5.3.2 Защита коммерческой тайны на предприятии.

Отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, передачей такой информации, охраной ее конфиденциальности, регулирует Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне».

Правовое обеспечение.

Законодательно различные аспекты коммерческой тайны (КТ) регулируются: Конституцией РФ, Трудовым кодексом РФ, Гражданским кодексом РФ, Уголовным кодексом РФ, Налоговым кодексом РФ, Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», Федеральным законом от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», а также иными федеральными законами и целым рядом подзаконных актов.

Информация, составляющая коммерческую тайну²⁰ - должна иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении нее обладателем²¹ введен режим коммерческой тайны²².

Коммерческая тайна обеспечивает конфиденциальность информации, которая позволяет ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

Для обеспечения правового сопровождения необходимо выполнение 3-х следующих условий:

1. Во-первых, говорить о действительной или потенциальной коммерческой ценности следует только в том случае, если владелец информации, используя её, может получить коммерческую выгоду (прибыль).

До начала фактического использования определить ценность информации нельзя, ценность информации устанавливается лишь в ходе её использования. Из числа сведений, составляющих КТ, исключаются те, которые не представляют интереса для конкурентов и не могут быть использованы третьими лицами для достижения своих целей. Известность сведений должностным лицам различных организаций, которым эти сведения стали известны в связи с выполнением ими служебных обязанностей и на которых лежит обязанность по сохранению этих сведений в тайне, не препятствуют признанию информации коммерческой тайной.

2. Во-вторых, к информации, составляющей коммерческую тайну, у третьих лиц не должно быть свободного доступа на законном основании.

В соответствии с Федеральным законом режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении следующих сведений:

• содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

• содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

• о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

• о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

• о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;

• о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

• о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

• об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

• о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

• о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

• обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

3. В-третьих, обладатель информации должен принять все необходимые меры к охране её конфиденциальности.

Режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации, составляющей КТ, следующих мер по охране ее конфиденциальности:

1. определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

2. ограничение доступа к информации, составляющей КТ, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;

3. учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей КТ, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

4. регулирование отношений по использованию информации, составляющей КТ, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

5. нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую КТ, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем и место жительства).

• При отсутствии хотя бы одного из вышеперечисленного признака информация не может быть отнесена к коммерческой тайне, а, следовательно, получить и правовую охрану.

Ответственность за разглашение КТ.

	Вид	Статья	Комментарий
1	Дисциплинарная	Ст.192 ТК РФ	за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: замечание; выговор; увольнение по соответствующим основаниям.
2	Материальная	Ст.243 ТК РФ	при полной материальной ответственности размер выплаты не ограничивается размером заработной платы работника, работник обязан компенсировать причиненный вред в полном объеме вне зависимости от материального благосостояния и заработной платы.
3	Административная	Ст.13.14 КоАП	влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей.
4	Уголовная	Ст.183 УК РФ	при наличии состава преступления УК РФ предусматривает ответственность за незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну.

Работодателю необходимо помнить, что при рассмотрении трудового дела в суде в связи с увольнением работника по основаниям, предусмотренным подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, ему предстоит доказать не только то, что сведения, разглашенные работником, являются конфиденциальными, но и целый ряд обстоятельств:²³

1) разглашение сведений, носящих конфиденциальный характер, допустил данный работник;

2) работник включен в перечень лиц, имеющих доступ к конфиденциальной информации;

3) сведения, составляющие КТ, разглашенные работником, были получены им при исполнении служебных обязанностей;

4) разглашение сведений произошло в результате нарушения им установленного работодателем режима конфиденциальности информации, т.е. правил получения, хранения, комбинирования, передачи или любого другого использования этой информации;

5) обязанность соблюдать КТ предусмотрена соглашением сторон трудового договора;

6)) с порядком соблюдения КТ, а также с перечнем сведений, отнесенных к конфиденциальной информации, работник был ознакомлен до поступления на работу (до подписания трудового договора);

7) наличие вины в действиях работника (независимо от наличия или отсутствия умысла в противоправном поведении работника.

Концепция засекречивания.

При отнесении информации к категории «коммерческая тайна» необходимо помнить, что неоправданная засекреченность коммерческой информации может нанести значительный ущерб вашему бизнесу. При излишнем засекречивании коммерческой информации рост расходов на эти цели не адекватен снижению вероятности утечки действительно ценных сведений. Практика показывает, что при охране КТ возможные потери от утечки информации часто имеют конкретную стоимостную оценку. Поэтому и затраты на защиту такой информации должны быть экономически ограничены суммой возможных потерь (принцип экономической целесообразности).

• Необходимо определить – какая информация должна быть отнесена к коммерческой тайне и требует защиты, каков срок ее «хранения» в качестве тайны, какие ее части наиболее важны.

Меры по охране конфиденциальности информации признаются разумно достаточными, если:

1. исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя;

2. обеспечивается возможность использования информации, составляющей коммерческую тайну, работниками и передачи ее контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны.

Целесообразно охранять как коммерческую тайну только ту часть информации предприятия, которая обеспечивает возможность расширять рынок сбыта продукции, существенно улучшать ее качество, заключать особо выгодные сделки с партнерами.

Важность информации определяется ее ценностью (полезностью) для предпринимателя, которая должна включать следующие характеристики - достоверность, полноту, актуальность и своевременность - т.е. создать субъекту ФХД выгодные условия для принятия оперативного решения и получения эффективного результата.

Прежде чем приступить к определению информации, относящейся к категории КТ, предприниматель должен учесть, что вся имеющаяся информация по степени конфиденциальности, утрата которой вызывает различные по тяжести последствия, может быть распределена по группам:

1. Высшая степень конфиденциальности. Данная информация является ключевой в деятельности фирмы, основой ее нормального функционирования. Утрата или разглашение этой информации нанесет непоправимый ущерб деятельности фирмы. Это – угроза высокой степени тяжести, последствия реализации которой могут ликвидировать саму фирму.

2. Строго конфиденциальная информация. Утечка этой информации может вызвать значительные по тяжести последствия. Это информация о стратегических планах фирмы, о перспективных соглашениях и т.п.

3. Конфиденциальная информация – ее разглашение наносит фирме ущерб, сопоставимый с текущими затратами фирмы, ущерб может быть преодолен в сравнительно короткие сроки.

4. Информация ограниченного доступа – ее утечка оказывает незначительное негативное воздействие на экономическое положение фирмы (должностные инструкции, структура управления).

5. Открытая информация. Ее распространение не представляет угроз экономической безопасности фирмы. Наоборот, отсутствие данной информации может оказать негативное воздействие на экономическое положение фирмы.

Каким же образом можно осуществить разграничение информации открытой и той, которая нуждается в защите? Для этого следует использовать следующие критерии:

1. вероятность угрозы экономической безопасности фирмы в случае получения данной информации конкурентами;

2. возможность защиты информации с помощью общих, либо специальных мер защиты;

3. экономическая целесообразность защиты информации.

По функционально-целевому признаку выделяются следующие составляющие КТ:

1. Деловая информация:

• сведения о контрагентах;

• сведения о конкурентах;

• сведения о потребителях;

• сведения о деловых переговорах;

• коммерческая переписка;

• сведения о заключенных и планируемых контрактах.

2. Научно-техническая информация:

• содержание и планы научно-исследовательских работ;

• содержание “ноу-хау”, рационализаторских предложений;

• планы внедрения новых технологий и видов продукции;

3. Производственная информация:

• технология;

• планы выпуска продукции;

• объем незавершенного производства и запасов;

• планы инвестиционной деятельности.

4. Организационно-управленческая информация:

• сведения о структуре управления фирмой не содержащиеся в уставе;

• оригинальные методы организации управления;

• система организации труда.

5. Маркетинговая информация:

• рыночная стратегия;

• планы рекламной деятельности;

• планы обеспечения конкурентных преимуществ по сравнению с продукцией других фирм;

• методы работы на рынках;

• планы сбыта продукции;

• анализ конкурентоспособности выпускаемой продукции.

6. Финансовая информация:

• планирование прибыли, себестоимости;

• ценообразование – методы расчета, структура цен, скидки;

• возможные источники финансирования;

• финансовые прогнозы.

7. Информация о персонале фирмы:

• личные дела сотрудников;

• планы увеличения (сокращения) персонала;

• содержание тестов для проверки вновь принимаемых на работу.

8. Программное обеспечение:

• программы;

• пароли, коды доступа к конфиденциальной информации, расположенной на электронных носителях.

Как правило, именно перечисленная выше информация в наибольшей степени интересует партнеров, банки, конкурентов, криминальные структуры. По оценкам экспертов, потеря лишь четверти информации, относимой к категории коммерческой тайны, обеспечивает весомые преимущества конкурентам и в течение нескольких месяцев приводит к банкротству половины фирм, допустивших утечку сведений. В рыночной экономике информация является товаром и ее получение, хранение, передача и использование должны подчиняться законам товарно-денежных отношений. Каждый собственник имеет право охранять свои интересы и защищать необходимую информацию, получая при этом определенную свободу предпринимательства.

• В отличие от государственных и военных секретов коммерческая тайна является собственностью конкретного предприятия. Ее главное назначение - обеспечивать предприятию экономические преимущества в конкурентной борьбе.

Некоторые ВЫВОДЫ.

1. Специалисты научно-технических, производственных, экономических и других служб предприятия должны научиться правильно (в стоимостной форме) оценивать предполагаемые и реальные потери фирмы вследствие утечки информации, относимой к категории коммерческой тайны.

Точный стоимостный расчет совокупной величины всех потерь достаточно сложен, трудоемок, а иногда и невозможен из-за отсутствия достоверных исходных данных. Поэтому в большинстве случаев достаточно укрупненной экспертной оценки потерь предприятия, обусловленных несоблюдением требований защиты информации. Компенсация перечисленных выше потерь предприятия требует нередко значительных дополнительных затрат, что снижает эффективность производства в целом и возможность успеха в конкурентной борьбе. О целесообразности построения надежного механизма защиты коммерческой тайны говорит и тот факт, что в странах с развитой рыночной экономикой предприятия и организации, по данным экспертов, расходуют на борьбу с промышленным шпионажем до 20% получаемой чистой прибыли.

2. Экономическая безопасность предприятия может нарушаться, прежде всего, в том случае, когда его сотрудники подрабатывают по совместительству в других местах.

При этом используется документация (методики, чертежи, программы), созданная на основном предприятии, но юридически не закрепленная в его собственности. Именно эта интеллектуальная продукция (знания и технология) нередко составляет наиболее ценный капитал предприятия. Для решения проблемы на предприятиях целесообразно укрепить соответствующие подразделения патентно-лицензионных отделов, ввести необходимых специалистов в маркетинговые службы, организовать собственными усилиями эффективную систему защиты информации.

3. На практике случаются ситуации, когда предполагаемый контрагент не желает представлять некоторые документы, ссылаясь на коммерческую тайну - это касается бухгалтерского баланса, налоговых расчетов, справки из налогового органа о состоянии расчетов с бюджетом.

В данной ситуации целесообразно предложить заключить соглашение о конфиденциальности.²⁴ Следует заметить, что с каждым годом все большее количество компаний без колебаний предоставляют необходимые данные. Так, например, только после оценки качества кредитного менеджмента и финансовой отчетности предприятия страховая компания приступает к оценке кредитных рисков покупателей и устанавливает им кредитные лимиты. Страховая компания самостоятельно связывается с компаниями-покупателями и просит их представить бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках за три последних года.²⁵

4. Должен ли работодатель для обеспечения защиты коммерческой тайны принимать внутреннее положение о коммерческой тайне²⁶ и знакомить с ним каждого работника под роспись? Или достаточно положения в трудовом договоре, предусматривающего обязанности работника по охране коммерческой тайны, и, в качестве приложения к трудовому договору, перечня информации, составляющей коммерческую тайну работодателя?

Положение о коммерческой тайне не относится к обязательным локальным актам. Трудовой кодекс РФ не обязывает работодателя с целью обеспечения защиты коммерческой тайны принять внутреннее положение о коммерческой тайне и ознакомить с ним под роспись каждого работника. Как следует из ст. 57 ТК РФ, условие о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной) вносится в трудовой договор при наличии такой необходимости и не относится к числу обязательных условий трудового договора.²⁷

Однако если дополнительное условие трудового договора, к которому относится трудовая обязанность работника не разглашать охраняемую законом коммерческую тайну организации, не было включено в него (ч. 4 ст. 57 ТК РФ), то работодатель согласно части 1 ст. 4 и статье 60 ТК РФ не может заставить работника принудительно выполнять условие, отсутствующее в договоре.

Для обеспечения защиты коммерческой тайны работодателю будет достаточно в трудовом договоре с работником определить перечень информации, составляющей коммерческую тайну, порядок доступа работника к такой информации и урегулировать порядок использования работником полученной информации, составляющей коммерческую тайну, а также нанести на материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, соответствующие грифы и вести учет лиц, имеющих доступ к информации, составляющих коммерческую тайну.