М.Селезнев мнение. Эксперимент или провокация? (к вопросу о борьбе с коррупцией)

В последнее время в правоприменительной практике все чаще используются попытки выявления коррупции среди должностных лиц, особенно связанных со взяточничеством, путем проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий. Так, известны факты прохождения специально подготовленных автомашин через посты ГАИ в целях проверки работников этих подразделений на предмет склонности ко взяточничеству. Проводятся и мероприятия, связанные со стремлением выявить потенциальных взяткодателей. Так, заранее подготовленный работник ГАИ остановил нарушившего правила дорожного движения гражданина Б. Последний предложил "разобраться на месте". Работник ГАИ недвусмысленно, жестами и характерным разговором, намекнул на эту возможность при условии выплаты ему 50 000 рублей. При передаче денег появились оперативные работники, задержав гражданина и возбудив уголовное дело по ст. 15 и ч. 1 ст. 174 УК, - как покушение на дачу взятки. Впоследствии по указанию прокурора уголовное дело было прекращено за отсутствием состава преступления.

В недалеком прошлом подобная практика всегда считалась провокацией. С этих позиций и рассматривалась правомерность выявления должностного лица - взяткополучателя, посредством передачи ему специально обработанных, так называемых "меченых" денег.

В настоящее время подобные мероприятия стали достаточно активно осуществляться оперативными подразделениями, исходя из положений ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности", где в п. 14 сформулированы такие розыскные мероприятия, как оперативный эксперимент, оперативное внедрение, контролируемая поставка и др. Однако субъекты оперативно-розыскной деятельности стали проявлять явную поспешность в достижении результатов. При этом остаются как бы незамечаемыми положения ст. 11 Закона, регламентирующие использование результатов оперативно-розыскной деятельности.

Основной ошибкой стала попытка использования результатов единичных ОРМ сразу для решения ряда задач и достижения единовременно нескольких целей: возбуждения уголовного дела; доказывания по делу и оснований для применения мер процессуального принуждения. Подобная практика чревата серьезными нарушениями законности.

Надо признать, что новый закон более совершенен в отличие от прежнего, более гибок и несет значительный положительный потенциал для реализации задач оперативно-розыскной деятельности. В ч. 1 ст. 11 Закона указано, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки следственных и судебных действий и проведения других оперативно-розыскных мероприятий. В ч. 2 названной нормы предусмотрено, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а без этого, как известно, невозможно и проведение следственных действий. В ч. 1 ст. 108 УПК дан исчерпывающий перечень поводов к возбуждению уголовного дела, среди них и такой, как непосредственное обнаружение органом дознания признаков преступления (п. 6). Вывод о достаточности данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 108 УПК), тоже может базироваться на результатах розыскных мероприятий. Сами же по себе их итоги и тем более результаты оперативного эксперимента, вследствие существования института допустимости доказательств, не могут быть признаны таковыми уже по причине их непроцессуального характера. Не зря законодатель в ст. 11 Закона указал, что использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам возможно в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими сбор, проверку и оценку доказательств.

Тем самым для оперативно-розыскной деятельности собирание доказательств в процессуальном смысле является второстепенной функцией, это подчеркивается и в ч. 3 ст. 11 Закона, где сказано, что представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Сопоставив нормы ст.ст. 7 и 11 Закона, можно прийти к выводу, что оперативный эксперимент может быть проведен и для проверки наличия поводов и оснований для возбуждения уголовного дела, в рамках которого уже возможно осуществление собственного следственного эксперимента (ст. 183 УПК) для доказывания событий и фактов, связанных с реализацией умысла на получение взятки. Итак, результаты оперативного эксперимента могут играть лишь исключительно служебную роль, как поводы и основание для возбуждения уголовного дела либо для подготовки и осуществления конкретных следственных действий. Соответственно следует оценивать и результаты такого эксперимента, как проверка сотрудников ГАИ путем направления через их посты специально подготовленных автомобилей. Результаты эксперимента могут стать поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, но с последующим проведением следственного эксперимента, а также (в соответствии со ст. 2 и ч. 6 ст. 8 Закона) для решения задач предотвращения возможной преступной деятельности в будущем путем принятия дисциплинарных мер. Как следует из ч. 6 ст. 8 Закона, проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Это требование законодателя и предопределяет направленность действий субъектов розыскной деятельности на борьбу именно с тяжкими преступлениями, по которым, как известно, обязательно проведение предварительного следствия. Органы дознания по этой категории дел вправе осуществлять только неотложные следственные действия, перечисленные в ч. 1 ст. 119 УПК. Среди них следственного эксперимента нет. Хотя он может также носить характер неотложного следственного действия - при вымогательстве взятки, но приводить его должен уже следователь.

Однозначно, что любые следственные действия не должны иметь характер провокации, в основе которой всегда лежит подстрекательство к совершению таких действий, которые могут повлечь тяжелые для кого-либо последствия.

Очевидно, что провокация - это искусственное побуждение лица к совершению какихлибо действий. На уголовно-правовом языке это искусственное создание доказательств обвинения, что влечет за собой уголовную ответственность по ст. 176 УК. Значит, любой эксперимент, как следственный, так и оперативный, может быть правомерным, а может быть и противоправным. Законодательная дефиниция провокации и ее запрещение должны найти свое место в уголовно-процессуальном законодательстве как одно из общих условий проведения следственных действий. Одним же из существенных недостатков Закона следует признать отсутствие основных признаков такого мероприятия, как оперативный эксперимент, и - категорического запрещения оперативным подразделениям инициирования преступной деятельности путем проведения оперативного эксперимента.

Критерием отграничения правомерности действий сотрудников оперативных подразделений и следственных работников от провокационного поведения в процессе выявления взяткополучателей и взяткодателей являются инициативные действия со стороны последних, зафиксированные одним из способов, перечисленных в пп. 1-6 ч. 1 ст. 108 УПК.

Само предложение дать взятку со стороны должностного лица уже представляет собой умышленные действия, направленные на создание условий для совершения преступления, т.е. приготовление к преступлению (ч. 1 ст. 15 УК). Это не простое обнаружение умысла.

Поэтому проведение экспериментов как оперативного, так и следственного в подобных ситуациях не является провокацией, они не инициируют преступное поведение лица, а вмешиваются уже в начавшуюся реализацию преступного умысла, удостоверяя внешние события и факты. Немаловажно и то обстоятельство, что "проверяемый" еще до результатов эксперимента имеет свободу воли и вправе добровольно отказаться от доведения преступления до конца. Так, одно из должностных лиц потребовало от гражданина С. взятку, о чем тот немедленно сообщил в отдел по борьбе с оргпреступностью. После надлежащей фиксации заявления истребуемая сумма была обработана специальным веществом, что оформлено следственным осмотром с участием понятых, и вручена взяткодателю, который был также обеспечен средствами звукозаписи и проинструктирован о вручении взятки только в случае повторения требований со стороны должностного лица. Однако последний, совершив необходимые юридические действия, не потребовал никаких денег, т.е. отказался от доведения преступления до конца. Поэтому следственный эксперимент не состоялся и уголовно-правовых претензий к этому должностному лицу не последовало. Представляется, что в данном случае система мероприятий по выявлению возможного взяточника была организована правильно, ему предоставлялась свобода выбора. Если бы разговор начался с предложения дачи взятки, а не с ожидания, потребует ли ее вновь сам "проверяемый", то, безусловно, возникли бы проблемы с оценкой правомерности действий правоохранительных органов.

Часто эксперимент производится и при изобличении вымогателей, но здесь ситуация проще. Главное - правильно оценить уголовно-правовой характер требований, обращенных к потерпевшему. Несколько иначе обстоит дело с выставлением так называемых автомашин"ловушек" для поимки угонщиков или подставных лиц для изобличения карманников. Тут налицо ситуация, рассчитанная на неопределенный круг лиц, как правило, уже заранее подыскивающих объект преступного посягательства. Внешнюю привлекательность подобного объекта нельзя расценивать как "провокацию", как своеобразное приглашение к краже. То, что виновный действует с заранее обдуманным, но неопределенным умыслом и изобличается на специально подготовленном объекте, не устраняет наступления уголовной ответственности (но в рамках стадии покушения).

Тем более при оперативных разработках опасных преступников, подозреваемых в серийных тяжких насильственных посягательствах, особенно сексуальной направленности, вполне правомерными являются оперативные эксперименты, осуществляемые с помощью оперативных сотрудников, ведущих наблюдение в местах ожидаемого появления преступника. Здесь мы встречаемся с комплексом таких оперативно - розыскных мер, как наблюдение и оперативный эксперимент, а отчасти - отождествление личности и обследование участков местности (пп. 6-8, 14 ч. 1 ст. 6 Закона). Все эти мероприятия, предусмотренные Законом, могут носить как гласный, так и негласный характер. Вместе с тем, законодательное определение основных признаков конкретного вида мероприятий могло бы обеспечить четкую правовую основу деятельности спецслужб для решения задач оперативно-розыскной деятельности.

Иная ситуация - при выявлении лиц, совершающих незаконные сделки с валютными ценностями, когда по инициативе служб по борьбе с экономическими преступлениями гражданам через подставных лиц предлагается обмен долларов в целях их последующего задержания в совершении преступления, предусмотренного ст. 162-7 УК. Здесь "преступление" в чистом виде организуется на пустом месте и имеет место провокация, которая должна влечь безусловное прекращение уголовного преследования и ответственность соответствующих должностных лиц, дискредитирующих деятельность оперативных подразделений.

В целях устранения подобных явлений необходимо усиление ведомственного контроля, а также прокурорского надзора за законностью установленного порядка проведения соответствующих мероприятий и принимаемыми при этом решений, как это определено в ст. 21 Закона об оперативно-розыскной деятельности.