Получение должностным лицом доли от суммы договора - взятка или хищение?

Приобретенный за последние годы Генеральной прокуратурой России значительный опыт решения многочисленных квалификационных задач, возникающих при расследовании находящихся в производстве правоохранительных ведомств дел об экономических (хищения, налоговые, валютные, предпринимательские уголовно - наказуемые правонарушения) и должностных преступлениях, представляет интерес не только для использования в практической деятельности следственных органов, но и с точки зрения научного исследования.

По поводу некоторых положений, отстаиваемых работниками прокуратуры, в том числе и на страницах юридической периодики, ведутся горячие дискуссии, те или иные позиции даже становятся предметом переписки правоохранительных ведомств. Так, недавно руководители Министерства внутренних дел и Генеральной прокуратуры вступили в спор по поводу ряда подготовленных проф. Б. Волженкиным и автором настоящей статьи публикаций, посвященных определениям государственного имущества и должностного лица, имеющим большое значение для уголовно - правовой оценки действий банкиров и коммерсантов. В этом споре Генеральная прокуратура твердо отстаивала позиции законности и не допустила так называемого "расширительного толкования" определения должностного лица.

Следует, однако, заметить, что понятием субъекта должностных преступлений круг проблем применения статей седьмой главы Особенной части УК не исчерпывается. К сожалению, несмотря на очевидную значимость данной проблематики для правоохранительной практики, научное комментирование спорных случаев квалификации преступных посягательств "в сфере экономики" и связанных с ними должностных преступлений несколько, мягко говоря, зачахло.

И хотя работы, посвященные уголовно - правовой охране отношений в сфере предпринимательства, можно встретить все чаще, авторы этих публикаций и даже монографий в лучшем случае приводят весьма приблизительный перечень признаков новых "экономических" составов преступлений, фактически уклоняясь от обсуждения острых вопросов применения этих составов (может быть, эти вопросы попросту неизвестны ученым - криминалистам, не имеющим "выход на практику"?). Часто же название "Уголовно - правовые проблемы" не соответствует содержанию, поскольку последнее состоит лишь из довольно поверхностных описаний способов совершения преступлений, ввиду чего данные труды нельзя, пожалуй, отнести и к аналитическим исследованиям криминалистической характеристики тех или иных видов преступлений, совершаемых в бизнесе, в том числе и банковском.

Однако сейчас особенно остра необходимость именно в уголовно-правовом исследовании различных ситуаций, связанных с нарушением в сфере торгового и иного предпринимательства, банковской деятельности, налогообложения. И не будет лишним подчеркнуть, что значительная заслуга Генеральной прокуратуры состоит как раз в том, что ее сотрудники, активно привлекая к своей работе видных правоведов, пытаются по мере своих сил проводить такого рода научно - практические исследования, тем самым принимая деятельное участие в становлении законной и единообразной правоприменительной практики.

Автор, как прокурор - методист управления Генпрокуратуры, также имеет непосредственное отношение к этой деятельности, которая вполне может быть отнесена к одному из важных направлений прокурорского надзора за расследованием уголовных дел. В основу настоящей статьи положено составленное мною заключение по одному из квалификационных казусов, решение которого тем самым выносится на обсуждение заинтересованных юристов. Следует заметить, что данная конкретная следственная ситуация, породившая квалификационные задачи и потому поставленная на разрешение управления Генеральной прокуратуры по надзору за расследованием преступлений, весьма типична.

Ю. предъявлено обвинение в том, что он совместно с заместителем главы администрации города Е. и гендиректором АО "Салют" И. похитил государственное имущество в размере 98 тыс. долларов. Действия Ю. квалифицированы по ч. 3 ст. 147(1) УК.

Из материалов дела следует, что Ю. заключил ряд договоров с АО, возглавляемым И., а последнее - с администрацией города в лице Е. о продаже фирмой "Метла", представляемой Ю., стоматологического оборудования для нужд здравоохранения города. При этом покупатель (администрация) перечислял рублевый эквивалент валютной стоимости оборудования на банковский счет АО, которое, пользуясь имевшимся у него также и валютным счетом, переводило сумму стоимости оборудования в долларах фирме "Метла". При этом было оговорено, но не занесено в письменный текст договора, что Е. получает от фирмы "Метла" сумму, равную 10% от суммы сделки, а И. - 4%, что в целом составило 98 тыс. долларов. По имеющимся в деле сведениям, указанные средства были помещены на именные счета Е. и И. в банке в Израиле. Именно эти денежные средства следствие и посчитало суммой похищенного государственного имущества.

Что касается суммы, полученной Е. и составляющей 10% суммы сделки, то возник вопрос о том, являются эти деньги предметом взятки или предметом хищения. При решении данного вопроса необходимо учесть следующее.

Е. потребовал указанную сумму, относясь безразлично, как можно судить по представленным материалам, к источнику этих средств. А они могли являться либо взяткой, либо похищенным государственным имуществом.

О взятке можно говорить, когда сумма сделки была определена сторонами или даже одной стороной - продавцом еще до высказанного Е. требования и после изложения им своего требования не увеличилась.

В данном случае в сумму сделки, как изначально и предполагалось, была включена стоимость закупленного "Метлой" оборудования, а также прибыль. Государство, администрация не понесли прямого материального ущерба от того, что требование Е. было удовлетворено: передача ему указанной суммы не была связана с дополнительным изъятием средств администрации путем увеличения стоимости сделки. А полученные Е. 10% явились частью прибыли фирмы, т.е. принадлежащим ей имуществом. При таких условиях признаки хищения отсутствуют.

Во втором же случае необходимость удовлетворения требований Е. могла вызвать увеличение суммы сделки именно на причитающиеся заместителю главы администрации 10%. И тогда объективно получается, что эта сумма была с использованием указанной сделки изъята Е., передана фирме "Метла" с обязательным условием ее дальнейшей передачи лично Е., а затем отдана ему и им присвоена. На признаки хищения: безвозмездность изъятия, прямой ущерб от него - также указывает то, что если бы незаконные требования со стороны Е. отсутствовали, размер денежных средств, указанный в договоре и выплаченный администрацией по сделке, должен был быть меньшим как раз на указанную сумму - 10%.

В зависимости от уголовно - правовой оценки действий Е., действия Ю. в первом случае могут быть квалифицированы как посредничество во взяточничестве либо как соучастие в даче взятки (передал директору фирмы "Метла" Л. требование Е., договаривался с последним о передаче взятки, как работник фирмы "Метла" организовал открытие именного счета Е. в банке в Хайфе и перечисление на этот счет средств фирмы), где взяткодателем является руководитель фирмы - собственника переданных денежных средств, либо как соучастие в преступлении, предусмотренном ч. 3 ст. 147(1) УК (хищение государственного имущества путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением, совершенное в крупных размерах).

При обсуждении данной проблемы, организованной оргметодотделом упомянутого управления Генпрокуратуры, были высказаны и иные точки зрения. В частности, предлагалось расценивать последний из двух возможных вариантов рассматриваемых событий как совокупность получения Е. взятки и злоупотребления им служебным положением, где существенным вредом, по мнению сторонников данной позиции, следует признать переплату администрацией определенной суммы. С таким предложением, однако, согласиться сложно, поскольку в таком случае разрывается вполне очевидная связь действий, состоящих в получении 10% доли и заключении договора с излишней переплатой как раз на указанную сумму. Связующим звеном здесь являются данные денежные средства, которые включаются в договор с единственной целью - быть переданными в дальнейшем Е., а не с целью фактически оплатить покупку оборудования.

Поскольку, по утверждению следствия, существует вероятность того, что требования Е. и факт получения им указанных денежных средств будут доказаны, однако полученными доказательствами не будет установлено, являлись эти деньги взяткой или похищенным имуществом, надзирающим прокурором был поставлен вопрос об идеальной совокупности получения взятки с хищением путем злоупотребления Е. служебным положением. При этом вся полученная им сумма одновременно должна быть расценена и как предмет взятки, и как предмет хищения.

Однако, по мнению директора института прокуратуры в Санкт - Петербурге проф. Б. Волженкина (разделяющего, кстати, ту точку зрения, что второй из рассматриваемых нами вариантов следует расценивать именно как хищение, а не как совокупность должностных преступлений), идеальная совокупность здесь невозможна, так как, являясь основным исполнителем хищения определенных денежных средств, Е. не может одновременно быть их взяткополучателем. С этим мнением, думается, следует согласиться.

Второй квалификационной проблемой современной деловой практики в данной ситуации является возможность оценки как хищения действий И. Представляется, что получение этим лицом 4% от суммы сделки не может быть расценено как хищение государственного имущества, поскольку оно является законным вознаграждением за услугу, предоставленную АО администрации города. Гражданское законодательство предусматривает возмездность оказания услуг.

Другое дело, что в этом случае речь может идти о присвоении И. средств, принадлежащих возглавляемой им фирме - АО "Салют". При обсуждении данной ситуации была выдвинута та точка зрения, что действия И. могут не содержать признаков состава хищения путем присвоения, а охватываются ст. 148(3) УК, предусматривающей ответственность за "причинение имущественного ущерба собственнику путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения". При этом указывалось, что отсутствует такой признак хищения, как реальное изъятие имущества, принадлежащего фирме "Салют".

Как поясняли сторонники этой точки зрения, И., получив от администрации денежные средства (в размере 4% от суммы сделки), был обязан передать их своему предприятию путем помещения на банковский счет последнего или использования в интересах АО. Однако завладение этими средствами не означало их изъятие у фирмы. И., завладев средствами, не отдал АО должного, чем и причинил имущественный ущерб. В данном случае остается неоплаченной услуга, оказанная АО администрации. Таким образом, нет признака хищения - изъятия чужого имущества (чужим оно является потому, что И., будучи даже одним из участников АО, не обладает правом собственности на его имущество).

Представляется, впрочем, что данная позиция неверна, и в действиях И. можно усмотреть признаки хищения путем присвоения. Однако важно установить правильную аргументацию такого решения, поскольку основано оно может быть и на неправильных доводах.

Так, некоторые сторонники оценки рассматриваемых действий как хищения считают, что И. все-таки указанным образом похищается стоимость услуги, фактически безвозмездно оказываемой его предприятием администрации. Однако как хищение можно расценить только похищение имущества, статья же 128 Гражданского кодекса, определяющая перечень объектов гражданских прав, разделяет имущество и услуги; последние к имуществу не относятся и не могут являться предметом хищения.

Если говорить о позиции Пленума Верховного Суда СССР, который в Постановлении от 11 июля 1972 г. "О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества" указал на кассира как на субъекта хищения в форме присвоения, то должно признать, что это не означает, будто речь можно вести о хищении кассиром, скажем, кинотеатра, стоимости услуг, которые оказывает кинотеатр, и билеты на киносеансы которого продает данный кассир, присваивая затем выручку.

Речь в рассматриваемом случае идет о том, что в ведении лица, в его фактическом обладании находятся денежные средства, которые с момента получения являются собственностью предприятия, учреждения, а не его личной, так как получены они им как руководителем предприятия, работником организации именно за оказание услуг, выполненных предприятием или организацией.

Поэтому действия И. следует квалифицировать как хищение средств, принадлежащих возглавляемой им фирме - АО "Салют", путем их присвоения. Однако данный случай является как раз тем исключением, когда без выяснения мнения предположительно пострадавшей стороны нельзя решить вопрос о возбуждении уголовного дела в отношении И.

Говоря о противоправности изъятия применительно к данной ситуации, речь следует вести о том, что сам факт изъятия денежных средств может не расцениваться как причинивший ущерб, если по установившимся между акционерами (быть может, кроме И., их еще двое - трое) и И. неписаным правилам весь фактический доход от подобного рода сделок поступает лично И. как лицу, которому удалось организовать проведение данной сделки. Либо этот доход делится между всеми акционерами. В данной ситуации получается, что в момент изъятия денежных средств эти действия совершаются не вопреки воле остальных учредителей, обладающих в совокупности (путем вынесения решения на общем собрании акционеров) правом принимать значимые для деятельности АО решения, а в соответствии с их волеизъявлением. Таким образом, во-первых, реальное "убытие" средств АО не просто не признается его акционерами как имущественный ущерб, но и фактически, объективно им не является и, во-вторых, отсутствует такой признак хищения, как противоправность завладения, так как И. завладевает имуществом на праве, вытекающем из волеизъявления всех фактических законных владельцев (владельцев - условно, скорее с точки зрения экономической, но не правовой) имущества предприятия.

Следует сказать, что в данном случае нельзя оставлять без внимания вопрос о наличии в действиях указанных лиц сокрытия их личных доходов либо доходов предприятия. Однако данная проблема не является предметом рассмотрения настоящей публикации.