1.2. Понятие автономии воли сторон и его место в системе институтов международного частного права

1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли в рамках международного частного права

Особенность договорных обязательств заключается в том, что они представляют собой разновидность относительных правоотношений, где каждая сторона правоотношения, как правило, имеет права и обязанности строго относительно друг друга. Таким образом, само по себе договорное обязательство обычно не затрагивает интересы третьих лиц, не являющихся сторонами договора, и, следовательно, в большинстве случаев отсутствует потребность учета в рамках коллизионного регулирования так называемых интересов оборота (Verkehrsinteressen). На первый план логически выходят индивидуальные интересы сторон договора.

Однако если исходить из понимания индивидуального коллизионного интереса как интереса в применении собственного («родного») права, то в отношении трансграничного договора, стороны которого находятся в разных странах, интересы каждой из сторон указывают в различном направлении. Вполне естественным образом возникает вопрос о возможности реализации сторонами договора своих индивидуальных коллизионных интересов через определение применимого права на основании взаимного соглашения.

Автономия (свобода) воли участников частноправовых отношений составляет принципиальное условие функционирования всей частноправовой сферы, выступая в качестве одного из основных принципов частного права и признаков, позволяющих разграничить области частного и публичного права . Естественно, встает вопрос о возможности и пределах использования принципа автономии воли при регулировании трансграничных договоров.

Следует выделить три формы, в которых общий частноправовой принцип автономии воли может найти воплощение в международном частном праве.

1)Автономия воли сторон в широком смысле слова Целый ряд классических формул прикрепления в двусторонних коллизионных нормах использует территориальные привязки, место возникновения которых зависит от воли участников гражданско-правовых отношений. Например, личный закон юридического лица в России и целом ряде других стран определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо (п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Соответственно, учредители юридического лица собственной волей могут выбрать место учреждения создаваемой ими компании и, таким образом, своими действиями повлиять на определение личного закона юридического лица. Равным образом от того, в какой судовой реестр будет внесено собственником морское судно, зависит определение вещного статута для такого объекта (ст. 1207 ГК РФ). в также решение многих других вопросов в сфере торгового

мореплавания, где активно используется коллизионная привязка к так называемому закону флага. Аналогичном образом стороны договора, самостоятельно определяя место заключения договора и исполнения возникающих из него обязательств, могут влиять на результат коллизионного регулирования, если в коллизионных нормах соответствующей страны используются привязки к месту заключения или исполнения договора.

Описанный механизм можно отнести к автономии воли в международном частном праве лишь в широком смысле слова. Данный механизм не предполагает подчинение вопроса об определении применимого права исключительно воле самих участников отношений: он лишь является своеобразным «побочным эффектом» того, что законодатель, формулируя классические двусторонние коллизионные нормы, направленные на территориальную локализацию отношения (определение страны, с которой отношение демонстрирует наиболее тесную географическую связь), использует фактические обстоятельства, место осуществления которых, в конечном итоге, зависит от воли сторон. Вместе с тем следует признать, что, осуществляя соответствующие действия (регистрируя юридическое лицо, выбирая место внесения морского суда в судовой реестр или место исполнения договорных обязательств), участники гражданско-правовых отношений не ставят на первый план именно цель влияния на определение применимого частного права: выбор места этих действий, как правило, связан с другими экономическими и правовыми факторами, как то: размер подлежащих уплате регистрационных сборов и налогов, простота выполнения регистрационных формальностей, удобство транспортных сообщений и т.п.

В этой связи весьма удачным является обозначение данного механизма, которое было использовано одним из основоположников современной коллизионной теории автономии воли,' германским колли- зионистом В. Хаудеком - «ненастоящая (косвенная) отсылка» (unechte Verweisung). Он делает особый акцент на том, что в данной ситуации изменение применимого права будет происходить вне зависимости от действительной воли участников отношений: например, изменение гражданства или места жительства лица автоматически повлечет изменение его личного закона, даже если соответствующее лицо не делает наступления подобного правового последствия.

2) Инкорпорация правовых норм в текст договора На основе известного материальному праву всех правопорядков принципа свободы договора можно сконструировать второй механизм автономии воли. По вопросам, которые диспозитивным образом урегулированы в соответствующем материальном праве, стороны договора могут, не выходя за рамки этого правопорядка, не только самостоятельно сформулировать новые условия договора, но и заимствовать иностранные нормы. При этом нельзя не признать, что стороны договора вместо того, чтобы переписывать все нормы иностранного законодательства в договор, могут инкорпорировать их в свой договор в совокупности, сделав обобщенную ссылку на соответствующие правила поведения. Так, стороны договора могут договориться о том, что в их договор инкорпорируются положения определенного национального закона (например, Французского Гражданского кодекса) или международного акта (международной конвенции, типового закона либо сборника обычаев или обыкновений международной торговли): инкорпорированные подобным способом правила будут применяться в качестве договорных условий в части, не противоречащей применимому праву. Последнее будет необходимо определить отдельно с помощью общих правил международного частного права.

Необходимо констатировать, что данный механизм не привносит ничего нового в аспекте международного частного права, поскольку не влияет на процедуру определения применимого права, а действует лишь в рамках диспозитивных норм lex causae на основе принципа свободы договора.

3) Коллизионный выбор сторонами применимого права Действительно, новый феномен появляется в международном частном праве в момент, когда участникам гражданского правоотношения предоставляется возможность свободного выбора применимого права.

причем выбранное право полностью исключает действие того правопорядка, который считался бы применимым в отсутствие подобного выбора сторон 4. Только этот третий механизм можно считать автономией воли в международном частном праве в собственном (узком) смысле слова.

Для уяснения специфики этого качественно нового механизма необходимо сопоставить его действие с рассмотренным выше механизмом инкорпорации, основанным на принципе свободы договора во внутреннем материальном праве.

Для обозначения двух различных механизмов действия автономии воли широко используются немецкие термины «материально-правовая отсылка» (materiellrechtliche Vorweisung) и «коллизионно-правовая отсылка» (kollisionsrechtliche Vorweisung). В английском языке для обозначения рассматриваемого противопоставления используются категории «отсылка к иностранному праву» (reference to а foreign law) и «инкорпорация» (incorporation). Далее мы будем говорить об «инкорпорации», имея в виду включение в договор иностранных норм в пределах диспозитивного регулирования lex causae, и о «коллизионном выборе» или «выборе в качестве применимого права» как о полноценном определении сторонами договорного статута с исключением действия объективно применимого права.

-Разграничение двух механизмов является общепризнанным в западной науке международного частного права. В российской доктрине данная классификация по непонятным причинам встречается весьма редко, несмотря на свою важную практическую значимость. Вместе с тем упоминания о ней встречаются в отечественной литературе.

В качестве использования данной классификации можно также расценить пример из судебной практики российских государственных арбитражных судов, приведенный в п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 г. № 29 «Обзор су- дебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц». Сторонами трансграничного договора было согласовано применение советского Положения 1988 г. о поставках продукции производственно-технического назначения. Российские суды пришли к выводу о том, что «нормы этого Положения применялись в качестве элементов договорного регулирования, предусмотренного сторонами; вопрос о праве, применимом к внешнеэкономической сделке, в целом сторонами не был решен, применимое законодательство не определялось».

Следует отметить следующие принципиальные различия между инкорпорацией и коллизионным выбором.

1) Роль обычных императивных норм выбранного права Первое и основное различие связано с той ролью, которая отводится обычным императивным нормам объективно применимого права, с одной стороны, и выбранного сторонами права, с другой стороны. Коллизионный выбор связан с полным устранением действия обычных императивных норм объективно применимого права. Данная специфическая черта коллизионного выбора является сегодня общепризнанной как в иностранной, так и в отечественной доктрине международного частного права: «...допущенное по закону суда избрание сторонами иностранного правопорядка выводит

отношения сторон из сферы действия не только диспозитивных, но и императивных норм закона суда». Одновременно в соответствии с классическими представлениями о коллизионном выборе стороны оказываются подчиненными обычным императивным нормам избранного права: большинство авторов считает, что согласованные сторонами условия договора не могут противоречить таким императивным нормам выбранного правопорядка.

Принципиально иная картина вырисовывается в отношении такого механизма, как инкорпорация. В этом случае обычные императивные нормы объективно применимого права сохраняют свое приоритетное значение: согласованные сторонами условия договора, а также инкорпорированные иностранные правила не могут противоречить этим обычным императивным нормам объективно применимого права. Напротив, в случае, если в состав инкорпорированных иностранных правил входят нормы, которые у себя на родине имеют императивный характер, то их приоритет над индивидуально согласованными сторонами условиями не является очевидным, поскольку в результате инкорпорации эти иностранные правила получают статус не более чем рядовых условий контракта. Подобные противоречия предлагается решать на основе общих правил о толковании договора . Более того, при наличии непреодолимых противоречий между индивидуально согласованным условием и положением инкорпорированных в контракт нормативных правил приоритет следует отдать индивидуально согласованному условию.

2) Последствия изменения выбранного сторонами права Второе различие между инкорпорацией и коллизионным выбором наглядно проявляется в ситуации, когда избранное сторонами право меняется в промежуток времени между датой достижения сторонами соглашения о применении этого права и датой начала судебного .разбирательства. Применительно к коллизионному выбору господствует точка зрения.

в соответствии с которой стороны выбирают применимое право в качестве »живого и меняющегося организма, поэтому считается, что стороны заведомо принимают все изменения, которые могут произойти в выбранном ими праве в последующем. Напротив, инкорпорация приводит к разрыву «пуповины», связывающей избранные нормативные положения с родным правопорядком, и превращению их в условия договора, которые не подвержены влиянию последующих изменений того нормативного акта I или иного источника права, откуда эти положения были заимствованы.

3) Толкование положений выбранного права Третье различие многие авторы усматривают в подходах к толкова- г нию соответствующих положений избранного права. Если при коллиэи- Г онном выборе суд должен руководствоваться специальными правилами об установлении содержания иностранного права, то при инкорпорации F подобная потребность отсутствует, поскольку иностранные нормы рас- сматриваются в качестве инкорпорированных в контракт договорных условий, толкование которых не обязательно должно соответствовать сложившейся в иностранном государстве судебной практике или доктрине .

4) Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли Наконец, следует отметить еще одно отличие, связанное с источником, из которого проистекает допустимость того или иного механизма осуществления автономии воли. Как будет подробно продемонстрировано далее, основой для коллизионного выбора в сфере государственного правосудия являются положения lex fori, которые санкционируют выбор сторонами применимого права*0. Напротив, пределы допустимого использования механизма инкорпорации следует искать не в lex fori, а в lex causae (то есть в применимом праве, определенном с помощью общих положений международного частного права). Именно проанализировав содержание этого применимого права, мы сможем установить, какие вопросы регулируются диспозитивными нормами, а следовательно, допускают иное правовое регулирование через механизм инкорпорации иностранных норм4.

Следует подчеркнуть, что стороны договора могут одновременно использовать оба рассматриваемых механизма действия автономии воли: осуществив коллизионный выбор определенного права (например, российского), они одновременно могут установить, что все вопросы, относящиеся к качеству и комплектности товара, по которым отсутствуют императивные предписания российского права, подлежат определению на основании положений Германского Гражданского Уложения, нормы которого оказываются, таким образом, инкорпорированными в текст контракта. Английские комментаторы приводят пример английского дела, в котором в коносамент было включено условие о применении английского права, которое было соединено с инкорпорацией в текст коносамента положений канадского закона 1936 г. о морской перевозке грузов.

Следует признать, что в ряде случаев на практике достаточно затруднительно определить, имеют ли стороны в виду использование механизма коллизионного выбора или инкорпорации. Тот факт, что стороны сослались в своем контракте не на весь правопорядок в целом, а лишь на отдельные законодательные акты (например, только на ГК РФ или Французский Гражданский кодекс) автоматически не должен квалифицироваться как инкорпорация: в результате толкования действительных намерений сторон, других условий контракта и совокупности обстоятельств дела суд может прийти к выводу о том, что стороны подразумеваемым образом осуществили коллизионный выбор всего-соответствующего правопорядка в целом. Весьма непростым на практике также может стать определение того, осуществили ли стороны коллизионный выбор ТОЛЬ' ко для части контракта, либо имели в виду инкорпорацию иностранных норм по определенному вопросу в рамках другого применимого права.

Необходимость четкого разграничения механизмов коллизионного выбора и инкорпорации связана не только с описанными выше практическими последствиями, но и с тем, что данное различие необходимо для правильного понимания проблемы пределов действия автономии воли ^международном частном праве.

1 Применительно к механизму инкорпорации в международном частном праве не должны устанавливаться какие-либо специальные ограничения: будучи не более чем проявлением принципа свободы договора, механизм инкорпорации не затрагивает действие правил международного частного права и включает свое действие лишь после того, как нормы международного частного права привели к определению применимого права, и существующие в рамках установленного применимого права материально-правовые нормы оставляют достаточный простор для формулирования контрактных условий. Соответственно, в отношении инкорпорации нет и не может быть оснований для установления ограничений в виде требования о наличии объективного иностранного элемента, о выборе только действующей национальной правовой системы и т.п.

Ограничения в отношении инкорпорации могут иметь отношение только к функционированию самого принципа свободы договора во внутреннем праве. Так, могут устанавливаться требования о достаточной степени индивидуализации нормативных положений, инкорпорируемых в текст контракта. Данный вопрос приобрел важное значение при рассмотрении английскими судами дела Shamil Bank of Bahrain v. Beximco Pharmaceuticals Ltd. В спорном договоре стороны указали на применение принципов шариата. Английский суд, констатировав невозможность признания за таким соглашением значения коллизионного выбора, затем пришел к выводу о том, что принципы шариата не могут быть применены при разрешении спора и в рамках механизма инкорпорации, поскольку отсутствует необходимая степень конкретизации того, какие нормативные положения имели в виду стороны. Использование определенных нормативнмх положений через механизм инкорпорации может также не допускаться в связи с их несоответствием правилам о контроле за содержанием общих (стандартных) условий сделок или договоров присоединения.

Более низкие требования к механизму инкорпорации в ряде случаев приводят к постановке вопроса о том, не может ли осуществленный сторонами коллизионный выбор, который выходит за установленные lex fori границы, переквалифицироваться в качестве инкорпорации. Данная идея была предложена уже В. Хаудеком: «Толкование волеизъявления сторон может во всех случаях привести к тому, что недействительной коллизионной отсылке мы придадим силу в качестве материально-правовой отсылки, если это допускается диспози- тивностыо применимого права, которому будет подчинен договор».

В официальном комментарии к § 187 Второго Свода конфликтного права прямо указывается на то, что если избранное сторонами право не может получить статус коллизионного выбора и регулировать вопросы действительности контракта, это еще не значит, что данное право не может быть применено для толкования положений контракта .

В ведущем американском учебнике по международному частному праву в качестве примера приводится рассмотренное американским судом дело Hellenic Lines Ltd. v. Embassy of Pakistan. Для договора морской перевозки груза из Пакистана в США на греческом корабле стороны выбрали в качестве применимого английское право. Несмотря на то, что подобный коллизионный выбор вызывал у американского суда серьезные сомнения с точки зрения его допустимости , американский суд руководствовался английским правом, поскольку стороны, в любом случае, не были лишены возможности инкорпорировать английское право в свой договор по спорному вопросу толкования объема обязанностей перевозчика.

Говоря о классификации различных механизмов реализации прин- ЩШа автономии воли, необходимо также обратить внимание на то, что в некоторых случаях эти механизмы могут использоваться не только на 'основании соглашения сторон, но и путем одностороннего выбора, осуществленного конкретным участником гражданско-правовых отноше- Тйий. В качестве примера, когда законодатель прямо санкционирует од* посторонний коллизионный выбор применимого права, можно привести даоложения п. 1 ст. 1221 ГК РФ об определении права, подлежащего применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги (так называемый product liability) . Потерпевший по общему правилу имеет возможность по собственному усмотрению осуществить выбор между тремя различными право- [порядками (право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовить товара либо иной причинитель вреда; право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший; право страны, где была выполнена ?работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар).

В проекте изменений и дополнений раздела VI ГК РФ аналогичную конструкцию одностороннего коллизионного выбора предлагается допустить для определения права по вопросам ответственности 'участников по обязательствам юридического лица (piercing the corporate veil): если учрежденное за границей юридическое лицо преимущественно осуществляет свою предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, то по выбору кредитора применяется российское право или личный закон такого юридического лица .

Спорным в российской доктрине является вопрос о возможности коллизионного выбора применимого права к односторонним сдел-

нам. Норма ч. 1 ст. 1217 ГК РФ прямо не предусматривает допустимость такого выбора, однако устанавливает, что вывод о применении иного права может вытекать из условий сделки. М.Г. Розенберг на этом основании приходит к выводу о том, что лицо, принимающее на себя обязательство по односторонней сделке вправе указать в условиях сделки о применении иного права (например, права места со- вершения сделки), если это соответствует его интересам. Напротив, в другом авторитетном комментарии к части 3 ГК РФ указывается: «Итак, то, что законодатель избрал глагол "вытекать", а не, скажем, "устанавливать*', и существительное “условия" во множественном числе свидетельствует против вывода о правомерной возможности произвольно избирать какой-либо национальный закон».

В данном случае предпочтительной представляется точка зрения, в соответствии с которой отсутствуют препятствия для признания возможности коллизионного выбора права, применимого к односторонней сделке, если такая сделка носит самостоятельный характер и порождает отдельные фажданско-правовые обязательства (например, сделка по выдаче банковской гарантии, коносамента, векселя и т.п.). Напротив, если речь идет об односторонней сделке, которая не имеет самостоятельного характера и совершается в целях исполнения или прекращения возникшего ранее обязательства, то в большинстве случаев является нецелесообразным не только применение коллизионной привязки, предусмотренной В 4.1 ст. 1217 ГК РФ (применение права страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке), но и допущение коллизионного выбора применимого права. В качестве примера подобного рода «неса-мостоятельных» односторонних сделок можно привести зачет, прекращение долга, одностороннее изменение условий обязательства, односторонний отказ от договора. Предложенное толкование вполне соответствует ст. 1217 ГК РФ, поскольку часть 1 этой статьи устанавливает специальные коллизионные правила не для любых односторонних сделок, а толь- ко для тех, из которых возникают гражданско-правовые обязательства.

ЕЮчевидно, что и применительно к одностороннему выбору возможны ситуации, когда соответствующие ссылки на определенные нормы сбудут квалифицироваться в качестве инкорпорации, а не коллизионного выбора. В этом случае применимыми будут все те рааличия между инкорпорацией и коллизионным выбором, которые были описаны выше.