетворить подсознательные ожидания и запросы российского общества. Коллективный невроз российского общественного сознания обусловлен болезненным состоянием нашего подсознания, которое в отсутствии оправданности социального существования, испытывает ощущение катастрофы и одновременно вседозволенности. Тем самым провоцируется ситуация своеобразной социальной аномии. При этом воровство, например, не просто превращается в коррупцию, а из национального порока трансформируется в оправданную жизненную позицию, с которой невозможно бороться лишь правовыми средствами. С этим связаны и непрекращающиеся разговоры о «твердой руке» и объединяющей «национальной идее», как о средствах национального спасения, которые в отсутствие адекватной идентификации, способны при их реализации вызвать лишь очередную социальную мутацию. Кризис нашего общества – это затянувшийся кризис нашей культуры, содержание которой «духовно опустело». Россия растранжирила свой коммуникативный потенциал. Поэтому все попытки переломить ситуацию при помощи модернизации политической и правовой форм жизни общества не способны кардинально что-либо изменить. Необходимо нравственное возрождение и самоочищение нашего общества, достигаемое лишь духовным подвигом веры, слова и дела и огромную роль в этом процессе может и должно сыграть государство. В конечном счете, национальная безопасность зависит от безопасного состояния нашей национальной культуры.

№ 29. Право и ценности.

Право является одним из древнейших феноменов, сопровождающих жизнь человеческого общества. Право является социальной предпосылкой существования личности, лица. В социальном смысле субъектом может быть только такой деятель, который имеет права и обязанности, т.е. находится в пространстве правовой коммуникации. Но если право может существовать при определенных предпосылках без государства и вне государства, то государство существовать вне права не может. Политическая коммуникация всегда опосредуется коммуникацией правовой. Следует учитывать, что право в разных государствах не только проявляется в разных формах, но и имеет разное содержание. Как правило, оно соответствует уровню развития общества, является частью его культуры. Но в праве могут быть и случайные элементы. Но несмотря на многообразие своих проявлений, право всегда имеет значение социокультурной ценности, т.е. на социальном уровне оно воспринимается как форма добра, как необходимое, естественное, значимое условие жизни общества.

Право является культурной ценностью, но в разных обществах иерархическое место права в системе социальных ценностей разное. В одних обществах право представляет собой высшую социальную ценность. В других – оттесняется на второй план и играет роль вспомогательную. Является право целью общества или его средством? Вопрос затрагивает ценностную проблематику и предполагает возможность разных ответов.

В западных правовых учениях (индивидуалистической правовой культуры) господствует точка зрения, что право является и средством и целью общественного развития, что необходимо иметь совершенные законы. Только так можно достичь идеала правового государства, а, следовательно, создать совершенное общество. Частное право, частный интерес движет индивидуума по жизни.

В восточных правовых учениях коллективистской правовой культуры право часто рассматривается лишь как один из способов, при помощи которого можно решать ограниченные социальные задачи. Выше права находится мораль и религия, которые сплачивают народ в единый духовный организм. Поэтому не правовой, а религиозно-нравственный образ жизни является в этом случае социальным идеалом. Подобный социальный идеал оказывается подчас сопряженным с пренебрежением к правам отдельной личности. Такое восприятие ценности права (традиционалистское) исторически более соответствует российскому общественному правосознанию. Человек, живущий социально, живет жизнью права. Поэтому, пока на земле будет существовать социум, будет существовать и право. Право является такой же законной сферой духа, как религия и мораль. Право ценно не само по себе, а в связи с теми коммуникативными целями, которых с его помощью можно достичь. Как и любое человеческое произведение, право может работать на различные ценностные ориентиры.

Отечественные мыслители в лице Соловьева, Трубецкого, Франка, Новгородцева и др. пришли к выводу о том, что хотя право в его отдельных исторических проявлениях и может служить разным целям, в т.ч. и целям чисто эгоистическим, его подлинное, нравственно-коммуникативное предназначение заключается в том, чтобы быть одной из важнейших социальных предпосылок на пути к духовно зрелому обществу. Но, независимо от идеологической оценки роли права в каждом конкретном обществе, остается проблема научного изучения ценностной стороны права, т.е. такого изучения, которое может привести к общему знанию о ценностной составляющей этого феномена.

Учение о ценности разрабатывается специальной отраслью знания – аксиологией (от греч. axios – ценность и logos – слово, понятие). Аксиология – философская дисциплина, кот. Занимается исследованием ценностей как смыслообразующих оснований человеческого бытия, задающих направленность и мотивированность человеческой жизни. Цель аксиологии – исследовать эти основания как условия различения истинного и ложного в сфере познания, добра и зла в этической сфере, прекрасного и безобразного в сфере эстетики. В литературе можно найти следующие понятия ценности:

- как способность вещей и явлений окружающего мира воздействовать на субъекта таким образом, что они воспринимаются как блага, побуждающие стремиться к ним и добиваться обладания ими;

- как общие принципы целесообразной деятельности, отправляясь от которых человек приписывает тем или иным объектам практическую значимость, побуждающую его действовать, вести себя определенным образом.

Т.о., человеческая деятельность невозможна вне ценностного контекста. В этом смысле ценности есть составная часть социальной, в т.ч. правовой, коммуникации.

№ 30. Правовые ценности: понятие, виды.

Понятие ценности вообще можно посмотреть в предыдущем вопросе и начать ответ на этот вопрос именно с общего понятия ценности. Далее стоит отметить, что ценности есть составная часть социальной, в т.ч. правовой, коммуникации.

При этом, существуют различные классификации ценностей. Наиболее общее деление ценностей – на положительные и отрицательные. Возможность выделения отрицательных ценностей основывается на том, что ценностью признается все, что имеет значение для человека. Но это значение может быть как положительным, так и отрицательным.

Ценности можно подразделить также на ценности духовные и ценности материальные. Следует иметь в виду, что материальными и духовными являются не сами ценности, а их носители, свойства которых и получают ценностное значение.

Существует деление ценностей на личные и сверхличные; относительные и абсолютные.

Правовые ценности, ценности самого права следует отличать от ценностей в праве, т.е. тех ценностей, которые достигаются при помощи права. По своему эйдетическому смыслу правовыми ценностями могут быть только положительные ценности. При этом следует различать правовые ценности эйдетические и социокультурные.

Эйдетические правовые ценности – это ценности самого права, неразрывно с ним связанные, вытекающие из его идеи и непосредственно в нем усматриваемые, независимо от его конкретно-исторического воплощения, от целей самого законодателя. В социальной жизни права эйдетические правовые ценности всегда получают конкретную социокультурную интерпретацию и не только интеллектуальное, но и эмоциональное значение, соответствующее специфическим условиям жизненного мира конкретного общества. Поэтому все социокультурные ценности имеют ярко выраженный межличностный, коммуникативный характер, что соответствует коммуникативной природе самого права. Все правовые ценности находятся в пространстве правовой коммуникации. Но поскольку правовая коммуникация возникает между субъектами – носителями и интерпретаторами правового смысла – именно человек представляет собой, по выражению Сартра, безосновную основу ценностей.

Если право как таковое представляет собой ценностное явление, то необходимо определить, что именно предстает в этом качестве, т.е. какие структурные элементы права. В праве можно выявить ценность объективного права (правовых норм); ценность субъективного права (правовой свободы субъекта, направленной на достижение цели через реализацию соответствующего поведения другого субъекта); ценность права как психосоциокультурной целостности. Если рассматривать в ценностном аспекте саму структуру права, то можно и здесь установить определенную иерархию. Так, правовые нормы являются не самоценностью, а лишь когнитивно-аксиологическим основанием для возникновения прав у конкретных субъектов. Если норма никаких прав ни у кого не порождает (не конституирует), то она не имеет правовой ценности (и не относится к праву). Основная правовая ценность – субъективные права. Правовые обязанности не имеют самостоятельного правового значения, а обретают ценностный смысл лишь как обязанности, направленные на удовлетворение интересов управомоченного лица (на реализацию его субъективного права) и помимо этого – всего общества. Если неисполнение обязанности не нарушает ничьего права, значит, это не правовая обязанность. Правовой порядок также не является самодовлеющей ценностью, т.к. он сам состоит из реализуемых прав и обязанностей, без которых не имеет ни смысла, ни ценности. Нарушение правопорядка как раз и означает нарушение чьих-то прав и неисполнение обязанностей.

Нерсесянц полагает, что согласно юридико-либертарной аксиологии, ценность действующего (позитивного) права и реально наличного государства определяются по единому основанию и критерию, а именно с позиций правовых ценностей (права как ценности). Причем речь идет именно о правовых ценностях (в их формально-юридических значениях и определениях), а не о моральных, нравственных, религиозных и иных неправовых ценностях. Ведь только таким образом определенные правовые ценности – в силу абстрактной всеобщности права (принципа формального равенства, правовой формы отношений) – носят по определению всеобщий и общезначимый (и в этом смысле абсолютный. А не относительный) характер. Право тем самым в своем аксиологическом измерении выступает не как неформализованный (формально-фактический) носитель моральных (или смешанных морально-правовых) ценностей, что характерно для естественноправового подхода, а как строго определенная форма именно правовых ценностей, как специфическая форма правового долженствования, отличная от всех других (моральных, религиозных) форм долженствования и ценностных форм.

Кроме того, Поляков различает социокультурные правовые ценности – это те ценности, содержание которых отражает особенности социокультурного развития конкретного общества. Объективное содержание права и системы социокультурных правовых ценностей задается всей системой социокультурных отношений, а его субъективный аспект зависит от правовой идеологии и правовой политики государства и может существенно меняться в зависимости от расклада политических сил, от формулируемых целей и задач. Чаще всего, социокультурные ценности лежат в основе какой-либо правовой идеологии. В этой связи можно говорить о правовой ценности свободы, равенства, справедливости, морали.

Но при этом следует различать ценности права (ценности, присущие самому праву: порядок, свобода, ответственность, равенство, справедливость) и ценности в праве (ценности, выходящие за пределы самого права), которые отражают интересы и потребности людей и реализуются при помощи права. Такие ценности являются целью действий управомоченных лиц и выступают в качестве объектов правовых отношений. Это может быть здоровье, достоинство, безопасность, информация, деньги и т.п. Важнейшее значение имеют такие ценности, как власть и собственность, вокруг которых всегда вращается «маховик» права. Но особое место среди правовых социокультурных ценностей занимает мораль и нравственность.

№ 31. Социальные нормы: понятие, признаки, виды.

Следует помнить, что правовые нормы являются разновидностью социальных норм.

Под социальными нормами следует понимать все нормы, возникающие в обществе и представляющие правила должного поведения. Должное всегда присутствует в социальной норме, но его императивное действие может быть не прямым, а обусловленным наличием каких-либо обстоятельств (стремлением достичь поставленной цели – в технических нормах, доброй волей – в рекомендательных нормах).

Социальные нормы являются результатом социально-коммуникативной деятельности человека и всегда предстают как функциональные социальные целостности, тотальности, включающие не только осмысленные и признанные правила поведения, но и социальные практики по их реализации. Нормы, как таковые, отражают типичные и социально значимые образцы поведения и объективируются в самых различных текстах. Но, нормы никогда не тождественны самим текстуальным правилам как знаковым комплексам. Нормы есть результат самоорганизации социальных коммуникаций, свидетельствующий о наличии обратной связи в такой системе. В качестве такого результата и выступает актуальная (коммуникационная) социальная норма.

В зависимости от способа объективации нормы могут восприниматься или как правила, возникшие независимо от человека, например, как результат Божественной воли, или как исключительно человеческий институт (договорные нормы). В любом случае нормы существуют как интерсубъективные явления, не имеющие действительности помимо социального субъекта и получающие смысл в результате их социальной интерпретации и реализации в социальной практике. Как явления нематериальные, социальные нормы существуют в общественном сознании, а материальные формы их выражения являются правовыми текстами, при помощи которых осуществляется их интерпретация. Любая социальная норма, получившая социоментальный статус должной нормы, прошла социальную легитимацию, т.е. «тестирование» на позитивную социальную значимость (ценность).

Поэтому социальная норма может возникать и как результат типизации и опривычивания отношений между двумя субъектами. Но может являться и результатом сложной многомесячной работы большого коллектива людей (например, парламента), получившим форму закона и «ожившего» в поведении членов общества.

Поскольку норма есть социально оправданное правило поведения, то, соответственно, любое социально осмысленное и социально оправданное (легитимное) поведение – нормативно. «Оправдать» - это и значит соотнести с нормой.

Социальные нормы, регулирующие отношения между людьми как деятелями, можно назвать межсубъектными нормами. Социальные нормы, устанавливающие правила поведения человека по отношению к объектам, можно назвать субъект-объектными (техническими) нормами. Не все ученые признают технические нормы видом социальных норм. В таком случае в разряд социальных норм не попадают, например, правила, регулирующие отношения человека с окружающей средой (природой и техникой). Поляков полагает, что подобная узкая трактовка социальной нормы не оправдана. Дело в том, что субъектом нормы, как правила должного, может быть только социальный субъект, и регулировать норма может только его поведение. Причем, даже в случае технических норм, это поведение опирается на социальный опыт.

Объектом социальных норм является поведение тех субъектов, которым они адресуются, т.е. общественные отношения.

Существенной характеристикой социальной нормы принято считать ее общий характер. В этом случае только общее правило поведения, сложившееся в результате абстрагирования от всех индивидуальных особенностей конкретных жизненных ситуаций, характеризует социальную, в т.ч. правовую норму. Это позволяет норме адресоваться не одному конкретному человеку, а сразу многим, поименно не перечисленным. Следовательно, неперсонифицированность является одним из признаков общей социальной нормы.

Но помимо норм общих можно выделить и нормы индивидуальные. Такие правила поведения носят не общий, а конкретный характер и адресуются конкретному индивиду и никому больше (например, приговор суда о лишении преступника свободы на определенный срок). Индивидуальная норма имеет все признаки социальной, в частности, также нуждается в социальной легитимации. Ряд ученых не признает существование индивидуальных норм.

Виды социальных норм. Социальные нормы могут быть классифицированы по различным основаниям.

1. По способам объективации содержания: формальные и неформальные;

2. по степени осознанности: явные и латентные;

3. по характеру действия: императивные (обязывающие), императивно-атрибутивные (предоставительно-обязывающие), рекомендуемые, допускаемые и т.д.

В зависимости от характера долженствования все социальные нормы можно подразделить на моральные, нравственные, правовые и целесообразные (утилитарные, технические) нормы.

Религиозные нормы могут относиться и к правилам морали, и к нравственности, и к праву (нормы канонического права).

Гревцов дает следующее понятие социальной нормы:

Под социальной нормой мыслится определенный вид (мера) полезного, оптимального и устойчивого реального поведения; вместе с тем, социальная норма (норматив) – это образ, идеальное отражение реального поведения, его модели в сознании и закрепление результатов такого отражения в виде письменного источника. Социальная норма часто именуется нормативом. Социальные нормативы могут отражать не только то, что уже сложилось и существует в действительности, но и то, чего в реальности нет, но что желательно иметь. По видам социальных норм – мнение Гревцова совпадает с Поляковым.

№ 32. Право и мораль.

Право и мораль тесно взаимосвязаны. Поэтому как их теоретическое различение, так и выяснение соотношения этих важных явлений социальной жизни представляет собой важную научную задачу, без решения которой невозможно построить целостную концепцию права. История показывает как часто имело место смешение права и морали, их отождествление, обусловленное нежеланием или неумением эти явления разграничить. Особенно этим злоупотребляли представители естественно-правового направления. Многие попытки установить такое разграничение по критериям типа «внешнее – право, внутреннее – мораль» или «свободное - мораль, принудительное – право» не затрагивали эйдетической сущности данных феноменов (социологический подход и различные варианты правового этатизма).

Кроме того, есть основания для различения не только права и морали, но также права и нравственности. Ближе всего к разрешению этой проблемы подошел, по мнению Полякова, Лев Петражицкий. Право и мораль, безусловно, родственные явления. Мораль, как и право, имеет не государственную, а социальную природу. Как и право, мораль представляет собой социальную ценность и ориентирует в выборе ценностей. Как и право, система морали включает в себя нормативный элемент и элемент практический отношений. Другими словами, мораль, как и право, имеет коммуникативное измерение.

Мораль начинается с осознания человеком своей различенности с Другими. Без этого морали нет, без этого осознания человек пребывает в неведении о морали, о различении добра и зла. Мораль представляет собой систему принципов интимного отношения человека к социальному миру с точки зрения должного. Свое основание мораль имеет в совести человека. Этим объясняется глубина эмоциональных переживаний моральных ценностей в отличие от преимущественно интеллектуального их усмотрения в праве. Но природа морали лишена элемента притязательности, т.е. тех правомочий, которые выражают свободу действий в отношении других субъектов, определяющую их обязанное поведение. Моральное отношение в этом смысле носит односторонний характер: реализующий моральную норму субъект исполняет свою моральную обязанность пред другим субъектом. При этом смысл самой нормы морали не предполагает возможности принудительно требовать соответствующих действий от обязанного субъекта. Именно в этом заключается специфика моральной коммуникации.

Несмотря на существующие между ними различия, нормы права и морали тесно взаимодействуют. Мораль представляет собой систему наиболее общих принципов, определяющих интимное отношение человека к окружающему миру с точки зрения должного. В силу этого нормы морали носят универсальный характер и приложимы почти к любой деятельности человека и позволяют оценивать эту деятельность как нравственную или безнравственную. Такая моральная оценка уместна и по отношению к праву, как к сфере социально значимого поведения.

В русской философии права усилиями Соловьева, Трубецкого, Кистяковского, Ященко, Ильина и др. доказывалась неразрывная связь права и морали. Действительно, феномен права как ценностной структуры является одной из форм добра и тем самым включается в сферу морального сознания. Только через признание ценностного аспекта бытия права и можно показать тесные отношения между правом и моралью (нравственностью). Но от сюда не следует, что правовые нормы могут быть одновременно и нормами морали. Норма, запрещающая убийство, есть, несомненно, норма правовая, а не моральная. Мораль определяет позитивные обязанности человека, его долг, поэтому запреты в морали возникают как применение моральной нормы к оценке какой-либо ситуации.

Невозможно при помощи правовых норм оценивать моральную ситуацию, т.к. право оперирует не категориями «хорошо – плохо», а тем, есть право или его нет, что неприложимо к морали. Таким образом, право основывается на морали, но мораль по своей природе не может основываться на праве.

Необходимо затронуть соотношение правового и морального сознания. Моральное сознание применительно к праву исполняет функцию признания соответствия или несоответствия существующего права нормам морали. Правовое сознание определяет, каким должно быть право для того, чтобы соответствовать моральным стандартам. Во многих случаях разделить правовое и моральное сознание невозможно.

Принципиальным является и вопрос о ценностном соотношении права и морали. В современной литературе существует мнение о безусловном ценностном приоритете права над моралью, т.к. мораль бывает слишком разной, а «моральный путь», по мнению защитников этой концепции, есть самый верный путь к произволу и тирании (Алексеев С.С.).

Концепция ценностного приоритета морали над правом объясняется простым обстоятельством, что внешнее правовое поведение невозможно без внутреннего морального самоопределения в целях, задачах, методах и границах такого поведения. Известно, что все, что законом не запрещено, юридически дозволено. Но не все, что юридически дозволено, дозволено морально. Без моральных скреп любая правовая конструкция разрушится, т.к. в основе любых правовых отношений лежат отношения моральные: признание в других лицах людей, наделенных свободой, достоинством и ответственностью является естественной предпосылкой правовой коммуникации.

Право онтологически связано с моралью и нравственностью не столько через свой атрибутивный элемент (правопритязание, субъективное право), сколько через обязанность. Субъективное право в психологическом плане всегда воспринимается как расширение личности человека за счет возрастания ее возможностей, а обязанность, наоборот, как умаление личности, ее ограничение. Поэтому для исполнения обязанности требуется более сильная и глубокая мотивация, чем для использования права. Без включения психических механизмов «оправдания» обязанности, вырабатываемых моралью, право будет неминуемо терять свои коммуникативные возможности и превратится в систему, поддерживаемую не внутренним самоопределением субъектов, а исключительно внешними принудительными мерами, при которых ценностная легитимация права будет стремиться к нулю, а сама система неизбежно распадется.

Следует иметь в виду, что существуют социальные феномены, имеющие сходство как с правом, так и с моралью, и все же иные по своей природе. Среди них необходимо выделить нравы и обыкновения (нравственность в широком смысле).

Нравы – императивные правила поведения, сложившиеся в конкретном обществе, соблюдение которых поддерживается силой общественного мнения. От права нравы отличаются односторонней (обязывающей) структурой, а от морали – нетребовательностью к мотивам совершения тех или иных действий.

Обыкновения – повседневные договорные правила и стереотипы поведения, существующие в обществе.

Вывод: в отличие от морали и нравственности, право всегда есть должное, реализующееся в сущем, т.е. всегда есть наличное право, идеал-реальное бытие.

№ 33. Правовая норма: понятие, признаки.

Любая социальная норма представляет собой правило должного поведения, реализуемое в социальной практике. Правовые нормы не являются исключением. Они имеют как общесоциальные, так и специфические правовые признаки. Правовые нормы действуют как непосредственно в обществе (социальные правовые нормы), так и в государстве. Социальная правовая норма представляет общезначимое и общеобязательное правило поведения, имеющее предоставительно-обязывающий характер и реализующееся в социальной практике.

Общезначимость правовой нормы указывает на ее социально признанную ценностную природу (ее легитимность).

Общеобязательность правовой нормы означает, что норма безусловно должна исполняться теми, кому она адресуется. Правовая норма содержит обязательное для соблюдения правило общего поведения, адресованное неперсонифицированному кругу лиц (в случае общей нормы), или конкретное правило, адресованное конкретным субъектам (для индивидуальной нормы).

Общеобязательность правовой нормы поддерживается в случае необходимости различными формами социального принуждения.

Предоставительно-обязывающий характер нормы заключается в выводимом из нее правомочии (субъективном праве) одного субъекта коррелятивно связанного с правовой обязанностью другого субъекта.

Правомочие (субъективное право) - возможность (потенциальная и наличная) действовать в определенных границах, определяя тем самым не только свое собственное, но и чужое поведение. Правовая норма включает в себя не только возможность притязать на поведение другого субъекта, но и соответствующий императив, властное приказание другому субъекту следовать установленному правилу, т.е. содержит в себе правовую обязанность.

Поскольку эти признаки носят общий характер, любая имеющая их норма будет являтся правовой, независимо от формы и способа ее объективации.

Государственно организованные нормы права получают ряд дополнительных признаков: официальную текстуальную заданность, установленную юридическую силу, государственную защищенность.

Государственно-правовая норма – это общезначимое и общеобязательное правило поведения, имеющее предоставительно-обязывающий характер, вытекающее, прежде всего, из установленных (санкционированных) государством правовых текстов и реализуемое в социальной практике.

Признаками государственно-организованной правовой нормы являются:

1. формально-текстуальная связанность (официальная текстуальная заданность). Нормы права призваны регулировать отношения между людьми. С этой целью текстуально формулируются общие правила поведения, соблюдение которых предписывается членам общества. В содержании текстуального правила можно выделить описательные, оценочные и предписывающие элементы.

2. общезначимость. Правовая норма всегда представляет собой социальную ценность, т.е. интерпретируется обществом как имеющая позитивную социальную значимость, и только в этом своем качестве она способна порождать права и обязанности у субъектов и оправдывать их действия, т.е. выступать результатом правовой коммуникации.

3. предоставительно-обязывающий характер. Любая правовая норма устанавливает взаимные права и обязанности между субъектами.

4. общеобязательность. Правило поведения, выраженное в норме, обязательно для исполнения всеми, кому она адресуется. В государственно-организованном праве общеобязательность в большинстве случаев подкрепляется возможностью применения к правонарушителю организованных мер физ.принуждения со стороны спец.органов государства.

5. функциональность. Правовая норма возможна только как действующая норма, порождая соответствующие правомочия и правообязанности. Правовая норма есть результат интерпретации всех правовых текстов, как первичных, непосредственно информационных, так и вторичных, возникающих в ходе социально-правовых практик.

№ 34. Виды правовых норм.

Правовые тексты конституируют (устанавливают) права и обязанности субъектов общественных отношений и тем самым эти отношения регулируют, но делают это различными способами, и потому возникающие правовые нормы имеют различное устройство (структуру). В соответствии с этим выделяют различные их виды.

1. Наиболее общее деление норм права на виды – деление на нормы права социального и нормы права государственного.

2. В зависимости от способа объективации правовые нормы можно подразделить на обычные, гетерономные и автономные нормы. Обычные нормы не устанавливаются кем-либо конкретно, а складываются постепенно, отражая формирующиеся общественные отношения, получающие социально признанный статус. Санкционированные государством, они становятся нормами государственного права, выступающего, например, в текстуальной форме правового обычая. Гетерономные нормы вытекают из гетерономных правовых текстов, устанавливаемых каким-либо авторитетным социальным, государственным органом в одностороннем порядке и властно предписывающих субъектам определенный вариант поведения. Таковы, например, нормы, выраженные в текстуальной форме государственных законов или указов. Автономные нормы вытекают из автономных правовых текстов, создаваемых самими субъектами права и представляют собой результат согласования их интересов. Таковы, например, многие нормы международно-правовых договоров.

3. По способу выражения правила поведения нормы делятся на императивные и диспозитивные. Императивные нормы определяют лишь один вариант поведения, в то время как нормы диспозитивные определяют обязательное правило поведения лишь на тот случай, если субъекты права не договорились об ином.

4. По своим функциям нормы делятся на установительные и охранительные. Установительные (регулятивные) нормы регулируют поведение субъектов права путем установления их прав и обязанностей. Структура таких норм включает гипотезу и диспозицию (иногда, только диспозицию) и не имеет санкции. В свою очередь установительные (регулятивные) нормы делятся на нормы управомочивающие, обязывающие и запрещающие. Управомочивающие нормы подчеркивают наличие определенных правомочий у субъекта. Обязывающие – возлагают активные обязанности. Запрещающие – устанавливают пассивные обязанности не совершать определенные действия. Охранительные нормы предназначены для охраны установительных (правообязывающих) норм и поэтому всегда содержат гипотезу и санкцию.

5. Нормы права можно подразделить на виды и в зависимости от их отраслевой принадлежности. Например – нормы уголовного, гражданского, административного, трудового и т.д. права. Внутри отраслевых норм выделяют нормы материального и процессуального права. Нормы материального права определяют первичные права и обязанности субъектов в сфере определенных общественных отношений. Нормы процессуального права определяют порядок действий заинтересованных субъектов при нарушении норм права, регламентируют процедурные и организационные вопросы.

6. Выделяют также нормы частного и публичного права. Деление права на частное и публичное было известно уже римским юристам. Нормы публичного права обеспечивают общезначимые (публичные) интересы, т.е. интересы общества и государства в целом. Нормы частного права направлены на удовлетворение интересов отдельных субъектов (физ. и юр.лиц). Для норм публичного права характерен императивный источник их возникновения. Отсюда – императивный метод прав.регулирования. Для норм частного права допустим договорный источник, характерен диспозитивный метод прав.регулирования.

В литературе выделяют и так называемые специальные нормы. Специальные нормы – призваны помочь реализации правообязывающих и охранительных норм. К ним относятся нормы-принципы (декларативные нормы), дефинитивные, оперативные и коллизионные нормы. Поляков считает, что их нельзя отнести к правовым нормам, т.к. они не определяют непосредственно права и обязанности субъектов. Нормы-принципы – это правила, закрепляющие основные, исходные начала права. Дефинитивные нормы содержат определения каких-либо юридических понятий. Оперативные нормы отменяют действующие нормативные положения или вводят новые, распространяют данные нормы на новый круг отношений. Коллизионные нормы направлены на разрешение правовых коллизий, понимаемых в узком смысле слова. Они указывают, право какого государства должно быть применено к гражданскому, семейному, трудовому и иному правоотношению, сторонами которого являются субъекты разных государств.

Следует иметь в виду, что нормы права функционируют не сами по себе, а в рамках единой системы, на основе которой осуществляется правовое регулирование поведения участников общественных отношений.

Система норм права – это совокупность взаимосвязанных между собой правовых норм. Основные элементы такой системы – нормы права – в зависимости от своего функционального предназначения и текстуальной привязки объединяются в более общие структурные подразделения системы – институты, подотрасли и отрасли норм права.

Отрасль права – совокупность правовых норм, специфическим образом регулирующих качественно однородную группу общественных отношений. Имеет свой предмет и метод правового регулирования. Предмет правового регулирования – регулируемые общественные отношения. Метод правового регулирования – способ правового воздействия со стороны государства на поведение участников общественных отношений. Методы – императивный и диспозитивный. В рамках каждой отрасли характеризуются понятием правового режима.

Институт права – это устойчивая группа правовых норм, регулирующая в рамках отрасли определенную разновидность общественных отношений.

№ 35. Проблемы структуры правовой нормы.

Правовая норма представляет собой специфическую систему, которая состоит из нескольких элементов, между которыми имеются различные связи. Совокупность элементов, рассмотренная под углом единства существующих между ними связей, называется структурой. Норма права позволяет вычленить различные структуры, определяющие ее правовое бытие.

Так, в любой правовой норме можно выявить: логическое содержание (что предписывает норма), аксиологическое (ценностное) значение (оправданность наделения субъектов конкретными правами и обязанностями), праксиологическое (поведенческое) значение (как необходимо поступать для того, чтобы реализовать права и обязанности) и текстуальную привязку (правовые тексты, явившиеся основанием для интерпретации и легитимации правовой нормы). Отсутствие какого-либо из этих элементов структуры разрушает бытие правовой нормы. На самом деле, ни из какого логического содержания нормы невозможно вывести ее социокультурного ценностного смысла. Но знание логического содержания нормы ничего не может дать для понимания того, каким образом необходимо действовать, чтобы реализовать свои права и обязанности. Такое знание можно почерпнуть только из правовой практики.

Своеобразную структуру нормы права выделяет П.Сорокин. По его мнению в каждой правовой норме следует различать: 1) субъект права; 2) субъект обязанности; 3) объект права; 4) объект обязанности; 5) ссылку на источник права; 6) дополнительные условия времени, места и способа действия; 7) адресата правовых действий. Такая структура выстроена именно в расчете на правовую норму, а не на правовой текст, что чаще всего имеет место.

Следует иметь в виду, что логический элемент правовой нормы, в свою очередь, является подсистемой и имеет свою структуру, свой состав элементов. Совокупность таких элементов образует логический смысл правовой нормы. Смысл правовой нормы задается языковой формулировкой образующих ее элементов через текст правосознания, определяемый правовыми текстами. Различение когнитивной (формальной) правовой нормы и актуальной нормы права дает возможность по-разному определить их структуры.

Нерсесянц о структуре правовой нормы говорит следующее.

Все нормы права призваны регулировать общественные отношения, устанавливать порядок, которому должны следовать органы гос-ва, граждане и организации. Для достижения этих целей правового регулирования норма права должна прямо или косвенно, полностью или частично, детально или кратко:

- во-первых, выразить само содержание правила поведения;

- во-вторых, определить условия, при которых содержание правовой нормы может и/или должно осуществляться;

- в-третьих, установить правовые последствия нарушения правовой нормы, невыгодные или даже ущербные, тяжкие для нарушителя.

Соответственно этим задачам строится структура правовых норм в виде трех структурных элементов, получивших в правовой науке название диспозиции, гипотезы и санкции. Не всякая норма права сформулирована в статье закона в виде всех названных трех элементов. В некоторых случаях они разделены по разным статьям закона и даже по разным законам. В содержании других видов статей достаточно сформулировать два элемента, а третий – «вынести за скобки» или он просто подразумевается самим смыслом закона. Однако правовая система в целом обязана обеспечить соблюдение правовых норм, имея в наличии или в «запасе» все названные элементы. Наиболее существенно различаются особенности структуры регулятивных норм, прямо предписывающих права и обязанности участников отношений, и норм правоохранительных (карательных), прямо закрепляющих меры ответственности за правонарушения.

Вывод: в современной прав.теории существуют разные представления о логической структуре правовой нормы. Большинство ученых отстаивают обязательную трехэлементную структуру правовой нормы. С этой т.зрения в любой норме логически необходимо наличие как диспозиции, так и гипотезы с санкцией. Однако такой подход к структуре прав.нормы не подтверждается анализом структуры законодательства. В существующих статьях нормативно-правовых актов практически невозможно найти такие, в которых одновременно присутствовали бы и диспозиция, и гипотеза, и санкция. Сторонники трехмерной структуры справедливо полагают, что конкретную статью нормативно-правового акта не следует путать с логической структурой прав.нормы. Логическая структура прав.нормы выявляется не путем обращения к одной к-л статье, а логическим ее конструированием из других статей этого же или к-л других правовых актов. Таким путем восполняются отсутствующие в конкретной статье элементы правовой нормы.

Другая группа ученых (Черданцев) полагают, что прав.норма является не трехэлементной, а двухэлементной. В зависимости от того какую функцию выполняет норма, она может иметь гипотезу и диспозицию (регулятивные нормы), или же гипотезу и санкцию (охранительные нормы).

№ 36. Виды гипотез, диспозиций, санкций.

Основным элементом, без которого правовая норма немыслима, является само правило поведения, определяющее права и обязанности субъекта права. Оно называется диспозицией нормы. Правовая диспозиция имеет коммуникативную направленность и всегда предполагает каких-либо адресатов. Любая правовая диспозиция имеет двусторонний, предоставительно-обязывающий характер. Например, диспозиция, устанавливающая правомочия собственника владеть, пользоваться и распоряжаться своей собственностью, одновременно устанавливает и правовую обязанность каждого не посягать на правомочия собственника.

Правовые диспозиции могут быть разными. В частности, можно выделить:

- по форме выражения – абстрактные и конкретные диспозиции;

- по способу изложения - альтернативные (сложные) и безальтернативные (простые);

- по признаку связи с другими элементами – условные и безусловные диспозиции, а также диспозиции защищенные и незащищенные.

Абстрактные диспозиции характеризуются обобщающим характером формулируемого правила поведения.

Конкретные диспозиции – правила поведения, сформулированные при помощи конкретных, индивидуализированных признаков.

Альтернативные диспозиции (сложные) – определяют несколько возможных вариантов поведения; безальтернативные (простые) – лишь один вариант поведения.

Условные диспозиции – имеют в качестве своего основания определенные жизненные условия (обстоятельства), которые отражаются в другом элементе нормы – гипотезе; безусловные диспозиции – таких жизненных ситуаций не предусматривают.

Защищенные диспозиции – связаны с элементом (или с целой нормой), определяющим негативные последствия для субъекта, нарушившего диспозицию (санкция); незащищенные диспозиции – заранее определенных санкций не имеют.

Из вышеизложенного следует, что с т.зрения логической структуры правовой нормы, прав.норма не может не иметь диспозиции, все же остальные элементы структуры нормы являются такими элементами, наличие или отсутствие которых зависит от внешних обстоятельств.

Гипотеза – сформулированные в правовой норме условия действия диспозиции. Гипотезы также могут быть разных видов. Например, можно выделить простые, альтернативные и сложные гипотезы; абстрактные и конкретные.

Простая гипотеза – определяет одно условие, при наличии которого диспозицией нормы может (должен) руководствоваться субъект.

Альтернативная гипотеза – определяет несколько обстоятельств, и при наличии хотя бы одного из них диспозицией нормы может (должен) руководствоваться субъект.

Сложная гипотеза – также определяет несколько жизненных обстоятельств (условий), но субъект может (должен) следовать диспозиции лишь при наличии всех обстоятельств, перечисленных в гипотезе нормы.

Абстрактные и конкретные гипотезы – определяются по тем же правилам, что и абстрактные и конкретные диспозиции.

Понятие санкции. Если диспозиция нормы есть само правило поведения, а гипотеза – условие, при наличии которого необходимо следовать диспозиции, то санкция как самостоятельный элемент структуры нормы, может иметь смысл только как одно из средств, способствующих реализации правовой диспозиции. Это средство является дополнительным, т.к. в нем отсутствует нужда при нормальном функционировании права. Любая санкция, имеющая правовой смысл, должна быть известна всем возможным субъектам ее применения. Только в этом случае может возникнуть правовая обязанность претерпеть применение этой санкции в случае совершения правонарушающих действий.

Санкции правовых норм существуют и в социальном, и в государственном праве. И там и там санкции могут быть как публично-правовыми, так и частно-правовыми.

В государственном праве под санкциями понимают – предусмотренные правовыми нормами специфические меры принудительного воздействия на правонарушителя со стороны государства, направленные на умаление его статуса (юридического, физического, имущественного). Поэтому санкции носят личный характер и их требования (претерпеть определенные лишения) не могут быть исполнены другими субъектами. Закрепленное в правовой норме негативное последствие нарушения ее диспозиции – именуется санкцией в узком смысле слова.

От санкций в собственном смысле следует отличать санкции в широком смысле, включающие в себя и государственные меры защиты права. Меры защиты направлены не на личность правонарушителя, а носят правовосстановительный характер.

Таким образом, при широкой (и пока господствующей) трактовке государственных санкций к ним относят не только карательные санкции, но, вслед за сложившейся законодательной практикой, и правовосстановительные меры государства, именуемые в таком случае правовосстановительными санкциями.

В этом случае государственно-правовую санкцию можно определить как закрепленное в правовом тексте негативное последствие нарушения установленного правила поведения, выступающее в форме принудительной меры воздействия на правонарушителя со стороны государства.

Санкции могут быть:

- абсолютно-определенными; относительно-определенными и альтернативными.

№ 37. Источники права: проблемы определения понятия, виды.

Понятие источника права имеет в юриспруденции несколько разных значений. Если отождествлять право с правовыми нормами и рассматривать источник права в генетическом смысле (т.е. откуда берется право, что обусловливает его возникновение?), то в рамках рационалистической философско-правовой традиции в качестве такового могут пониматься «объективные» причины, вызывающие появление тех или иных норм права. Эти причины могут трактоваться как материальные (потребности общества, обусловленные социально-экономическими условиями), и как идеологические 9представления всего общества о том, каким должно быть право).

В нормативистско-этатистской прав.теории существует и еще одно важное значение понятия источника права – юридическое – когда под ним подразумевают способ внешнего выражения содержания правовой нормы, при помощи которой она получает общеобязательное значение. Именно форма при таком подходе создает право, оно не существует вне государственно установленной и государственно защищенной формы (формы закона, указа, постановления).

В коммуникативной теории права под правом понимается определенный порядок отношений, основанный на правовых нормах, но выражающийся в реализуемых субъектами взаимных правах и обязанностях. С этих позиций правом является не столько сами нормы, сколько та коммуникативная целостность, смысловым ядром которой выступают субъективные права, а необходимыми коррелятами правовые обязанности. Интерсубъективная деятельность членов общества создает разнообразные формы объективированных правовых текстов. Коммуникативная теория права дает основания различать такие понятия как текстуальный и внетекстуальный источник права. Под внетекстуальным источником права следует понимать саму интерсубъективную деятельность членов общества. Именно совместная деятельность «порождает» феномен права. Типичное и значимое в этой деятельности через обыкновения, волевое императивное установление или договор объективируется в текстах правовой культуры – текстуальных источниках права. Из текстов правовой культуры можно выделить источники права в узком смысле – первичные правовые тексты – это такие тексты, которые являются рациональными легитимными первичными основаниями для возникновения у субъектов взаимообусловленных прав и обязанностей, которые всегда нормативны.

Правовой текст сам является сложной системой и в нем следует различать знаковую форму и содержание. Текст получит правовое значение только тогда, когда он будет интерпретирован социальным субъектом (обществом) как содержащий в себе определенную норму (правило поведения), устанавливающую чьи-либо субъективные права и правовые обязанности. Т.о., первичным текстуальным источником права будут являться форма и содержание правового текста, которые никогда буквально не совпадают с формой и содержанием правовой нормы.

В свою очередь нормы права будут являться источниками прав и обязанностей у конкретных субъектов в той же мере, в какой права и обязанности субъектов являются источниками правовой нормы.

Т.о., правовые тексты могут иметь различные формы объективации, в т.ч. и государственно-признанные. Правовая норма является результатом интерпретации не одного правового текста, а всех тех, которые имеют текстуально-правовую связь с первичным правовым текстом. Такие вторичные правовые тексты, которые уточняют смысл правовой нормы, могут создаваться и как гетерономные тексты (определяющие поведение участников соответствующих отношений извне), и как автономные тексты (создаваемые самими участниками правовых отношений).

Виды текстуальных источников права: мифы (мифология), правовые обычаи, судебные прецеденты, судебная и административная практика, правовая практика, правовые доктрины, священные книги, правовые акты – автономные (договоры) и гетерономные (законы и подзаконные акты).

Мифы в узком смысле – это фантастические представления о мире, свойственные, прежде всего, архаичному человеку и передаваемые в форме устных повествований.

Мифы в широком смысле слова могут являться вторичным источником права и в современных обществах. По мнению Р.Барта, миф – это коммуникативная система, сообщение. Миф основан на внушении. В современном мире происходит мифологизация окружающей действительности, например, социальных, политических, правовых идей и концептов. Мифология, определяя общезначимые права и обязанности субъектов, является и текстуальной формой и важнейшим содержательным источником норм социального права, причем источником не только рациональным, но также иррациональным.

Понятия других, указанных выше, источников права можно будет выяснить в следующих по списку ответах на вопросы к экзамену.

Нерсесянц как и другие авторы выделяет следующие источники права: обычай, судебный прецедент и судебная практика, нормативно-правовые акты, другие незаконодательные источники права – правовая доктрина, нормативный договор, принципы права.

Нерсесянц указывает, что в общей теории права формы выражения и закрепления правовых норм определяются как источники права в юридическом, формальном смысле. Приведенное определение юридического источника права есть результат известного «джентльменского соглашения» между юристами, призванного избежать многозначности этого понятия. Чтобы подчеркнуть его формально-юридический смысл, обычно понятие «источники права» уточняют в скобках понятием «формы».

№ 38. Правовой обычай как источник права.

Правовой обычай – один из наиболее древних текстуальных источников права. Под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений. Обычай может быть как всеобщим, так и локальным, действующим только в определенных местностях. Не всякий обычай является правовым. Для непосредственного социального действия в качестве правового текста он должен иметь объективно правовое содержание (устанавливать легитимные права и обязанности), а для того, чтобы получить значение государственно-признанного источника права – быть санкционированным государством (в романо-германской правовой семье).

Признание обычая в качестве источника права осуществляется путем ссылки на обычай как на общеобязательное правило в к-л нормативно-правовом акте государства, или при аналогичном его признании судебной, административной или арбитражной практикой.

В настоящее время правовой обычай постепенно вытесняется (особенно в романо-германской правовой семье) другими текстуальными источниками права, прежде всего, законом. Но поскольку государственно-правовое регулирование не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдельных отраслях частного и, в меньшей степени, публичного права.

Так, ст.5 ГК РФ признает в качестве источника предпринимательского права обычай делового оборота, под которым понимается сложившееся и широко применяемое в к-л области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в к-л документе. При этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору.

Ст. 134 КТМ устанавливает, что срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии соглашения сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Обычай является источником не только государственного, но и социального права. Последнее и существует преимущественно в форме традиций, обычаев, обыкновений. Наиболее значимые из них или признаются правовыми по своей природе (при наличии определенных признаков – в англосаксонском праве), или санкционируются государством и становятся нормами государственного права (в романо-германских правовых системах).

При этом в англосаксонской правовой системе фактически признается существование негосударственного, социального права, т.к. обычай признается правовым не с момента вынесения судебного решения, ссылающегося на него, а с того момента, когда обычай получил необходимые правовые свойства (длительность существования, добровольность исполнения, соответствие разуму и действующим законам).

Правовые обычаи могут представлять как государственное, так и социальное право, но в любом случае их отличительной чертой является неписанный характер. По римским представлениям, в этом заключается их особенная сила. Это право пользуется тем большим авторитетом, что доказано отсутствие необходимости придать ему письменную форму. Считается, что неписанные обычаи наиболее пластичны и отвечают постоянно изменяющимся потребностям гражданского оборота.

Правовой обычай можно определить как правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений и интерпретируемый как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения, имеющей предоставительно-обязывающий характер.

№ 39. Правовой прецедент как источник права.

Судебный прецедент (лат. – предшествующий) – это правовой текст, представляющий собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащую сформулированное судом правило, интерпретируемое как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов при решении аналогичных дел.

Суд прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения. В настоящее время суд.прецедент является одним из основных источников права, в так называемой англосаксонской правовой семье.

В основе доктрины суд.прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать к-л в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу. Мотивировочная часть такого судебного решения принимается за общее обязательное для всех правило при разрешении всех аналогичных дел, т.е. выступает судебным прецедентом. Фактически суд при этом осуществляет правотворчество, хотя создаваемая им правовая норма как бы «растворена» в конкретном судебном решении, и для ее последующего применения необходимо его толкование. Поэтому прецедент зачастую формулируется не в одном судебном решении, а в судебной практике по его применению.

Различают креативные (создающие новую норму) и интерпретативные (дающие толкование уже существующей норме) прецеденты. Последние, будучи вторичными правовыми текстами, выступают и в качестве вторичных источников права.

Сила суд.прецедента вытекает из того, что всякий суд безусловно связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой. Возможность опираться на прецеденты обеспечивается их регулярной публикацией в судебных отчетах.

Прецедентное право отличается сложностью и запутанностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более полно отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона.

Спецификой действия прецедентного права в Англии является его деление на общее право и право справедливости. Право справедливости возникло как ответ на опасность отстать от самой жизни, когда система общего права не успевала за меняющимися социальными условиями и порой оказывалось связанной консерватизмом судейского корпуса. Право справедливости формировалось из решений лорд-канцлера, действовавшего от имени короля и Совета, которые уполномочили его рассматривать жалобы и апелляции на решения обычных королевских судов. Обращения в таких случаях поступали прямо к королю как источнику всех милостей и справедливости, но принимал решения лорд-канцлер, на основе доктрины «королевской справедливости», в основе которой лежали фундаментальные идеи христианства.

В настоящее время право справедливости инкорпорировано в систему общего права.

Судебную и административную практику не следует отождествлять с судебным прецедентом. Судебная практика может являться источником норм права и в тех правовых системах, в которых не признается прецедентное право. Суд. и адм. практика представляют собой сложившиеся обыкновения, приемы, способы решения юридических дел, формирующие и уточняющие значение правовых норм. Т.о., она представляет собой вторичные правовые тексты и, соответственно, выступает в качестве вторичного источника права.

Правовая норма формируется не только в результате интерпретации законов и др. законодательных актов, но и актов судебных (административных), а также сложившейся судебной и административной практики.

Французский правовед Р.Давид писал, что нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор – на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики, которые создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что суд.практика является в прямом смысле слова источником права.

Правовая практика является малоизученным источником права в российской правовой науке. Но ее значимость от этого не уменьшается. Ведь право представляет собой функционирующую систему, систему правовых коммуникаций, основанную на обратной связи. Это означает, что субъекты права не только взаимодействуют на основе социально признанных норм, но и модифицируют, корректируют, приспосабливают свое поведение к скрытым, но имманентно обязательным условиям правовой коммуникации, которые не зависят сами от содержания первичных правовых текстов, а наоборот, во многом определяют это содержание. В частности, такая корректировка происходит путем создания вторичных правовых текстов, отражающих правовую практику. В отличие от мифологических текстов, тексты правовой практики рациональны и функциональны. Они определяются условиями и особенностями функционирования тех или иных правовых норм в рамках конкретного социума.

№ 40. Нормативный договор как источник права.

Нормативный правовой договор относится Поляковым к автономным правовым актам. Правовой договор – правовой текст, основанный на взаимном волеизъявлении сторон, интерпретация которого образует правовую норму – общезначимое и общеобязательное правило поведения, имеющее предоставительно-обязывающий характер.

Нормативный договор в качестве основного правового текста выступает в международном праве. В международно-правовой доктрине распространено деление договоров на договоры-законы и договоры-сделки. Первые формулируют общие правила, вторые регулируют локальные отношения и содержат индивидуальные правила поведения участников такого договора. Но и те и другие признаются источниками м/н права. Общеобязательность договора-сделки обусловлена тем, что хотя она непосредственно относится лишь к тем, кто ее заключал, признавать ее правовую значимость обязаны все.

Нормативные договоры имеют распространение также и в конституционном, гражданском, трудовом праве. Так, к нормативному договору может быть отнесен Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами гос.власти РФ и органами власти республик в составе РФ 1992 г. В области трудового права значительную роль в качестве источника права играют коллективные договоры. Коллективный договор – это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и трудовым коллективом конкретного предприятия, учреждения, организации. Правовые нормы такого договора будут обязательны для всех представителей администрации и работников как нынешних, так и принятых на работу впоследствии. (Помнить, что профессор Хохлов считает источником права и индивидуальный трудовой договор.)

Нерсесянц пишет, что нормативный договор, т.е. договор, содержащий нормы права, применяется в качестве источника права главным образом в трех сферах:

- международное публичное право, где договоры между государствами всегда являются нормативными;

- конституционное право;

- трудовое право.

Т.е. – такое же мнение, как и у Полякова.

Далее Нерсесянц пишет, что специфические разновидности нормативного договора получили распространение в сфере частного права ряда стран Запада. Это, в частности, общие условия бизнеса, вводимые коммерческими организациями; нормы о мировом соглашении и третейском суде, принимаемые торговыми палатами и другими институтами; определения коммерческих терминов, даваемые совместно авиационными и судоходными компаниями или банками, и т.д. Рядом профессиональных ассоциаций принимаются кодексы поведения или кодексы профессиональной этики. Не имея санкции государства, они обладают, тем не менее, обязательной силой.

№ 41. Правовые акты: понятие, виды.

Правовые акты – это волеустановленные тексты, создаваемые субъектами права, и интерпретация которых конституирует правовую норму. Такие акты могут быть автономными и гетерономными. Они также могут быть международными (экстраправовыми) и внутренними (интерправовыми).

К автономным правовым актам следует отнести правовой договор. Понятие такого договора и его характеристика была дана в предыдущем ответе на вопрос № 40, этот ответ можно использовать вкратце и для ответа на данный вопрос № 41.

Гетерономный правовой акт представляет собой основную текстуальную форму государственно-организованных норм права в романо-германской правовой семье ( но широко представлен в социальном праве). Гетерономный правовой акт, как было сказано выше, является разновидностью правовых актов.

Все правовые акты являются правовыми текстами. Их можно подразделить на правовые акты-действия (невербальные правовые тексты) и правовые акты-документы (вербальные правовые тексты).

Правовые акты - действия относятся к юридическим фактам и рассматриваются в соответствующем разделе данного лекционного курса ( т.е. нужно смотреть что есть юр.факт).

Под правовыми актами-документами следует понимать результаты правомерных действий, направленные на достижение определенных правовых последствий путем текстуального закрепления правовой информации в письменной форме.

Правовые акты-документы могут быть нормативными (содержащими в правовом тексте общие или индивидуальные правила поведения) и ненормативными (например, фиксирующими определенные юридические факты); гетерономными (независящими от воли субъектов, которым они адресуются) и автономными (установленными по воле самих субъектов, например, письменный договор о покупке дома).

№ 42. Нормативно-правовые акты в системе источников права.

Первую половину ответа на данный вопрос следует использовать для ответа на предыдущий вопрос № 41, т.е. все, что касается понятия и признаков нормативно-правового акта, т.к. он является разновидностью правового акта вообще.

Гетерономный нормативно-правовой акт представляет собой письменный документ, в котором содержится правовой текст, установленный помимо воли субъектов, которым он адресуется. Причем из такого текста должно вытекать общезначимое и общеобязательное правило поведения, имеющее предоставительно-обязывающий характер.

С т.зрения коммуникативной теории права, нормативно-правовые акты в свою очередь могут быть как общенормативными, так и индивидуально-нормативными. В последнем случае они не содержат общих правил поведения, а регулируют индивидуальные отношения между субъектами путем письменного закрепления индивидуальных норм (судебное решение по конкретному делу). Такие акты также являются общезначимыми и общеобязательными, т.к. они социально легитимированы и обязательны не только для активного исполнения, но и для пассивного соблюдения.

(!)Необходимо иметь в виду, что индивидуальные нормативно-правовые акты, как правило, именуются в теории права (и особенно в юридической практике!) ненормативными правовыми актами (при этом исходят из предположения, что правовые нормы могут иметь только общий характер). На этом, например, основывается практическое различение между нормативными и ненормативными Указами Президента РФ. Нормативные Указы содержат общие правила поведения, а ненормативные такого общего правила не содержат (например, Указ о награждении или о снятии с занимаемой должности министра).

Индивидуальные гетерономно-нормативные акты называются также актами применения права. Они представляют собой властные решения по конкретному юридическому делу, имеют однократное применение, адресуются конкретным лицам и обязательны для исполнения только ими (приговор или решение суда по конкретному делу, указ о назначении на должность и т.д.).

(Все, что было сказано выше по данному вопросу, считаю необходимым использовать для ответа на вопрос № 41 об общей характеристике правовых актов.)

Общенормативный гетерономный правовой акт – это письменный документ, представляющий собой правовой текст общего содержания, из которого можно вывести общую правовую норму. Такие акты в юридической практике называют - нормативными правовыми актами.

Нормативно-правовой акт характеризуется рядом признаков:

1) имеет императивный характер; как правило, исходит от государства или от организаций, которые могут прибегнуть к легитимной социально-организованной защите. Нормативно-правовой акт является односторонним актом текстуального выражения воли правотворческого органа, и этим он отличается от нормативного договора;

2) принимается с соблюдением определенной процедуры, призванной оптимизировать содержание правового текста и его форму;

3) имеет признаки официального письменного документа: название акта; указание на то, где, когда и кем был принят; наличие в необходимых случаях подписи соответствующего должностного лица и регистрационного номера;

4) имеет собственную структуру: содержание нормативно-правового акта может выражаться в частях, разделах, статьях, параграфах, пунктах и подпунктах акта;

5) имеет заранее установленную юридическую силу и занимает определенное место в иерархии нормативно-правовых актов; 6) имеет четкие временные, пространственные и субъективные характеристики;

7) конституирует общие правовые нормы (содержанием нормативного акта могут быть не только правила поведения, но и другая правовая информация, которая может быть использована в правовой практике: призывы, преамбулы, дефиниции и др.).

Действие нормативно-правового акта во времени определяется моментом вступления акта в юр.силу и моментом прекращения юр.силы нормативно-правового акта.

Вступают в силу одним из следующих способов:

1) через указание в тексте нормативно-правового акта на календарную дату;

2) через указания на иные обстоятельства, с которыми связывается вступление акта в юр.силу (например, «с момента опубликования»);

3) по истечении определенного времени после официального опубликования акта.

Момент утраты нормативно-правовым актом юридической силы определяется также волей законодателя и может быть связан с:

1) истечением срока, на который он был принят (для временных актов);

2) наступлением срока, с которого акт объявляется отмененным (указание об утрате юр.силы может содержаться в отдельном акте).

Существует важный правовой принцип, в соответствии с которым нормативно-правовые акты не имеют обратной силы, т.е. не распространяются на отношения, возникшие до момента их вступления в силу. Как правило, обратной силой наделяются нормативно-правовые акты, отменяющие или смягчающие уголовную и административную ответственность.

Действие нормативно-правового акта в пространстве определяется территорией, на которую распространяется юрисдикция субъекта, издавшего акт. Акты, издаваемые органами центральной гос.власти и управления, действуют на всей территории государства. Акты территориальных органов власти действуют на соответствующих территориях.

Нормативно-правовые акты, которые действуют только на определенной территории, именуются местными нормативно-правовыми актами. Правовые акты, которые действуют только на территории отдельных предприятий, называются локальными правовыми актами.

№ 43. Понятие закона и его виды.

Все гетерономные нормативные правовые акты подразделяются на законы и подзаконные нормативные акты (указы президента, постановления правительства).

Законы занимают особое место в системе нормативно-правовых актов. Они призваны регулировать наиболее важные общественные отношения и этим определяются их специфические отличительные черты.

В современных демократических государствах законы принимаются представителями народа (в лице специальных законодательных органов) путем специальной процедуры и должны отражать его (народа) волю, что придает им высшую легитимность по сравнению с другими правовыми актами. Закон наделяется высшей юридической силой. Это означает, что никакой иной нормативно-правовой акт не должен противоречить закону, не может его ни отменить, ни изменить. И наоборот, закон может отменить или изменить любой другой нормативно-правовой акт. В случае противоречия между текстуальными нормами закона и подзаконного акта применяется норма закона. Если противоречат друг другу нормы законов, обладающих равной юр.силой, то применяется закон, изданный позднее.

Т.о., закон можно определить как принятый в особом порядке акт законодательного органа, регулирующий наиболее важные общественные отношения и обладающий высшей юридической силой.

В силу особой значимости законов, они принимаются специально уполномоченными на это органами государства или через референдум, и с соблюдением спец.процедуры. Такая процедура имеет несколько стадий, называемых стадиями законотворчества: законодательная инициатива, обсуждение законопроекта, принятие закона, опубликование.

(Подробно процесс законотворчества следует рассмотреть в рамках вопроса №45, который отдельно и посвящен этой теме).

Виды законов. По юр.силе и предназначению законы делятся на конституционные и обыкновенные.

Конституционные законы закрепляют основы общественного и гос.строя и определяют основные правовые начала всего действующего законодательства. К ним относятся:

1) сама Конституция;

2) законы, вносящие в нее изменения и дополнения;

3) законы, прямо предусмотренные Конституцией и конкретизирующие ее содержание.

Конституционные законы отличает особая процедура принятия (должно быть - квалифицированное большинство голосов депутатов Гос.Думы. В течение 14 дней подлежит подписанию Президентом и обнародованию – ст.108 К-ции РФ).

Обыкновенные законы принимаются на основе конституционных законов и регулируют различные стороны жизни общества. Среди них выделяют кодифицированные законы и текущие.

Кодифицированные законы - сводные юр.акты, позволяющие комплексно, на основе определенной системы принципов, регулировать определенную сферу общественной жизни.

Текущие законы не имеют указанных выше признаков, их нормативное содержание может укладываться в несколько статей.

По характеру действия законы подразделяются на постоянные, временные и чрезвычайные. Постоянные – не имеют временных ограничений, тогда как временные – действуют лишь в пределах определенного срока.

Чрезвычайные – также ограничены во времени, но основаниями для их введения в действие или прекращение действия является наличие или отсутствие оговоренных в законе чрезвычайных обстоятельств.

Для сложных государств характерна классификация законов на федеральные и законы субъектов федерации, которые не могут противоречить федеральным законам и действуют только на территории соответствующего субъекта федерации.