Глава 1. Правовая природа ду
§ 1. Ду и конструкция ограниченного вещного права
Для того чтобы определить, является ли ДУ ПИФами разновидностью общей модели ДУ, необходимо в самых общих чертах определить сущность последней. Как представляется, для установления места ДУ в системе институтов российского гражданского права принципиальными являются следующие моменты: во-первых, разделение отношений, связанных с ДУ, на две части <1>: внутренние (между учредителем и управляющим <2>), содержанием которых является обязательство управляющего по оказанию услуг учредителю <3>, и внешние (между учредителем и третьими лицами, а также между управляющим и третьими лицами <4>), содержание которых предварительно можно обозначить в самом общем виде как возможность управляющего осуществлять и отчуждать права, находящиеся в управлении <5>; во-вторых, осуществление ДУ в интересах и за счет учредителя, из чего, в частности, вытекает включение в состав управляемого имущества всего приобретаемого в связи с ДУ, ответственность учредителя всем своим имуществом по долгам, связанным с ДУ (п. п. 1 и 2 ст. 1012, п. 1 ст. 1016, п. 2 ст. 1020, п. 2 ст. 1021, п. п. 1 и 3 ст. 1022 ГК РФ), и бронирование управляемых прав от взыскания по долгам управляющего, не связанным с ДУ; в-третьих, ограничение возможностей учредителя в отношении управляемых прав в связи с осуществлением таких возможностей управляющим.
--------------------------------
<2> Общая модель ДУ допускает существование еще одного участника данных отношений - выгодоприобретателя (п. 1 ст. 1012 ГК РФ), однако, учитывая то, что его можно отнести к числу факультативных участников (т.е. тех, участие которых не обязательно для конструирования данного отношения), а также то, что действующий Закон об ИФ не предусматривает его участия в ДУ ПИФами, отношения с участием выгодоприобретателя в настоящем исследовании не анализируются. Отметим только, что при этом мы имеем в виду под выгодоприобретателем отличное от учредителя лицо, в интересах которого осуществляется ДУ (такого понимания придерживаются п. 1 ст. 1012, п. 1 ст. 1016, п. 4 ст. 1020, п. 2 ст. 1021, п. п. 1 и 4 ст. 1022, п. 1 ст. 1024 ГК РФ, в то время как в п. 2 ст. 1012 под выгодоприобретателем понимается в том числе и учредитель, если ДУ осуществляется в его интересах (ср. п. 4 ст. 209). Это последнее понимание встречается иногда и в подзаконных актах - абз. 7 п. 1.5 Положения о ДУ ЦБ).
<3> См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3 (автор гл. 15 - В.В. Витрянский); Горбунов В.В. Договор доверительного управления имуществом: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 34; Михеева Л.Ю. Указ. соч.; Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 433. Природа внутренних отношений вызывает мало споров в литературе.
<4> В то время как наличие внутренних отношений закрепляется в самом определении договора ДУ (п. 1 ст. 1012 ГК РФ), о существовании внешних отношений говорят п. 3 ст. 1012, п. 2 ст. 1018, п. 1 ст. 1019, п. п. 2 и 3 ст. 1022 и абз. 2 ст. 1025 ГК РФ.
<5> Основные споры ведутся исследователями относительно природы именно внешних отношений.
Одной из наиболее популярных для сравнения с ДУ конструкций является ограниченное вещное право, при этом спектр позиций широк: наиболее полярными являются позиции, согласно которым право управляющего (в его внешних отношениях) есть ограниченное вещное право <1> либо, наоборот, обязательственное <2>, их пытается примирить другая позиция о том, что оно является обязательственным с вещно-правовыми элементами <3>. Действительно, возможность управляющего осуществлять своими действиями правомочия собственника на переданную в ДУ вещь, в том числе в отношении третьих лиц (п. 3 ст. 1012 и п. 3 ст. 1020 ГК РФ), схожа по содержанию с ограниченным вещным правом; кроме того, концепция ограниченного вещного права позволяет объяснить ограничение возможности учредителя осуществлять свое право собственности, ибо ограниченное вещное право является для собственника обременением его права собственности <4>. Установление того, является ли схожесть тождеством либо нет, предполагает выявление достаточных и необходимых признаков ограниченного вещного права, чему посвящено множество работ <5>, при том что этот вопрос остается крайне дискуссионным, вплоть до отрицания вообще такой категории, как вещное право, как отличного от права обязательственного <6>, и рамки данного исследования не позволяют ее продолжать. По нашему мнению, уже достаточным препятствием для признания права управляющего вещным является одно из правомочий управляющего, а именно правомочие распоряжения управляемым имуществом путем его отчуждения.
--------------------------------
Сразу оговоримся, существует мнение, согласно которому гл. 53 ГК РФ сконструирована в основном для ДУ путем использования имущества и распоряжения им без отчуждения <1>. Представляется, что такая позиция противоречит нормам упомянутой главы: из п. 2 ст. 1012, п. 1 ст. 1020 <2> и ст. 1025 ГК РФ, напротив, следует, что по общему правилу управляющий может свободно распоряжаться управляемым имуществом (кроме недвижимости и ценных бумаг), в том числе путем его отчуждения <3>, если иное не предусмотрено договором. На возможность отчуждения управляемого имущества косвенным образом указывает и п. 2 ст. 1020 ГК РФ, ибо одним из наиболее распространенных случаев приобретения прав в результате действий по ДУ будет отчуждение управляемого имущества для получения за него другого поступающего в управление имущества <4>. Важно и то, что в настоящее время основным наиболее привлекательным объектом ДУ являются ценные бумаги <5>, а ДУ ценными бумагами немыслимо без возможности для управляющего по распоряжению управляемыми бумагами, ибо такое ДУ состоит в том, что для достижения максимальной прибыли и снижения риска убытков лицу, осуществляющему этот вид деятельности, постоянно приходится осуществлять так называемую диверсификацию имеющегося у него портфеля ценных бумаг, т.е. периодически изменять состав этого портфеля с целью приведения его структуры в соответствие с конъюнктурой фондового рынка, иначе говоря, продавать одни ценные бумаги и покупать другие, имеющие большую инвестиционную привлекательность в данный момент <6>. Таким образом, управляющий получает возможность отчуждения (передачи) права собственности третьим лицам. Заметим, что ГК РФ в гл. 53 прямо не говорит о том, что лицо, которому управляющий отчуждает управляемое имущество, приобретает на него право собственности <7>, однако иной вывод (что этого не происходит) заставил бы нас признать, что никто не стал бы приобретать имущество у управляющего, что лишило бы ДУ смысла. Между тем, руководствуясь идущим еще из римского права принципом, согласно которому никто не вправе передать другому больше прав, чем имеет сам (nemo ad alium plus juris transfere potest, quam ipse habet <8>), мы должны задуматься: как, обладай он ограниченным вещным правом, т.е. правом, всегда заведомо более узким по содержанию, нежели право собственности, управляющий передавал бы другому лицу не свое ограниченное вещное право, а более широкое по содержанию право собственности? Невозможность ответа на этот вопрос и приводит нас к тому, что право управляющего не может быть раскрыто как ограниченное вещное право <9>, ибо, по нашему мнению, не может существовать ограниченного вещного права, позволяющего его субъекту отчуждать право собственности на вещь <10>, <11>. Против этого на первый взгляд свидетельствует существование таких ограниченных вещных прав, как права хозяйственного ведения и оперативного управления <12>, а также права залога и удержания <13>. Действительно, реализация этих прав может приводить к приобретению права собственности на вещь, являющуюся их объектом, третьим лицом (ст. 294, п. 1 ст. 295, п. 1 ст. 296, п. 1 ст. 297, п. 1 ст. 298, п. 3 ст. 299, ст. ст. 350 и 360 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Липавский В. Указ. соч. С. 48. В.В. Горбунов пишет, что управляющий вправе распоряжаться управляемым имуществом в пределах, не связанных с переходом права собственности на это имущество (Горбунов В.В. Указ. соч. С. 12). Сходной позиции, по-видимому, придерживается и Е.А. Суханов, отмечающий, что УК ПИФов формально призваны осуществлять ДУ средствами инвесторов, а фактически вправе отчуждать эти средства, а не управлять ими (Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. проф. Е.А. Суханова. С. 89). Схожим образом высказывается и С.И. Ковалев: по его мнению, в ГК РФ в гл. 53 в отношении переданного в ДУ имущества "в основном применяется термин "использование", следовательно, распоряжение таким имуществом предусмотрено как исключение из правил" (Ковалев С.И. Указ. соч. С. 126). И хотя, конечно же, дело не в количестве, а в качестве регулирования, отметим, что на самом деле в гл. 53 ГК РФ о распоряжении говорится два раза (п. 1 ст. 1020 и ст. 1025), а об использовании имущества - только один раз (ст. 1023). Но и в этом последнем случае вызывает сомнение обоснованность указания на получение доходов от использования имуществом - на деле более вероятны доходы от распоряжения им.
<2> Видимо, для еще большей несомненности возможности управляющего распорядиться управляемым имуществом, проект закона о ДУ в абз. 1 ст. 5 (прообраз п. 1 ст. 1020 ГК РФ) указывал: управляющий имуществом вправе совершать все юридические и фактические действия, в том числе по распоряжению им. Схожая формулировка содержится и в п. 2 ст. 858 Модельного ГК СНГ.
<3> Показательно, что в проекте закона о ДУ, который, по-видимому, лег в основу гл. 53 ГК РФ, специальные нормы в отношении недвижимости и ценных бумаг, которые в последней разъясняют о распоряжении ими, говорят об их отчуждении (абз. 1 ст. 5 и п. "г" ч. 2 ст. 13); то же (в отношении недвижимости) и в п. 3 ст. 865 Модельного ГК СНГ.
<4> В.В. Горбунов полагает, что в п. 2 ст. 1020 ГК РФ речь идет о вновь приобретенном имуществе, включаемом не взамен выбывшего, а дополнительно к ранее переданному (Горбунов В.В. Указ. соч. С. 13). Это его утверждение, как видно, основано как раз на критикуемом тезисе о невозможности для управляющего отчуждать управляемое имущество.
<5> Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М.: Статут, 1999. С. 182.
<6> Бороздин П.Ю. Ценные бумаги и фондовый рынок: Учебное пособие. Ч. 1. М., 1994. С. 25; Воеводская Н. Маркетинг рынка трастовых услуг // Хозяйство и право. 1995. N 2. С. 74.
<7> Вообще, как представляется, в гл. 53 ГК РФ была бы нелишней норма, подобная ст. 299 ГК РФ, о том, что приобретение и прекращение права ДУ происходят по тем же правилам и с теми же последствиями, что и приобретение и прекращение права собственности, в том числе при отчуждении вещи управляющим на нее прекращается право собственности учредителя и возникает право собственности приобретателя, а при приобретении вещи управляющим на нее прекращается право собственности отчуждателя и возникает право собственности учредителя. Как представляется, в том числе этот смысл имел и п. 4 Указа о трасте, предлагают закрепить такое правило (для отчуждения управляющим имущества) авторы проекта закона о ДУ ЦБ (п. 1 ст. 23).
<8> "Это положение, сформулированное римским юристом Ульпианом, лежит в основе всякого правопреемства" (Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 320).
<9> По крайней мере оно не может быть объяснено только как вещное право. Можно пытаться объяснять правомочия владения, пользования и распоряжения (не путем отчуждения) через вещное право, а правомочия отчуждения через какую-то иную конструкцию, но тогда сама общая модель ДУ не будет представлять чего-то целого, что, как представляется, не позволяет прибегнуть к такому решению.
<10> Это, конечно же, не отрицает возможности отчуждения самих ограниченных вещных прав, которая вполне допустима, ибо здесь управомоченный не передает больше, чем имеет сам. Как справедливо отмечает Е.А. Баринова, обладатель вещного права в рамках того права, которое ему предоставлено, обладает всей полнотой власти (Баринова Е.А. Указ. соч. С. 147 - 148).
<11> Как отмечает С.Г. Шевцов, "законодательство не допускает выделения из состава права собственности правомочия распоряжения и его отчуждения другому лицу без перехода самого субъективного права" (Шевцов С.Г. Продажа имущества неуправомоченным лицом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 12 - 13).
<12> Вещно-правовая природа этих прав подвергается сомнению (см., напр.: Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский; Исследовательский центр частного права. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 243), в частности, высказываются предложения о признании их корпоративными правами (Гражданское право: Учебное пособие. В 4 т. Т. 2 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 159 (автор гл. 23 - Е.А. Суханов); Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица по российскому гражданскому праву: Дис. ... докт. юрид. наук. Т. I. М., 2004. С. 16), но если все же считать их вещными, то они могут быть выдвинуты как пример нарушения рассматриваемого тезиса.
<13> Правовая природа залога и удержания (вещная или обязательственная) является предметом широкой дискуссии, мы не имеем здесь возможности принимать в ней участие, а только учитываем, что против нашего аргумента о невозможности существования ограниченного вещного права, предоставляющего возможность отчуждения права собственности, могут возразить сторонники (см., напр.: Анисимова Т.В. Указ. соч. С. 151; Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 365 - 366 и 368 (автор гл. 15 - В.В. Чубаров); Гражданское право: Учебное пособие. В 4 т. Т. 2 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 147 и 157 - 159 (автор гл. 23 - Е.А. Суханов); Копылов К.В. Залоговое обязательство в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 5, 11 - 12 и 15; Право и собственность. С. 200 (автор гл. 6 - Е.Б. Осипов); Покровский И.А. Указ. соч. С. 208; Скловский К.И. К проблеме обеспечения прав кредитора (залог, арест имущества, иск) // Собственность в гражданском праве. С. 439; Турышев П.В. Указ. соч. С. 93; Чередникова М.В. Указ. соч. С. 124) вещно-правовой концепции залога и (или) удержания. Кроме того, отметим, что нас в залоге и удержании интересует возможность их вещно-правовой квалификации в части перехода вещи в собственность другого лица, а не в части владения и пользования вещью.
Прежде всего, отметим, что не во всех случаях залога речь идет об отчуждении имущества третьему лицу: так, у залогодержателя есть возможность приобрести заложенное имущество по соглашению с залогодателем при объявлении торгов несостоявшимися (абз. 1 п. 4 ст. 350 ГК РФ), а также оставить предмет залога за собой при объявлении несостоявшимися повторных торгов (абз. 2 п. 4 ст. 350 ГК РФ) - в этих случаях очевидно, что залогодержатель не отчуждает имущество третьему лицу, а приобретает это имущество в свою собственность, в связи с чем обсуждаемой нами проблемы не возникает. Основным же способом реализации заложенного имущества является продажа его в порядке, установленном для исполнительного производства (п. 1 ст. 350 ГК РФ); при нем, хотя и не исключено приобретение вещи залогодержателем, которому ничто не препятствует купить вещь, в том числе участвовать в торгах, тем не менее чаще всего предмет залога приобретается третьим лицом. Однако этот способ означает, что реализацию заложенного имущества осуществляет специализированная организация <1> на основании договора с судебным приставом (п. п. 2 и 3 ст. 54 и ст. 62 Закона об исполнительном производстве <2>), а не залогодержатель, в связи чем при реализации заложенного имущества именно данным образом не обнаруживается права именно залогодержателя отчуждать вещь. Можно было бы попытаться признать такую специализированную организацию осуществляющей в качестве представителя право залогодержателя на отчуждение имущества, однако это было бы очень странное представительство, ибо сам представляемый в принципе не мог бы осуществить свое право, как бы он этого ни хотел <3>, что не позволяет встать на такую позицию. Между тем вопрос о том, как осуществляется распоряжение заложенным имуществом, не может остаться без ответа, если мы хотим оставаться в рамках требования об отчуждении права собственности только собственником. В связи с этим представляется более обоснованной позиция, согласно которой стороной в договоре купли-продажи, заключаемом в ходе реализации имущества по Закону об исполнительном производстве, является должник <4>, а судебный пристав (либо специализированная организация) является его законным представителем. Противоположная же позиция, при которой стороной этого договора должник не является, как не являются его представителями ни судебный пристав, ни специализированная организация <5>, оставляет неясным механизм отчуждения права собственности <6>.
--------------------------------
<1> Единственной такой организацией в настоящее время является Российский фонд федерального имущества (п. 1 Постановления Правительства РФ от 19.04.02 N 260).
<2> К сожалению, приведенные нормы прямо не говорят о том, что договор заключается именно с судебным приставом, а также о том, что договор заключается не только при продаже движимого, но и при продаже недвижимого имущества, однако это вытекает из их смысла, в связи с чем именно такое понимание они находят в литературе (Голубева А. Замещение должника // ЭЖ-Юрист. 2004. N 10; Скороходов С. Проблемы комиссионной продажи имущества // ЭЖ-Юрист. 2004. N 7).
<3> Законодательству известен случай, когда представляемый не может осуществлять свои права лично (законное представительство недееспособных и малолетних), однако он, во-первых, связан с особенностями субъекта права, а во-вторых, исключает личное осуществление прав а только на период недееспособности - большинство малолетних когда-нибудь вырастут, а любой психически больной человек может выздороветь (по крайней мере на это дает надежду если не медицинская наука, то п. 3 ст. 29 ГК РФ, не устанавливающий каких-либо случаев, исключающих восстановление дееспособности). В случае же реализации заложенного имущества специализированной организацией субъект вообще не имеет значения, а возможность самостоятельной реализации исключена раз и навсегда.
<6> Предлагаемые объяснения права на реализацию имущества должника как права публичного, а не частного, как исключения, предусмотренного законом (Кастальский В.Н. Указ. соч.; Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении), по нашему мнению, ничего не объясняют. Заметим, что такая неясность побуждает, например, С. Скороходова предложить изменить порядок реализации имущества приставом и перед такой реализацией проводить конфискацию (!) реализуемого имущества (Скороходов С. Указ. соч.).
В отличие от абз. 2 п. 4 ст. 350 ГК РФ, дающего право залогодержателю в определенном случае оставить вещь только за собой, п. п. 1 и 3 ст. 55 Закона об ипотеке разрешают залогодержателю по ипотеке на основании соглашения с залогодателем (заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки) приобрести заложенное имущество не только для себя, но и для третьих лиц (с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой), при этом к такому соглашению залогодателя и залогодержателя применяются правила ГК РФ о договоре купли-продажи и о договоре комиссии. В этой ситуации происходит как раз отчуждение залогодержателем права собственности на заложенную вещь, однако, как видно, для реализации такого подхода недостаточно договора залога (и, соответственно, права залога), необходимо еще специальное соглашение, которое в части отчуждения третьему лицу есть уже не договор залога, а договор комиссии <1>. Таким образом, и здесь мы обнаруживаем, что в содержание права залога отчуждение права собственности на вещь не входит - показательно, что, например, К.В. Копылову в связи с этим "представляется нецелесообразным использование таких способов реализации предметов ипотеки, как купля-продажа и комиссия, поскольку в этих случаях стирается суть залога" <2>.
--------------------------------
<1> Не случайно на практике возникло сомнение в том, что если в роли залогодержателя по ипотеке будет выступать банк, то осуществление им комиссионной деятельности может выходить за пределы его специальной правоспособности, которое разрешил Президиум ВАС РФ в п. 15 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.01.05 N 90). Кроме того, представляется, что в ситуации при обретения имущества для третьих лиц следовало бы прибегнуть к договору поручения, а не комиссии, поскольку последняя все-таки, по нашему мнению, рассчитана на ситуацию перехода права к посреднику, о чем ниже.
<2> Копылов К.В. Указ. соч. С. 8.
Есть и еще один вариант реализации заложенного имущества: ломбарды вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать его в порядке, установленном для реализации заложенного имущества, при этом применяются правила п. п. 3, 4, 6 и 7 ст. 350 ГК РФ (п. 5 ст. 358 ГК РФ). Невключение п. 1 ст. 350 ГК РФ в число норм, регулирующих реализацию заложенного ломбарду имущества, породило различные позиции в литературе. Так, Е.А. Павлодский пришел к выводу о том, что "реализация заложенного имущества осуществляется не по общему правилу - на публичных торгах, а путем продажи его ломбардом через торговую сеть по истечении месячного срока со дня невозвращения суммы кредита" <1>. Действительно, п. п. 3, 4, 6 и 7 ст. 350 ГК РФ не устанавливают, что реализация имущества осуществляется на публичных торгах в соответствии с требованиями процессуального законодательства, однако они все же упоминают о продаже имущества на торгах, что позволило сделать вывод о том, что ломбарды должны реализовывать предмет залога все-таки на торгах <2>. Таким образом, по-видимому, целью исключения применения п. 1 ст. 350 ГК РФ в отношении ломбардов было избежать проведения торгов в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Однако тогда неясно, зачем законодатель предусмотрел осуществление такого взыскания на основе исполнительной надписи нотариуса, в отношении которой ст. 93 Основ законодательства РФ о нотариате устанавливает, что взыскание по ней как раз производится в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, в связи с чем некоторые авторы высказывают ту точку зрения, что и при реализации ломбардами заложенного имущества необходимо прибегнуть к порядку, предусмотренному процессуальным законодательством, раз взыскание производится на основании исполнительной надписи нотариуса <3>. Но тогда возникает вопрос, в связи с чем исключено применение п. 1 ст. 350 ГК РФ для ломбардов, и следует признать, что в настоящее время вопрос действительно остается открытым <4>. Тем не менее, если считать, что реализация заложенных ломбарду вещей должна производиться в порядке, предусмотренном Законом об исполнительном производстве, тогда и в данной ситуации применимы приводимые выше аргументы в пользу того, что при этом залогодержатель не отчуждает предмет залога. Однако если встать все же на позицию противоположную <5>, то тогда возникнет вопрос о том, по каким правилам должны проводиться торги. Статья 358 ГК РФ не дает ответа на этот вопрос, однако, учитывая, что отношения ломбарда с клиентами являются чисто гражданско-правовыми <6>, применяться должны правила ГК РФ о торгах в полном объеме. Между тем п. 2 ст. 447 ГК РФ устанавливает, что в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация, действующая на основании договора с собственником от его имени или от своего имени. Применение этой нормы к ломбардам означает, что ломбард (ибо именно он организует торги) должен иметь договор со своим клиентом. Для нас важно, можно ли признать таковым договор залога или все же это самостоятельный договор (комиссии или поручения). По нашему мнению, верно последнее, поскольку за пределами случаев реализации предмета залога в ломбарде очевидно, что такой договор не будет предметом договора залога, но отношения между ломбардом и клиентом как отношения между специализированной организацией и собственником выставленного на торги имущества по содержанию идентичны общим случаям, в связи с чем следует признать, что их отношения в этой части не будут отношениями по договору залога. Резюмируя все вышесказанное в отношении залога, мы приходим к выводу о том, что в рамках залоговых отношений не происходит отчуждения права собственности обладателем ограниченного вещного права. Поскольку ГК РФ не устанавливает никаких особенностей для реализации удерживаемого имущества <7>, данный вывод распространяется и на удержание.
--------------------------------
<5> Так, из интервью М. Унксова (президента некоммерческой организации "Лига ломбардов") видно, что на практике ломбарды реализуют предмет залога с торгов сами (Утром - деньги, вечером - торги // ЭЖ-Юрист. 2004. Январь. N 2).
<6> Отношения судебных приставов с залогодержателями, напротив, носят в том числе и публично-правовой характер, в связи с чем применение правил ГК РФ о торгах к торгам, проводимым по Закону об исполнительном производстве, потребовало специальной отсылки к ним в п. 2 ст. 63 последнего.
<7> В связи с этим существует мнение о том, что удержание есть разновидность законного залога (Бабкин С.А. Возникновение ипотеки в силу закона // Нотариус. 2002. N 1), которое, однако, большинством авторов отвергается (см., напр.: Гонгало Б.М. Удержание имущества должника как способ обеспечения обязательства // Гражданское законодательство Республики Казахстан. Вып. 14. Астана: ЗАО "Институт законодательства Республики Казахстан", 2002. С. 48 - 49; Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2003; Якушина Л.Н. Удержание в системе способов обеспечения исполнения обязательств. Тольятти: ВУИТ, 2002. С. 105).
Что касается обладателей прав хозяйственного ведения и оперативного управления, то признание за ними возможности отчуждать право собственности на закрепленные за ними вещи вновь приводит нас к нарушению уже упомянутого принципа "никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам", ибо и здесь получается, что обладатели ограниченных вещных прав передают приобретателю вещи право собственности, которого у них нет <1>. Представляется, что это скорее свидетельствует о том, что в характерной для нашей правовой системы дискуссии о природе прав государственных юридических лиц на закрепленное за ними имущество правы те, кто предлагает считать их его собственниками <2>. Таким образом, ни права хозяйственного ведения или оперативного управления, ни права залога или удержания не предоставляют права отчуждения вещи не собственнику, а обладателю ограниченного вещного права <3>.
--------------------------------
<1> На что обоснованно указывает Е.А. Суханов (его предисловие к кн.: Кряжевских К.П. Право оперативного управления и право хозяйственного ведения государственным имуществом. СПб.: Изд-во "Юридический центр Пресс", 2004. С. 9). В связи с этим Е.Е. Кузнецова справедливо отмечает, что такая ситуация аналогична, по сути, представительству (Кузнецова Е.Е. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 8 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2004. С. 99).
<2> Как отмечает М.И. Кулагин, такой подход является одним из самых распространенных в странах Запада (Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2004. С. 272). Из современных российских авторов сторонником такого подхода является, в частности, Н.Д. Егоров (Егоров Н.Д. Правовое опосредование отношений собственности // Труды по гражданскому праву: к 75-летию Ю.К. Толстого / Под ред. А.А. Иванова. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2003. С. 35 - 38); по-видимому, склоняются к этому Е.Е. Кузнецова (Кузнецова Е.Е. Указ. соч. С. 95 - 97) и Н.Е. Кантор (Вопросы реформирования правового регулирования деятельности унитарных предприятий // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 8. С. 120 - 121). Заметим также, что отстаиваемое ниже понимание распорядительной власти как элемента правоспособности позволяет развить в новом ключе идею В.А. Дозорцева о том, что для субъектов прав хозяйственного ведения и оперативного управления наблюдается разрыв между правом собственности и правосубъектностью (Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе. С. 240 - 248).
<3> Е.А. Баринова вообще отмечает, что ограниченные вещные права ограничиваются по содержанию пользованием имущества (Баринова Е.А. Указ. соч. С. 150).
Признание того, что распорядиться правом собственности путем отчуждения его третьему лицу может только собственник, выводит нас на более общую проблему. Возможность отчуждать право собственности традиционно включается в содержание самого права собственности (а именно в правомочие распоряжения вещью). Между тем такой подход приводит к любопытной конструкции: при отчуждении вещи, осуществляя при этом субъективное право собственности в части правомочия распоряжения, собственник одновременно это право собственности передает, причем в полном составе, включая правомочие распоряжения, в том числе путем отчуждения. Такая ситуация представляется нелогичной и внутренне противоречивой, что заставляет прийти к выводу о том, что возможность отчуждения права собственности как элемент правомочия распоряжения не должна входить в содержание права собственности. Более того, очевидно, что проблема определения правовой природы возможности отчуждения права существует не только для права собственности, но и для всех иных оборотоспособных прав, в том числе и прав требования, в содержание которых по тем же причинам эта возможность входить не может <1>. Но что же это все-таки такое? Одним из объяснений может быть признание возможности отчуждения права неким новым правом - правом на право <2>. Концепция права на право относится также к числу широко обсуждаемых <3>, но, не имея здесь возможности вступать в эту дискуссию, ограничимся тем, что отметим: более логичным представляется подход, рассматривающий возможность распоряжения как элемент правоспособности <4>. Действительно, для того, чтобы приобрести какое-либо право, субъекту для этого не нужно обладать каким-либо еще дополнительным субъективным правом, ему достаточно для этого его правоспособности (п. 1 ст. 17, ст. 18, п. 1 ст. 48 и п. 1 ст. 49 ГК РФ); аналогичную ситуацию мы имеем и при отчуждении прав - не нужно для отчуждения права иметь еще одно право на это право <5>, а нужно обладать правоспособностью, иначе говоря, способность отчуждать права есть такой же элемент правоспособности, как и способность их приобретать <6>. На это могут возразить, что возможность отчуждения права часто зависит от таких факторов, которые относятся к самому праву, а не к субъекту права, а значит, и не к правоспособности <7>. Однако достаточно взглянуть на это с точки зрения приобретателя: ведь для него все эти факторы также являются значимыми, что свидетельствует о том, что они относятся к свойствам права как объекта правоотношений (так, п. 1 ст. 129 ГК РФ относит свободу отчуждения объектов гражданских прав к их оборотоспособности), но не формируют какого-либо второго права на право.
--------------------------------
<1> Так, по схожим причинам Е.А. Крашенинников критикует немецких ученых, считающих, что право распорядиться притязанием (правом требования) есть составная часть притязания (Крашенинников Е.А. Передача притязаний // Проблемы защиты субъективных гражданских прав: Сборник научных трудов / Под ред. доц. В.В. Бутнева. Вып. 4. Яросл. гос. ун-т. Ярославль, 2003. С. 3 - 5). Применительно к правам требования В.В. Байбак обосновывает невозможность вхождения правомочия распоряжения как имеющего абсолютный характер в состав прав относительного характера (Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 14 - 15); критикует включение его в состав права и Ю.Е. Туктаров (его выступление). Стенограмма восьмого семинара по актуальным проблемам гражданского права на тему "Концепция права на право", прошедшего в Российской школе частного права 08.12.00 // www.privlaw.ru/downloads/measures/seminars/seminar_sten081200.rtf, 24.05.05). К сторонникам включения возможности распоряжения субъективным правом в состав этого права относится С.С. Алексеев (Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925 - 1989: Сборник статей. М.: Статут, 2001. С. 61).
<2> Крашенинников Е.А. Передача притязаний. С. 5. Включает возможность отчуждения права требования в право на это право В.В. Байбак (Байбак В.В. Указ. соч. С. 14 - 16).
<3> См., напр.: Василевская Л.Ю. Указ. соч. (§ 2 главы III "Вещный договор и конструкция "право на право": доктрина и основы нормативного регулирования"); стенограмма восьмого семинара по актуальным проблемам гражданского права на тему "Концепция права на право"; Туктаров Ю.Е. Имущественные права как объекты гражданско-правового оборота // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 6 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: НОРМА, 2003. С. 131 и далее.
<4> Алексеев С.С. Указ. соч. С. 62. Как пишет Л. Чеговадзе, "распоряжение правом - это элемент гражданской правоспособности, проявляющийся в возможности субъекта самостоятельно определять принадлежность субъективного гражданского права" (Чеговадзе Л. Основания и последствия распоряжения объектом права собственности // Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 87). Сторонники концепции права на право могут возразить, что и правоспособность иногда рассматривается как особое субъективное право, но, даже если признавать такой подход к определению природы правоспособности, очевидно отличие концепции возможности распоряжения как элемента правоспособности от концепции права на право: если последняя предполагает наличие у субъекта надстроечного права на каждое имеющееся у него оборотоспособное право, то первая тогда будет означать наличие одного (общего) права на все такие права субъекта.
<5> Из признания власти к распоряжению элементом правоспособности вытекает, что невозможно несовпадение в одном лице обладающего этой властью и самого субъективного права. Напротив, Е.А. Крашенинников (сторонник концепции возможности распоряжения как права) считает, что право распорядиться требованием и требование могут принадлежать разным лицом, и приводит пример, когда требованиями банкрота распоряжается конкурсный управляющий, не являющийся в силу п. 2 ст. 182 ГК РФ представителем должника, ибо действует от своего имени (Крашенинников Е.А. Правовая природа прощения долга // Очерки по торговому праву: Сборник науч. тр. Вып. 8 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Яросл. гос. ун-т. Ярославль, 2001. С. 47). Представляется, что, напротив, возможность для конкурсного управляющего отчуждать права должника лишний раз свидетельствует о том, что его следует признать представителем должника (нельзя при этом не отметить, что признание конкурсного управляющего представителем, причем как должника, так и кредиторов, подвергается критике (см., напр.: Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М.: Статут, 2000. С. 321 - 328).
<6> Показательно, что Ю.Е. Туктаров, пытаясь устранить парадокс, возникающий при признании возможности распоряжения частью самого права, предлагает следующее решение: "...оно может скрываться в неограниченном содержании права распоряжения так, что каждый раз при распоряжении правом мы реализуем только его часть, тогда как основная часть остается и переходит "внутри" имущественного права" (Туктаров Ю.Е. Имущественные права как объекты гражданско-правового оборота. С. 135 - 136). По нашему мнению, предложенное решение, не разрешая на самом деле парадокса (ибо получается, что с каждым отчуждением субъективного права часть права распоряжения как бы отщепляется от него, и приобретатель получает не все право распоряжения, а только его основную часть, в то время как на деле право распоряжения приобретателя (по общему правилу) совпадает по объему с правом распоряжения отчуждателя), высвечивает такую важную характеристику возможности распоряжения, как его неограниченность в количественном аспекте - однако такая характеристика присуща именно правоспособности.
<7> Так, В.В. Байбак считает, что абсолютное право на право требования, необходимость существования которого он выводит в том числе и из проблемы правомочия распоряжения, нельзя признать элементом правоспособности, ибо "право кредитора на требование связано с конкретным обязательственным требованием" (Байбак В.В. Указ. соч. С. 16).
В любом случае, независимо от правовой природы распорядительной власти <1>, для нас уже достаточно того, что нельзя отчуждать право собственности, не будучи собственником. При этом следует сделать одно уточнение: собственник вправе произвести отчуждение права собственности лично и через представителя, но в любом случае распоряжение будет считаться произведенным самим собственником, ибо представитель воплощает в себе фигуру представляемого.
--------------------------------
<1> Так, по мнению С.Г. Шевцова, "правомочие на заключение сделки об отчуждении имущества служит промежуточным звеном между правоспособностью и субъективными правами" (Шевцов С.Г. Указ. соч. С. 12 - 13). Такая характеристика, по нашему мнению, не дает ответа на вопрос о том, что же это правомочие как промежуточное звено собой представляет. Кроме того, возникает вопрос, что происходит с этим звеном при отчуждении права: если оно сохраняется за отчуждателем, то это скорее свидетельствует о вхождении его в состав правоспособности, если же переходит к приобретателю, то это наводит на мысль о нем как о праве на право или элементе самого права.
Концепция ДУ как ограниченного вещного права имеет еще один существенный недостаток: объектом такового может быть только вещь, в то время как объектом ДУ могут быть и права требования, в том числе в виде бездокументарных ценных бумаг и безналичных денег, а также исключительные права, которые объектом права собственности, по господствующей в отечественной доктрине позиции, все же быть не могут. Сторонники концепции ограниченного вещного права могли бы предложить попробовать создать конструкцию производных ограниченных прав требования <1>, однако таковая вряд ли возможна, ибо если возможность установления собственником ограниченных вещных прав на свою вещь по общему правилу никого, кроме него, не затрагивает, то предоставление субъектом обязательственного права отдельных составляющих его право правомочий другим лицам существенно затрагивало бы интересы должника, в связи с чем без согласия должника такие права устанавливать было бы невозможно, но как раз участие должника в их установлении приводило бы к тому, что это были бы, по сути, новые права требования в отношении должника, устанавливаемые более по соглашению с ним, нежели с основным кредитором. В любом случае, даже при существовании таких производных ограниченных прав требования, они не смогли бы предоставить возможность их обладателю распорядиться основным правом требования по тем же причинам, что и ограниченные вещные права. Другим вариантом защиты конструкции ограниченного вещного права было бы признание, что в отношении вещей управляющий имеет именно таковое, а в отношении права требование - иное <2>. Однако такой подход, как справедливо отмечает В.В. Витрянский, не позволил бы обеспечить единое и целостное регулирование правоотношений, связанных с ДУ <3>.
--------------------------------
<1> Но не производных ограниченных прав на требования, которые считает возможными, к примеру, В.В. Байбак (Байбак В.В. Указ. соч. С. 17), поскольку это означало бы применение концепции "право на право".
<2> Такую позицию занимает А.С. Тулеуов: если в ДУ передается вещь, то управляющий приобретает вещное право, а если имущественное право - то обязательственное право (Тулеуов А.С. Право доверительного управления имуществом. Алматы, 1998. С. 71 - 72, 76 - 77).
<3> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3.
В связи с изложенным следует прийти к выводу, что ДУ по крайней мере, если оно допускает отчуждение управляющим управляемых прав третьим лицам, может строиться на основе двух концепций: концепции перехода права собственности к управляющему (при этом он будет осуществлять ДУ от своего имени) и концепции представительства (здесь управляющий должен будет выступать от имени учредителя). Заметим, что к этому выводу уже давно пришло немецкое гражданское право, в котором управление имуществом и строится либо по модели представительства, либо по модели перехода управляемого права к управляющему <1>.
--------------------------------
В самой гл. 53 ГК РФ (а также и в Законе об ИФ) прямое указание на то, что управляющий действует от своего имени, содержится только в отношении совершаемых им сделок с переданным в ДУ имуществом, однако логично, что и все остальные действия по ДУ он должен тогда осуществлять от своего имени. Впрочем, это относится только к юридическим действиям, для фактических действий осуществление их от чьего-либо имени ничего не означает. Косвенным образом на осуществление управляющим всех действий по ДУ от своего имени указывает и п. 2 ст. 1021 ГК РФ, согласно которому управляющий может поручить другому лицу совершать от имени управляющего действия, необходимые для ДУ. С этой точки зрения представляется более удачной формулировка абз. 1 ст. 5 Закона о РЦБ, определяющего деятельность по ДУ ценными бумагами как осуществление управляющим от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока ДУ ценными бумагами и средствами инвестирования в них. Отметим, что некоторые зарубежные законодательства четко указывают на выступление управляющего от имени учредителя в самом определении договора (п. 1 ст. 1029 ГК Украины и п. 1 ст. 883 ГК РК, аналогичное указание содержится и в ст. 858 Модельного ГК СНГ). Поскольку гл. 53 ГК РФ предполагает выступление управляющего от своего имени, рассмотрим вначале концепцию перехода права.