1.4. Основная классификация соглашений о выборе применимого права

1.4.1. Различные формы выражения соглашения сторон о выборе применимого права

Широкое признание описанных выше преимуществ принципа автономии воли перед объективными коллизионными привязками, а также активное использование различными авторами аргумента о подразуме-ваемом намерении сторон в качестве основного критерия для нахождения наиболее оптимального решения коллизионной проблемы привело к тому, что в первой половине XX в. большое распространение получила теория, в соответствии с которой договорный статут всегда можно

определить на основе различных форм проявления принципа автономии воли. О. Ландо метко охарактеризовал данную теорию как субъективную монистическую теорию (subjective monist theory), исходя из того, что ее приверженцы считают возможным в сфере договорных обязательств оперировать только институтом автономии воли без обращения к объективным коллизионным привязкам. Э. Рабель называет ее «всеобъемлющей теорией намерений» (all-inclusive intention theory).

В законченном виде данная теория сложилась в английской судебной практике и стала известна как теория об определении «надлежащего права» (proper Iaw). Уже в двух решениях, вынесенных в 1865 г., английские суды сделали акцент на то, что применительно к договорным обязательствам следует определять, какому праву стороны намеревались подчинить свой контракт, либо в отношении какого правопорядка будет справедливым презюмировать, что стороны ему добровольно подчинились. К середине XX в. в английской судебной практике и доктрине были окончательно определены контуры новой теории, согласно которой договорный статут следовало определять путем последовательной проверки наличия одной из трех возможных форм проявления воли сторон : § прямо выраженное соглашение сторон о выборе применимого права (express choice) - в данном случае стороны прямо фиксируют договоренность о применении определенного права;

-подразумеваемое (косвенное) соглашение сторон о выборе применимого права (tacit choice, implied choice, implicit choice) I речь идет

И|Щитуации, когда прямо выраженное соглашение отсутствует, однако из шрэвий ^договора или совокупности обстоятельств дела можно сделать ШШдаЫВОД о том, что стороны желали применения определенного права. Весь- кмр^коничное определение подразумеваемому соглашению о выборе пра- |^Щ^ал английский юрист А. Даймонд: «...очевидно, что стороны имели врмду5вопрос о праве, применимом к их договору, и сделали осознанное Ведение, хотя и не записали его в форме прямо выраженного условия»;

^ШЙшотетическое (презюмируемое) соглашение сторон о выборе применимого права (hypothetical choice, inferred choice) - в данном случае Отсутствуют свидетельства того, что стороны в реальности желали применения определенного права, однако суд полагает, что если бы стороны поставили перед собой этот вопрос, то, действуя разумно и добросовест- ёнб^они при шли бы к выводу о предпочтительности того или иного права. ^щкх:ическое определение гипотетического соглашения сторон о выборе Щрава было дано английским Тайным советом в решении 1937 г.: «Сто- В§|р6ны -могут в условиях своего соглашения указать, какому праву они на- дерены подчинить договор, и в этом случае их намерение, скорее всего, |будет;реализовано судом. Но в большинстве случаев стороны так не де~ §Яают. Тогда суд должен презюмировать намерение или определить за стороны, какое право является надлежащим; таким правом является право, ЩУгорым сторонам, будучи справедливыми и разумными лицами, следовало-руководствоваться или которым они руководствовались бы, если бы ^они задумались над данным вопросом в момент заключения договора» . |||! В описанной теории подразумеваемое и гипотетическое соглашения ^сторон о выборе права рассматриваются в качестве логического продолжения прямо выраженной воли сторон на применение определенного Справа. Не случайно О. Ландо характеризует их как «естественный кор- фелят автономии воли в международном частном праве» (natural correlative of autonomy in the conflict of laws).

§j Использование конструкции гипотетических соглашений о выборе права также получило широкое распространение в середине XX в. и в других западноевропейских странах - в частности, в Германии и в Швейцарии. В германской литературе наиболее последовательным сторонником 

определить на основе различных форм проявления принципа автономии воли. О. Ландо метко охарактеризовал данную теорию как субъективную монистическую теорию (subjective monist theory), исходя из того, что ее приверженцы считают возможным в сфере договорных обязательств оперировать только институтом автономии воли без обращения к объективным коллизионным привязкам. Э. Рабель называет ее «всеобъемлющей теорией намерений» (ail-inclusive intention theory).

В законченном виде данная теория сложилась в английской судебной практике и стала известна как теория об определении «надлежащего права» (proper law). Уже в двух решениях, вынесенных в 1865 г., английские суды сделали акцент на то, что применительно к договорным обязательствам следует определять, какому праву стороны намеревались подчинить свой контракт, либо в отношении какого правопорядка будет справедливым презюмировать, что стороны ему добровольно подчинились. К середине XX в. в английской судебной практике и доктрине были окончательно определены контуры новой теории, согласно которой договорный статут следовало определять путем последовательной провер- ки наличия одной из трех возможных форм проявления воли сторон :

- прямо выраженное соглашение сторон о выборе применимого права (express choice) - в данном случае стороны прямо фиксируют договоренность о применении определенного права;

- подразумеваемое (косвенное) соглашение сторон о выборе применимого права (tacit choice, implied choice, implicit choice) - речь идет 

в5Щртуации, когда прямо выраженное соглашение отсутствует, однако из б§Ьвий договора или совокупности обстоятельств дела можно сделать щШвывоД о том, что стороны желали применения определенного права. Весь- ^^ма&коничное определение подразумеваемому соглашению о выборе пра- ШвайалАнглийский юрист А. Даймонд: «...очевидно, что стороны имели в}виду#юпрос о праве, применимом к их договору, и сделали осознанное яРфешение, хотя и не записали его в форме прямо выраженного условия»; К^гдашотетическое (презюмируемое) соглашение сторон о выборе применимого права (hypothetical choice, inferred choice) - в данном случае Ш^тствуют свидетельства того, что стороны в реальности желали применения определенного права, однако суд полагает, что если бы стороны Ттрставили перед собой этот вопрос, то, действуя разумно и добросовестно/ они пришли бы к выводу о предпочтительности того или иного права. Вшкассическое определение гипотетического соглашения сторон о выборе |&рава было дано английским Тайным советом в решении 1937 г.: «Стороны могут в условиях своего соглашения указать, какому праву они на- щмерены подчинить договор, и в этом случае их намерение, скорее всего, ^рбудет реализовано судом. Но в большинстве случаев стороны так не де- шлают. Тогда суд должен презюмировать намерение или определить за сто- ||В§оны, какое право является надлежащим; таким правом является право, ^которым сторонам, будучи справедливыми и разумными лицами, следо- ^вало руководствоваться или которым они руководствовались бы, если бы &£Они задумались над данным вопросом в момент заключения договора» . Щ£'-: В описанной теории подразумеваемое и гипотетическое соглашения •Всяюрон о выборе права рассматриваются в качестве логического продол- Ркжения прямо выраженной воли сторон на применение определенного |рИ1рава. Не случайно О. Ландо характеризует их как «естественный кор- Ф^ релят автономии воли в международном частном праве» (natural correla- > tive of autonomy in the conflict of laws).

Использование конструкции гипотетических соглашений о выборе права также получило широкое распространение в середине XX в. и в других западноевропейских странах - в частности, в Германии и в Швейцарии. В германской литературе наиболее последовательным сторонником субъективной монистической теории выступал Фр. Гамилльшег, который считал, что договор, будучи идеальной юридической категорией, не имеет объективной географической локализации, а потому в центре внимания всегда должна находиться оценка намерений и интересов сторон договора . Конструкции подразумеваемого и гипотетического соглашений сторон активно использовались и в немецкой судебной практике. Основное отличие от английской практики при этом заключалось в том, что немецкие суды презюмировали наличие гипотетического выбора только в том случае, когда договор демонстрировал особенно тесную связь с одним правопорядком; в случае же относительно равномерного распределения географических связей между несколькими странами германские суды склонялись к применению права места исполнения обязательства .

Судебная практика Верховного суда Швейцарии была в значительной степени сходна с германскими подходами. Важная особенность Швейцарии заключалась в том, что вплоть до 1952 г. суды в этой стране придерживались точки зрения о необходимости особой жесткой коллизионной привязки для вопросов наличия и действительности договора: эти вопросы императивно подчинялись праву места заключения договора . П. Най отмечает, что конструкция гипотетического соглашения сторон о выборе права использовалась французскими судами вплоть до вступления в силу Римской конвенции, которое состоялось в 1991 г.

Популярность субъективной монистической теории и свойственной ей конструкции гипотетического соглашения сторон о выборе применимого права можно объяснить тем, что данная теория помогла европейской коллизионной доктрине освободиться от тесных рамок жестких коллизионных решений, сформировавшихся еще в средневековый период (наибольшее распространение тогда получило применение права места заключения до-говора или места исполнения возникающих из него обязательств) . Однако скоро стало очевидным, что фикция наличия намерения сторон договора в части применения определенного права лишает решение коллизионной проблемы какой-либо предсказуемости и определенности, которые столь

Я важны для сферы договорных обязательств и стали одной из главных при- ирокого распространения в международном частном праве института ИШономии воли. Английский автор приводит показательный пример того, ^'как^ОВёршенно однотипные дела с помощью конструкции гипотетического ИШлашения сторон были в одно и то же время разрешены английским и аме- Нррсанским судами прямо противоположным образом. В обоих случаях Щречь шла о договоре перевозки груза из США в Англию. Договор заклю- |$чался на;территории США и осуществлялся на английском судне. Условия ^договора предусматривали ограничение ответственности перевозчика, кото- Щ]^^рое^бЬ1ло недействительным по американскому общему праву, однако соответствовало английскому праву. Английский суд пришел к выводу о том, что в намерения сторон входило применение английского права, а американский ЩсуА: рконстатировал применимость права одного из американских штатов.

ШШ Действительности, суд, рассуждая о гипотетическом (то есть фик- Шррвном, - отсутствующем в реальности) соглашении сторон, неизбежно кРререходит от анализа намерений конкретных сторон договора к установ- |||2кёнию того, какое решение коллизионной проблемы было бы наиболее ЙЕЙраведливым и оптимальным с точки зрения усредненного разумного Шлица. При этом в отсутствие каких-либо индикаторов применимого пра- ва в^условиях договора суд переходит к анализу и взвешиванию объективных географических связей договора с различными странами (обра- цщает внимание на место нахождения сторон договора, место заключения ^договора и исполнения возникающих из него обязательств, валюту Долга и валюту платежа, язык договора и т.п. факторы). В конечном итоге становится очевидным, что конструкция гипотетического соглашения сторон о выборе права не имеет практических отличий от под- |^;хода, в соответствии с которым суд должен с объективной точки зре- ^нйя определить право, с которым договор имеет наиболее тесную связь. цЩрПЪгда монистическая теория неизбежно распадается, поскольку на за- Щ&^ршающем этапе определения договорного статута на первый план вы- Ц ходят объективные связи договора с различными правопорядками. Как Отмечается в ведущем английском издании по международному частному ||праву, во всех западноевропейских странах (как в Великобритании, так Ц и на континенте) на протяжении XX в. происходит замена конструкции йРгйпотетической воли объективным тестом наличия наиболее тесной связи . Аналогичные выводы можно сделать в отношении американского коллизионного права, исходя из анализа официального комментария к § 187 Второго Свода конфликтного права: признавая первые две формы соглашений о выборе применимого права (прямо выраженные и подразумеваемые соглашения), составители документа недвусмысленно отвергают возможность гипотетического выбора применимого права.

В судебной практике и доктрине происходит изменение общей концепции определения договорного статута, означающее переход от монистической к дуалистической теории. Дуалистическая теория предполагает раз-граничение сфер применения института автономии воли и объективных коллизионных привязок. Воля сторон договора на применение определенного права (субъективная часть теории) имеет приоритет, однако в отсутствие такой реальной (а не фиктивной) воли договорный статут должен определяться на основании объективных коллизионных норм, а не фиктивных конструкций гипотетической воли сторон (объективная часть теории).

В окончательном виде современная концепция сложилась в западноевропейских странах после вступления в силу в 1991 г. Римской конвенции. Разработчики данной конвенции, сохранив в ст. 3 первые два этапа из субъективной теории (определение договорного статута в соответствии с прямо выраженным или подразумеваемым соглашением сторон), недвусмысленным образом отвергли третий этап, заменив его в ст. 4 объективными коллизионными нормами . Данная концепция является на сегодняшний день преобладающей в большинстве стран мира.