Глава IV. Природа и виды хозяйской власти

Одним из элементов трудового договора как договорного типа является подчинение работника хозяйской власти работодателя. Отношение власти и подчинения, как последствие обязательственного договора, неизвестно цивилистической науке и гражданским законам. Власть над чужой личностью допускается только в области семейных отношений, покоящихся на кровной связи и этических началах. Власть одних людей над другими, хотя и составляет обычное явление в хозяйственной жизни, до сих пор почти не занимала юристов. Даже вопрос о том, составляет ли она юридический или чисто социологический феномен, не может считаться бесспорным*(126). Действующие законодательства, несомненно, считаются с существованием хозяйской власти, санкционируют ее, но смотрят на нее как на бытовое явление, сущность и пределы которого должны определяться социальными факторами, а не правовыми нормами. Однако правосознание современного культурного общества не допускает возможности безграничного подчинения одного человека другому. Выяснение пределов и сущности властвования в частном праве составляет прямую задачу науки и одну из проблем, настоятельно требующих принципиального разрешения. Выполнение этой задачи в полном объеме лежит вне рамок нашей темы; оно должно составить предмет специального исследования. Мы же только попытаемся проследить в самых общих чертах эволюцию юридической мысли и правовых воззрений по данному вопросу и таким путем подготовить почву для определения хозяйской власти как института частного права.

I

Слово "власть" ни в науке, ни в законодательстве не имеет значения точного юридического термина*(127). Им или вообще обозначается содержание субъективного права, господство воли над любым объектом*(128), или же фактическая возможность располагать известным предметом или лицом*(129). Сообразно с этим "власть над человеком" рассматривается или как разновидность субъективного права, или как бытовое явление, служащее лишь источником и предположением для возникновения разного рода правоотношений. Второе мнение исходит из положения, что право не определяет содержания власти, а только условия ее возникновения и признания. Оно, по словам Иеринга*(130), "только извне нажимает на стенки правоотношений и тем самым ограничивает содержащуюся в нем власть". Так, напр., юридическое содержание институтов семейственного права, по учению Савиньи, исчерпывается "определением предположений, при которых такое правоотношение становится возможным, возникает и прекращается"*(131). Между членами семьи, как индивидами, существует только "семейно-этическая" связь. Юридическая сторона семейственного права, по его мнению, сводится к притязанию обладателя семейной власти, обращенному ко всем членам общежития, на признание ими этой власти.

Изложенный взгляд основан на противопоставлении этических явлений правовым, фактического содержания отношений между людьми - юридическому. Критерием служит характер нормы, регулирующей данное явление. Поскольку оно регулируется правовыми нормами, оно относится к области права, поскольку другими - к области фактов. Такой критерий, однако, нельзя признать правильным. Одни и те же явления могут быть предметом юридических и этических норм. Между теми и другими нормами обыкновенно не существует антагонизма. Поэтому из того обстоятельства, что власть покоится на естественных и этических основаниях, еще не вытекает необходимость признать ее только бытовым явлением и в этом смысле противопоставить ее праву. Такое противопоставление в том только случае было бы правильным, если бы власть являлась юридически иррелевантным фактом, т.е. с ней ни в нашем правосознании, ни в законе не связывалось представление о правах и обязанностях, или же если бы всякая сила, дающая одному лицу фактический перевес над другими, независимо от того, проявляется ли она правомерно или нет, признавалась властью. Ни одному из этих условий понятие о власти в современной жизни не удовлетворяет.

Власть родителей, мужа, хозяина, опекуна, капитана отнюдь не представляется нашему правосознанию ни стихийным явлением, с которым мы миримся по необходимости, ни порядком, которому подчиниться нам велит исключительно нравственный долг. Власть принадлежит им по праву, составляет их прерогативу по отношению к подвластным и это один - подчас главный - мотив повиновения. Законодательства же, хотя и не определяют исчерпывающим образом содержания власти, а оставляют некоторый простор для ее автономного проявления, отнюдь не отказываются от ее нормировки. Они определяют ее пределы, иногда подчиняют ее известному контролю и, главное, вносят в нее существенные коррективы в виде возлагаемых на ее обладателя обязанностей. При таких обстоятельствах нет основания говорить об иррелевантности власти с точки зрения права.

Отождествление понятий власти и силы нередко встречается в литературе. Этому способствуют отчасти обычное словоупотребление, отчасти перенесение в современное право представлений, сложившихся в прежние исторические эпохи. Властью называется не только отношение государства к подданным, родителей к детям и т.д., но также разбойника к своей жертве, ростовщика к неоплатному должнику и т.п. Говорят даже о власти красоты, нужды, страсти и пр. Нельзя, наконец, не считаться с тем историческим фактом, что государственные и другие власти, как фактические явления, существовали задолго до их правовой нормировки и что на ранних ступенях правовой культуры они рассматривались как сила, проявлению которой не ставились правовые пределы. До сих пор еще многие государствоведы видят специфический признак государственной власти или в фактически присущей ей возможности проявления силы*(132), или же в том, что ее источник кроется в ней самой, а не в добровольном согласии подчиненных*(133). Отождествление власти во всех ее видах с силой защищается Герцфельдером в выше указанной монографии. Он определяет власть как "фактическую мощь, способную подавлять чужую волю или же подвергать ее - непременно внешними средствами - воздействию" (с. 10). Об "отношении властвования", по его мнению, только тогда может быть речь, "когда власть охватывает известную сферу и обладает внешними средствами для принуждения" (с. 6)*(134). Исходя из этих предпосылок он утверждает, что власть не может рассматриваться как субъективное право и не является юридическим институтом.

Изложенное учение построено на представлении о каком-то беспрерывном воздействии одного человека на другого, покоряющегося ему по принуждению. Это представление не соответствует действительности. Власть существует не только в те моменты, когда она проявляется вовне и не только при наличности соответствующего фактического соотношения сил. Она - определенное психическое состояние, при котором одно лицо считает себя вправе требовать повиновения и другие признают за ним такое право*(135). С этим соглашаются также некоторые ученые, отождествляющие власть с силой. Так, напр., Коркунов, определяя власть как силу, оговаривается, что "для властвования требуется только сознание зависимости, а не его реальность"*(136). Но 1) власть, основывающаяся на таком сознании, есть психическая реальность; 2) отнюдь не безразлично, чем вызывается сознание зависимости. Мы очень часто видим, как дети подчиняются родителям, подданные - государству, слуги - хозяевам без мысли о возможности принуждения и даже там, где возможность такого принуждения вовсе не существует. Ими руководит представление о долге, об обязанности, а не о силе. Подчиняющийся требованию разбойника, наоборот, делает это исключительно из страха, хотя он ясно сознает, что он не обязан его выполнить. По отношению к правомерной власти подчиненные сознают не только свою зависимость, но также право другого лица требовать от них в известных пределах послушания. В этом последнем обстоятельстве и заключается критерий для разграничения власти как юридически релевантного факта от случаев фактического использования своей силы, своего перевеса над другим человеком, составляющих либо правонарушение, либо явление с правовой точки зрения безразличное.

Определение власти как фактического состояния или как силы, таким образом, совершенно не выясняет сущности этого понятия. Посмотрим теперь, что в этом направлении достигается учением, что власть над человеком составляет один из видов субъективных прав. Понятие субъективного права не вполне выяснено и возбуждает нескончаемые разногласия. В науке высказываются серьезные сомнения в правильности господствующих учений*(137), даже в возможности*(138) и целесообразности*(139) самой концепции. Трудно также говорить в настоящее время о какой-нибудь общепринятой классификации субъективных прав. Большей частью мы в учебниках находим не одно, а несколько скрещивающихся и построенных на различных критериях делений, как-то: на абсолютные и относительные, на вещные и личные, на имущественные права, права над чужой и над собственной личностью. При этом права над чужой личностью в области гражданского права обыкновенно отождествляются с семейными правами.

Один из отличительных признаков последних господствующее мнение видит в том, что управомоченный наделяется ими не как обособленный индивид, не в видах расширения его личной правовой сферы, а в интересах семейного союза, т.е. естественного или произвольного единения людей, удовлетворяющего потребности каждого из них в дополнении его личности*(140). В чем же, однако, заключается юридическое значение этой особенности, какова связь между ней и юридической природой семейных прав? Виндшейд, мнение которого разделяется очень многими, видит эту связь в следующем: правопорядок застает семью как союз лиц, объединенных нравственными обязанностями. Семейные права признаются правопорядком ради этих обязанностей, которые, таким образом, являются в данном случае главным, доминирующим элементом, а не - как в других случаях - оборотной стороной права. Виндшейд, впрочем, оговаривается, что сказанное не соответствует первоначальным воззрениям римского права, по которым власть отца и мужа не отличалась от прав, принадлежавших управомоченному ради собственных его интересов. Более определенно и конкретно высказывает ту же мысль Нейнер. "Одной общности домашней жизни, - говорит он, - еще недостаточно для характеристики семейных прав или точнее - "правоотношений семейной жизни" (Нейнер отождествляет эти два понятия). Им еще свойственна "естественная тенденция, в силу которой одно лицо ставится под покровительство и поэтому (!) также под - по меньшей мере соответствующую покровительству - власть другого лица"*(141). Власть, по его мнению, санкционируется и охраняется от посягательства третьих лиц как положение, коим глава семейства наделяется по отношению к подчиненным членам семейного союза ради их защиты.

Изложенные учения изображают семейные "права" или семейную власть как неразрывное сочетание, в лице главы семейного союза, прав и обязанностей, вытекающих из идеи и цели этого союза. Но такому представлению, по господствующему словоупотреблению, более соответствует термин "правоотношение", чем "субъективное право", ибо речь идет не только о том, чем наделяется управомоченный, а обо всем юридическом содержании отношения между двумя лицами*(142).

Более существенно другое сомнение, на которое наводит это учение. Семейный союз не единственный, построенный на авторитарных началах, т.е. на власти и подчинении, союз, составляющий предмет частноправовой нормировки. Такой же характер имеет громадное большинство хозяйственных предприятий и домашнее хозяйство, когда в их состав входят наемные работники. Во всех этих случаях власть, очевидно, не может черпать свою силу в семейном союзе и объединяющей его членов естественной или этической связи. Необходимо, следовательно, исходить из более общего, родового понятия "власти над человеком", по отношению к которому и семейная и хозяйская власти являются понятиями видовыми.

Намеки на существование такого более общего понятия мы в литературе встречаем довольно часто. Уже Савиньи*(143) различал, наряду с "естественными семейными институтами", искусственные, т.е. созданные положительным правом по типу первых. Нейнер прямо указывает*(144), что "семейные отношения не единственные частноправовые отношения власти и покровительства", но утверждает, что "для современного римского права только первые имеют значение правоотношений". Однако, прибавляет он, "мы не должны скрывать, что родовое понятие о частноправовом отношении власти и подчинения, одним из видов которых являются семейные отношения, могло бы быть более плодотворно использовано".

У целого ряда юристов мы в общей части гражданского права находим среди видов субъективных прав особую категорию "прав над чужой личностью". Уже Пухта*(145) упоминает о них, противополагая их правам на чужие действия и правам на собственную личность. Их специфическая особенность, учит он, тесно связана с особенностью их объекта - человеческой личности - и заключается в том, что подчинение тут не может быть столь полным, как подчинение вещи, не может охватить всей личности в целом. "Всякое право над человеком есть частичная власть", и вследствие этого заключает в себе "возможность взаимной власти". "Элемент взаимности присущ всякому настоящему и чистому праву над личностью в том смысле, что управомоченный в то же время состоит объектом чужого, хотя и не того же права. Благодаря этому, личность, находясь под властью, сохраняется и избегает участи вещи, т.е. полного поглощения"*(146).

Пухта, так же как Виндшейд, подчеркивает связь "прав над личностью" с лежащими на их обладателе обязанностями и тем самым квалифицирует их, в сущности, как правоотношения. Термин "взаимность" им употребляется не в обычном смысле синаллагмы, а означает, что власть над человеком по своей природе порождает права не только для властвующего, но также для подвластного*(147). Пухта объясняет это естественными свойствами человеческой личности. Однако Пухта не дает ответа на вопросы, чем "право над человеком" отличается от обязательственного требования и что, кроме формального момента взаимности, входит в это понятие.

Попытки разрешения этих вопросов делались и государствоведами, и теоретиками права, и цивилистами, но, за немногими исключениями, либо применительно к одной только государственной власти, либо в форме теоретических обобщений, вне связи с относящимися к отдельным видам власти догматическими положениями в современных законодательствах*(148). В нашей юридической литературе взгляд на власть как на разновидность субъективных прав наиболее подробно обоснован Ф. Ф. Кокошкиным*(149). Он усматривает во власти "специальный вид субъективного права, отличающийся от других его видов тем, что действия, которые составляют предмет обязанности, не определены заранее нормой права, а определяются в известных пределах волей субъекта права". По мнению этого ученого, следовательно, сущность власти заключается в наличности известного простора для автономного проявления управомоченным своей воли по отношению к подвластному, для "приказывания", в то время как должник обязан только к исполнению точно определенных действий. Его взгляд имеет много общего с упомянутым нами выше учением Розина, Рема и др., усматривающих отличительный признак власти в том, что она основывается на "собственном праве" властвующего, а не на согласии подвластного или на другом факте.

Нет сомнения, что с понятием о власти действительно соединяется представление о возможности в известных пределах "приказывать", т.е. односторонне определять, требуемое от другого лица поведение, представление о своего рода бланкетных обязанностях подвластного. Когда договором или законом точно предусмотрено все, в чем конкретно должны проявляться действия обязанного, мы не говорим о "власти над человеком". Но нельзя утверждать обратного. Не всегда, когда управомоченному предоставлен известный простор относительно "действий", совершения которых он может требовать от обязанного лица, мы имеем дело с властью. Кредитор не только может ничего не требовать или требовать меньше, чем ему следует; ему очень часто предоставляется выбор места или времени исполнения, выбор между несколькими действиями, вообще некоторая свобода усмотрения. Тем не менее, нельзя говорить о власти над должником. С другой стороны, содержание власти не исчерпывается возможностью требовать от подчиненного тех или других действий. Властвующий определяет в известной мере поведение подвластного, образ и внешние условия его жизни. Родители и опекуны заставляют детей учиться и ходить в церковь, отдают их в учение, определяют вообще "род жизни", муж сообщает жене фамилию и состояние, выбирает место жительства, разрешает ей наниматься, хозяева распределяют время работы и отдыха, нередко назначают жилище, пищу и т.д. Поэтому то обстоятельство, что "действия, составляющие предмет обязанности", устанавливаются односторонней волей субъекта прав, не характерно и недостаточно для юридического понятия о власти.

Устанавливая особую категорию субъективных прав "Herrschaftsrechte", Розин определяет их как "права личности, вытекающие из ее собственной власти, права, существование которых имеет свое постоянное (fortdauernd) основание в самих себе, т.е. в признанной и нормированной (geordnet) правопорядком воле властвующего, но не в воле обязанного лица"*(150). Это определение, как мы уже указывали выше, построено на ложном представлении о санкционированной законом силе. "Признанная и нормированная правопорядком" воля властвующего возводится в "основание прав" и в источник обязанностей. В том, что управомоченный в отведенной ему сфере сам себе господин, что он ни от кого не зависит, по мнению Розина, заключается "юридический" признак права власти. Однако современные законодательства отнюдь не ограничиваются узаконением воли властвующего. Наоборот, в тех случаях, когда они признают и нормируют власть, они, как мы увидим ниже, ставят ее в определенные правовые рамки, направляют ее по определенному руслу, устанавливают лежащие на управомоченном обязанности, словом, подчиняют ее - по крайней мере, в области частного права - задачам той организации, в пределах которой она главенствует. Конструированное Розиным "право господства" построено на представлении о суверенном положении, в смысле независимости управомоченного от вышестоящей власти, т.е., в сущности, на отрицательном признаке. Современные правовоззрения этим не удовлетворяются, а присоединяют к нему другое представление: о связанности носителя власти определенными правовыми нормами и определенными задачами. То, что установление норм и определение задач может в известных пределах входить в компетенцию той самой власти, которая ими связывается, этому отнюдь не противоречит. Власть - государственная и частноправовая - должна действовать правомерно; иначе ее действия являются не актами власти, а актами произвола ее носителей. Она не должна впадать в противоречие со своими задачами; иначе она, с точки зрения права, не исполняет функций власти, а злоупотребляет ими.

Сказанное относится также к учению Шершеневича*(151). Возражая против квалификации власти как воли на том основании, что "власть предполагает способность сделать свою волю мотивом поведения других", и против ее отождествления с силой, потому что "можно иметь силу и не иметь воли властвовать", Шершеневич видит во власти "комбинацию силы и воли". Сообразно с этим он определяет государственную власть как "основанную на самостоятельной силе волю одних (властвующих) подчинить себе волю других (подвластных)". Однако ни государственная, ни какая-либо другая власть с точки зрения права не является волей, которая, опираясь на силу, может творить, что ей угодно. Всякая власть составляет элемент порядка и организации. Шершеневич, так же, как Кокошкин, односторонне выдвигает момент простора, отведенного властвующему для проявления своей воли, оставляя без внимания не менее существенный для понятия о власти элемент связанности властвующего*(152).

К изложенному учению примыкает также уже упомянутое нами новейшее исследование Навиаского: "Обязательственное и властное отношение". По мнению автора, между правом властвования и правом требования нет "контрадикторной противоположности", а существует только "количественная разница". Они содержат одни и те же элементы, но только в неодинаковой степени. В подтверждение он ссылается на слова Виндшейда*(153): "личные права отличаются одно от другого тем, что власть воли (Willensmacht), которой они наделяют управомоченного, может быть более или менее обширной. Когда власть воли повышена, то говорят о праве властвования". Позаимствовав у Виндшейда это общее положение, автор, однако, расходится с ним при определении содержания власти. Виндшейд, как мы видели (с. 106), считает доминирующим элементом в понятии о власти элемент долга или связанности властвующего. По мнению же Навиаского, для власти характерно то, что "правопорядок оставляет известные рамки, заполняемые управомоченным, подвластный же только обязан подчиняться его волеизъявлениям, лежащим внутри этих рамок, и что подробности его обязанностей односторонне определяются властвующим. Такие же точно правонарушения, - говорит Навиаский, - могут также возникать по воле самого обязанного. Тогда она направлена на то, чтобы внутри установленных рамок воля управомоченного определяла лежащие на нем обязанности. В этом случае с полным основанием можно говорить о подчинении или договоре подчинения".

Навиаский, таким образом, признает, что обязательственное отношение и отношение властвования имеют не только различный объем, но также неодинаковое содержание. Характерное свойство последнего он усматривает в том, что властвующий диктует подвластному свою волю, односторонне определяет его обязанности. Однако как раз этот момент совершенно не характерен для права требования и поэтому едва ли правильно утверждение, что между сравниваемыми двумя понятиями существует одна только количественная разница. Содержание права требования определяется соглашением сторон или нормами положительного права. По отношению же к властвованию правопорядок и "договор подчинения" только устанавливают "рамки" или простор, заполняемый властвующим. Чем он при этом должен руководствоваться, какие на нем лежат обязанности, эти вопросы Навиаский обходит молчанием. Сущность "права власти" и все его отличие от права требования, по его учению, сводится к тому, что управомоченный тут находится в более благоприятном положении, что он менее стеснен и связан, чем кредитор по отношению к своему должнику.

Такой односторонностью должна по необходимости страдать всякая теория, усматривающая во власти над человеком субъективное право. Коррективы, внесенные Виндшейдом (преобладание элемента долга), Пухтой (взаимность), Бирлингом (активное подчинение со стороны других лиц) и другими*(154), только подчеркивают, что власть не есть ни охраняемая правопорядком воля, ни сила, ни интерес властвующего, а своеобразное правоотношение между главой союза или соединения и лицами, входящими в его состав. О "праве властвования" можно было бы говорить лишь в том случае, если бы управомоченный наделялся властью исключительно в своем интересе. "Распоряжение в чужом интересе, - говорит Коркунов*(155), - есть прежде всего обязанность. Элемент права привходит тут лишь настолько, насколько распоряжающийся может требовать подчинения своим распоряжениям". Современное право не относится безразлично к тому, как лицо, наделенное частноправовой властью, ею пользуется, и не полагается, подобно римскому праву, всецело на этику, религию и другие мотивационные силы. Тем не менее под влиянием римского права мысль современных юристов еще упорно придерживается представления о власти как простора для автономного проявления воли властвующего лица.

Значительный шаг вперед по пути к разрешению нашей проблемы составляет учение проф. Петражицкого. Этот ученый, в связи с обоснованной им психологической теорией, не различает понятий права в субъективном смысле, правоотношений и правовых обязанностей. Они сливаются у него в единое понятие об известного рода "эмоциональных проекциях", точнее, о "долгах одних, закрепленных за другими, в смысле проекций на почве императивно-атрибутивных эмоций" (§ 29). Власть - это один из объектов, которыми императивно-атрибутивная психика наделяет разных субъектов, "особый вид приписываемых известным лицам прав". "Мы можем определить подлежащие права, - говорит автор, - как правоотношения, состоящие в обязанностях одних (подвластных) исполнять известные или вообще всякие приказания других (наделенных властью) и терпеть известные или вообще всякие воздействия со стороны этих других; обязанности этого содержания закреплены за другими как их права (притязания на послушание и правомочия на соответственные действия, напр. телесные наказания, выговоры и т.п. по отношению к подвластным)". Власть в указанном смысле подразделяется им 1) на общую и специальную, 2) на служебную или социальную и господскую. "Общие власти обнимают правоотношения, состоящие из обязанности повиноваться всяким велениям другой стороны", и терпеть всякие воздействия, за исключением особо изъятых. Специальные обнимают "ограниченные определенной областью поведения обязанности одних - права других". Под служебными или социальными властями автор подразумевает такие "власти, с которыми сочетаются (правовые) обязанности заботиться о благе подвластных или об общем благе известного общественного союза (семьи, рода, племени и т.д.) и которые подлежат осуществлению в пределах этой обязанности и как средство ее исполнения". Господскими он называет "власти, подлежащие свободному пользованию со стороны господина для своих личных, имущественных или иных целей и интересов". В первом случае "субъект власти исполняет служебную роль по отношению к подвластным или к общественной группе, в которой он наделен властью для заботы об общем деле", во втором "субъект власти является целью, а подвластные являются средством, играют служебную роль". К "господским" автор причисляет власть господина по отношению к рабу, помещика по отношению к крепостным, "барина" и "хозяина" по отношению к батракам и служащим. "В состав объективных представлений сознания социально-служебных властей входят представления блага подвластных или социальной группы, служения им или общему делу, представления, заключающие в себе ответственные директивы для поведения и ограничение сферы применения подлежащих воздействий на подвластных, приказов, наказаний и пр.; между тем как в составе объективных представлений сознания господской власти, напр., по отношению к рабу, таких представлений и соответственных директивов и ограничений поведения не имеется"*(156).

Проф. Петражицкий пытается дать общее, теоретически безупречное определение, охватывающее все виды власти над человеком, с которыми мы встречаемся в истории права. Но современное правосознание уже более не знает ни рабства, ни крепостной зависимости, не допускает ни безграничного повиновения одного человека другому, ни "терпения всяких воздействий". Оно принципиально не мирится с превращением человеческой личности в средство для целей другого человека дальше известного предела и без должных гарантий. Даже по отношению к наиболее обширной власти - государственной - повиновение требуется лишь в определенных формах и границах, а терпение воздействия обязательно только при наличности определенных, установленных объективным правом, условий. За этими границами и вне этих условий подданные подчиняются не власти, а насилию. Даже самая "эгоцентрическая" власть - хозяйская - никогда, по праву, не охватывает всей личности подвластного человека, а только определенные стороны, и не свободна от элемента обязанностей по отношению к последнему*(157). В таком изменении нашей правовой психики заключается одно из самых ценных завоеваний этической культуры, и юрист-догматик при определении понятия о власти в современном праве не может не считаться с ним. Категории "общих" и "господских" властей, о которых говорит проф. Петражицкий, отошли в область истории. Власть может быть более или менее обширной, но она в настоящее время всегда обнимает только "ограниченные определенной областью обязанности одних и права других". Всякая власть в современной правовой жизни есть социально-служебная функция и составляет элемент организации, преследующей известные, не безразличные для общества и государства, цели. Власти, которой управомоченный наделяется только "для своих личных, имущественных или иных целей и интересов", не существует. Приведенные проф. Петражицким, в виде примера, власти над прислугой, приказчиком, рабочим вовсе не принадлежат хозяину только ради удовлетворения его интересов*(158). Авторитарная организация хозяйственных предприятий, по господствующим воззрениям, представляет в то же время относительно лучшую форму для удовлетворения интересов трудящихся, не имеющих собственного капитала, и интересов народного хозяйства. Современное правосознание и действующие законодательства поэтому ставят "свободному пользованию" хозяйской властью весьма ощутительные пределы, нередко подчиняют его государственному контролю и связывают хозяев законными обязанностями, не имеющими ничего общего с их личными интересами. Сущность и значение власти как явления правовой жизни и как фактора правовой психики заключаются именно в свойственном ей элементе социального служения. Она не просто отношение, при котором одна сторона может "приказывать" или "воздействовать", а другая должна повиноваться и терпеть. Она в то же время составляет внутренний строй организации или союза, по общему убеждению необходимый или наиболее целесообразный для осуществления ими тех задач, ради которых они существуют и охраняются правопорядком.

Мысль, что власть над человеком составляет элемент организации, имеющей целью способствовать осуществлению определенных социальных задач, уже не раз высказывалась в литературе, но особенно настойчиво и убедительно значение этого обстоятельства для правовой нормировки всех видов власти в гражданском праве подчеркивается Оттоном Гирке. В своем классическом исследовании о германском союзном праве*(159) он показал, как из двух ячеек, из рода и семьи, развились два типа ассоциаций людей: союзный и господский. В первом носителем правовой сферы является вся совокупность участников, во втором - господин, причем первоначально его положение как главы союза, по господствовавшим воззрениям, сливалось с его индивидуальной правовой сферой. Впоследствии под влиянием римского и канонического права союзные и господские образования большей частью подводились юристами под корпорации и учреждения, иными словами, те и другие стали рассматриваться как юридические лица. Однако в жизни продолжали существовать "лично-правовые соединения", не выступавшие в обороте как самостоятельные субъекты прав и обязанностей, хотя они и составляли определенные типы социальной организации.

В других сочинениях, посвященных современному праву*(160), Гирке доказывает, что "Personengemeinschaften" господского типа играют и в действующем праве весьма крупную роль. Наука и законодательства только не обращают должного внимания на их истинную природу, а либо втискивают их в понятие о юридической личности, либо расчленяют их на ряд индивидуальных отношений. В жизни, однако, по словам Гирке, мысль о лично-правовом общении между властвующим и подвластным мощно прокладывает себе дорогу. Законодательство развило ее в ряде построенных в ней положений (Folgesatze), но до сих пор не решалось принципиально признать ее. "Господские союзы, - говорит он в другом месте*(161), - оттого, что их не хотят замечать, не перестают быть тем, чем они в действительности являются".

Типами таких господских союзов или, как Гирке их называет, "соединений в силу господской власти (Gemeinschaften kraft herrschaftlicher Gewalt)" в современном частном праве являются*(162): дом в двух его разветвлениях, - как семья и как отношение между домовладыкой и наемными слугами, - хозяйственные предприятия и корабль. Во всех этих случаях "личность властвующего расширяется присоединением к ней социальной сферы, в которую подвластные входят частью своей личности". Насколько они в нее входят, они подчиняются главе этой сферы, и он становится их представителем... Его положение дает ему права, но также возлагает на него обязанности: подвластные должны ему повиноваться и служить, он же должен им оказывать покровительство и попечение"*(163). Осуществление власти и связанных с ней обязанностей в значительной мере обеспечивается средствами публичного права.

По мнению Гирке, правовая структура господских союзов и в современном праве все еще построена на представлении о сочетании права личной власти с представительством и попечением*(164). С этим, однако, трудно согласиться. Как ни ценно выяснение исторической преемственности, едва ли возвращение к отжившим формам средневекового права может в данном случае способствовать пониманию природы власти при совершенно изменившихся политических, социальных и культурных условиях современной жизни. Мы не видим также пользы от расчленения властного отношения на "право" господской власти и на господские "обязанности" и от квалификации первого как "расширения личной сферы властвующего присоединением к ней социальной сферы". Сущность власти как правового явления заключается не в расширении индивидуальной правовой сферы одних и ограничении других, ибо это общее свойство всякого правоотношения, а в том, что она является организующей силой внутри определенной социальной клетки или группы и тем самым служит орудием организационной функции права. Однако, несмотря на уклонение в сторону отживших представлений, Гирке ведет науку и законодательства, на наш взгляд, к правильному и целесообразному разрешению проблемы. Для понимания правовых начал, соответствующих природе власти, необходимо исходить из защищаемого им положения, что власть есть один из факторов, объединяющих людей в лично-правовые союзы и вверена ее носителю ради осуществления социальных функций этих союзов*(165).

Учениями Петражицкого и Гирке проблема власти над человеком перенесена на такую почву, где ее детальная научная разработка обещает неизмеримо более ценные результаты, чем квалифицирование власти как силы или воли или как сочетание той и другой. Выдвинутая ими, как общий признак понятия о власти над человеком в современном праве, идея общественного служения лежит в основании большинства новейших учений о государственной власти и о правовом государстве*(166). Представление о власти как социальной функции отнюдь не чуждо также действующему частному праву. Ею, как мы убедимся даже при беглом обзоре соответственных институтов семейственного права, проникнуты правовые воззрения современных культурных народов на природу и пределы власти человека над человеком в этой области*(167).

II

Гражданские кодексы, действовавшие в течение XIX века, expressis verbis признают возможность власти одного человека над другим только в сфере семейных отношений. Семья как союз лиц и как социальная единица построена на принципе авторитета; главе ее принадлежит главенство над женой и детьми. Элемент права над чужой личностью входит также в отношения опекуна к опекаемому, исторически и догматически близкие к родительской власти. Отношения между хозяевами и слугами принципиально рассматриваются как взаимные обязательства равноправных лиц. Присущий им элемент власти и подчинения гражданские кодексы либо игнорируют, либо соединяют с домашней властью; тогда отношения между хозяевами и слугами обыкновенно нормируются в семейственном праве. Совершенно в стороне гражданские законы, наконец, оставляют те разновидности хозяйской власти, в которых преобладает публично-правовой элемент: положение лиц, состоящих на службе у государства или в общественных учреждениях, и отношения между капитаном или шкипером и экипажем. Первые составляют предмет публичного права, вторые отнесены к морскому праву.

Сущность семейной власти определяется всеми кодексами прошлого века приблизительно в одних и тех же выражениях. Муж - глава семейного союза*(168), глава семьи*(169), жена и дети должны ему повиноваться*(170). Власть над детьми жена разделяет с ним, но при разногласии его мнение имеет решающее значение*(171). Такова общая схема внутреннего строя семьи. Однако провозглашение принципа главенства мужа в семье еще не дает ясного и точного представления о юридической природе семейной власти. История этого института и сравнение его постановки в праве отдельных народов доказывают, что характер, содержание и объем этого главенства могут быть весьма различны. Римские юристы, так же, как современные, говорили, что pater familias appellatur, qui in domo dominium habet*(172), но слова dominium, potestas, manus в их устах имели совершенно особый смысл. Ими обозначалась юридическая возможность располагать чужой личностью как средством для своих целей, как объектом субъективного права. Подвластные были юридически свободными людьми, но их правовая личность в известной мере поглощалась тяготевшей над ними властью; они становились personae alieni juris. Глава дома не подлежал никакому контролю и формально не был обязан считаться с интересами подвластных. Такое представление о семейной власти в Риме теоретически сохранилось до последнего времени, хотя фактически ее характер и область ее применения подверглись существенным изменениям. Браки cum manu, т.е. с подчинением власти мужа, уже в эпоху XII таблиц не были единственной формой брака, а ко времени христианских императоров они совершенно вышли из употребления. При браке sine manu жена сохраняла личную и имущественную самостоятельность, а власть мужа сводилась к тому, что он мог истребовать ее от третьих лиц, удерживавших ее против его воли. По отношению к детям власть отца уже в самый ранний период не могла умалять их публичных прав. Экономической эксплуатации нисходящих посредством отдачи in mancipium очень рано были поставлены определенные границы, право над жизнью и свободой детей было отнято у отца, право наказания было значительно урезано. С другой стороны, право подвластных детей иметь свое имущество и свободно распоряжаться им все расширялось, так что и они со временем могли достигнуть полной имущественной самостоятельности. В императорский период даже бывали случаи освобождения детей от отцовской власти, как наказание за злоупотребление ею*(173), и учащались случаи вмешательства магистратов в споры между отцом и детьми. Этика и общественное мнение, в свою очередь, значительно смягчали суровость юридической постановки семейной власти. Имеются многочисленные доказательства, что римский домовладыка, по господствовавшим воззрениям, отнюдь не был свободным от всяких обязанностей по отношению к подвластным, а должен был считаться с их интересами. Иеринг, быть может, несколько преувеличивает, утверждая, что власть домовладыки рассматривалась как "вверенная ему государством должность, за правильное ведение которой он нес ответственность*(174). Но нет сомнения, что злоупотреблявшие властью домовладыки встречали отпор со стороны цензоров и осуждались общественным мнением, ибо patria potestas, по словам юриста Марциана, должна была проявляться не в жестокостях, а в любовном отношении к подвластным*(175). Однако эти требования в Риме относились к области нравов и совершенно не отразились на юридической концепции семейной власти. Еще Гай, юрист II века, говорит, что власть римского patris familias представляет собой нечто совершенно исключительное и что подобной ей не знает ни один народ*(176).

Такой же абсолютный характер первоначально имела также опекунская власть. Опека учреждалась на первых порах ввиду заинтересованности сородичей в целости имущества подопечного, а не ради последнего. Но тут мысль о защите опекаемого и о социальном характере института очень скоро взяла верх и получила определяющее значение для его юридической природы*(177). Опека постепенно превратилась в munus publicum, в публичную должность, от принятия которой нельзя было отказываться без законного основания. Уже в конце республики юрист Руф определяет ее как "власть над свободным человеком, созданную для того, чтобы охранять тех, кто по малолетству сами себя защищать не могут"*(178). Подобными же мотивами римские юристы объясняли существование опеки над неподвластными женщинами. Закон, по их словам, ограждает женщину от ее собственной неопытности и легкомыслия*(179).

Совершенно другое понятие о семейной власти мы находим в позднейшем средневековом праве западных народов*(180) и в русском праве Московского и следующих периодов*(181). Мысль о полном поглощении правовой личности подвластных, о полном отождествлении правовой сферы семьи и ее главы постепенно вытесняется представлением о союзе правоспособных лиц, внутренней жизнью которого самовластно управляет домовладыка. Остальные члены семьи обязаны ему повиноваться, но они могут иметь свое имущество и свою индивидуальную правовую сферу. Их имущество или вовсе изъято из-под его власти, или, находясь в его пользовании, должно служить интересам семьи. Праву распоряжаться личностью подвластных ставятся определенные границы. Во внешних отношениях глава семьи является законным представителем подвластных, но они участвуют в обороте не только как его хозяйственные органы, но также как субъекты собственных прав и обязанностей. Он лишь обязан защищать их интересы и восполнять в обороте недостающую им дееспособность. Средневековое mundium, так же, как римская potestas, есть власть, но сущность ее не исчерпывается тем, что оно дает носителю власти известные права. Центр тяжести юридического понятия о mundium'е над женой и детьми - по крайней мере, в более поздний период - переносится на элемент защиты, представительства, вообще на заботу о благе подвластных. Резкая грань между manus, potestas с одной и опекой с другой стороны постепенно сглаживается. Жене уделяется обычаем и законом некоторая автономная сфера внутри дома: "власть над ключами", а по отношению к детям за ней признается родительская власть наряду с отцовской. "Царь семьи, - говорит Виолэ, - постепенно сближается со своим первым слугой и незаметно делает его участником своей власти". Отцовская власть большей частью утрачивает свой пожизненный характер и связывается с множеством не только этических, но строго юридических обязанностей*(182). Она прекращается по достижении детьми экономической самостоятельности или совершеннолетия. Подвластным членам семьи в гораздо большей мере, чем в Риме, предоставлена возможность обращаться к помощи и защите органов государства в случаях злоупотребления мужем или отцом вверенной им властью*(183).

Наряду с римским и средневековым правом, дальнейшими факторами, оказавшими заметное влияние на постановку семейной власти в кодексах XIX века, были бытовые воззрения, сложившиеся в связи с патриархальным строем семьи, учения канонического и естественного права и рационалистическая философия XVIII века. Мы в рамках нашего краткого очерка не можем проследить их влияния*(184). Заметим только, что в них кроются корни многочисленных, лишенных юридической санкции, наставлений об идеале семейной жизни и о взаимных обязанностях членов семьи, которыми изобилуют гражданские кодексы. Мы не будем также подробно разбирать положений этих кодексов. Все они говорят о главенстве над женой и детьми, но при этом одни из них наделяют главу семьи весьма широкими полномочиями по отношению к их имуществу, другие держатся системы имущественной раздельности, одни требуют разрешения или участия мужа для всяких сделок жены*(185), кроме особо указанных законом, другие только для тех, коими умаляется "право над ее личностью"*(186), одни в известных случаях предусматривают возможность отмены судом распоряжений главы семейства или замены его согласия разрешением суда, другие никакого контроля над его действиями не устанавливают. Наш свод занял своеобразную позицию. Совершенно не ограничивая имущественной самостоятельности подвластных, он в то же время не указывает никаких границ власти над личностью жены и детей, так что судебная практика по возникающим в этой области вопросам лишена каких бы то ни было директив, кроме общего начала, что жена и дети должны повиноваться мужу и отцу, как главе семейства. Но это положение еще не предрешает вопроса об объеме семейной власти и о возможности контроля над ее осуществлением.

Из кодексов начала XIX века ни один не усвоил крайностей римской концепции власти, как расширения правовой сферы одного лица за счет других. Все они стоят ближе к средневековому взгляду. Под "главенством" они разумеют положение домовладыки, дающее ему известные права над личностью жены и детей и их имуществом и в то же время возлагающее на него известные обязанности по отношению к ним. Эти обязанности формулированы в законе отчасти в виде общих нравоучений (напр., муж должен любить, защищать жену, жить с ней в согласии, родители должны совместно руководить воспитанием детей и т. под.), отчасти в виде правовых положений (содержать жену и детей, управлять их имуществом и т.д.). Гражданские законы уже не выдвигают в той мере, как средневековое право, элемента представительства и не возлагают на главу семейства ответственности за деликты подвластных при отсутствии собственной вины*(187). Однако, смутно сознавая разницу между властью и субъективным правом, законодатель той эпохи все-таки не дошел до ясного понимания главенства в семье, как служения ее интересам, и до точного определения границ правомерности власти над человеком в гражданском праве.

Совершенно определенные тенденции и правовые воззрения проявляются в этом отношении лишь в судебной практике и в законодательстве новейшего времени, посвященных отдельным типам семейной власти, а также власти хозяина над слугами и рабочими. Опекунскую власть мы можем оставить в стороне, так как ее развитие уже в римском праве и в действующих кодексах доведено до его логического конца, т.е. до признания ее социальной функцией, вверенной опекуну ради осуществления лежащих на нем обязанностей и отправляемой им под контролем государства или семьи. Позднейшие законы и законопроекты не вносят в эту область ничего существенно нового. Они стремятся лишь к усовершенствованию организации опеки и надзора за деятельностью опекунов.

Институт мужней власти в своем современном виде одинаково далек от представления о праве над чужой личностью и от мысли, что замужняя женщина нуждается в особой защите вследствие ее неспособности участвовать в обороте. В основании положений закона об отношениях между супругами долгое время лежал сложившийся в каноническом и естественном праве принцип единства супругов и слияния их правовой сферы под главенством мужа, как носителя входящих в нее прав и обязанностей. Наиболее крепко державшиеся такого взгляда англо-американские законодательства первые же отвернулись от него, освободив в 70-х и 80-х годах прошлого века женщину в имущественном отношении почти всецело от опеки мужа*(188). На континенте попытка уравнения прав мужа и жены и даже полного уничтожения мужней власти была сделана почти на сто лет раньше, в эпоху французской революции, но она не дала никаких практических результатов*(189). Тогда предполагалось основывать взаимные права и обязанности супругов исключительно на свободном соглашении. В личном и имущественном отношении их положение было признано совершенно равным. Регулятором на случай непримиримых разногласий должны были служить широкая свобода развода и семейный трибунал из ближайших родственников. Все эти проекты бесследно канули в вечность. Созданный в период отрезвления кодекс Наполеона оказался более суровым по отношению к замужней женщине, чем все остальные гражданские уложения той эпохи.

Судебная практика - особенно французская и английская - в течение всего XIX века обнаруживает явное стремление к улучшению положения жен*(190). В конце столетия и законодательство приходит ей на помощь, освобождая, в частности, трудящуюся женщину от имущественной опеки мужа*(191), но самый принцип главенства мужа остался непоколебленным. Однако судебной практике все же до некоторой степени удалось включить власть над личностью жены в правовые рамки. Повсюду твердо проводилось положение, что она не обнимает права наказывания*(192) и что, выходя за известные границы, она становится недопустимым злоупотреблением. Даже французские суды - правда, не без колебаний - высказались против права мужа контролировать переписку жены и ограничивать ее сношения с родными*(193). Обязанность жены жить при муже и следовать за ним также признавалась не безусловно. Она отпадала, когда жена имела достаточно веские основания для отказа*(194). Но и при отсутствии таких оснований суд фактически был бессилен заставить жену вернуться к покинутому ею супругу. В одних государствах, как у нас, гражданские суды не располагают средствами личного воздействия. В других, где допускаются штрафы и аресты против лиц, не подчиняющихся требованию суда, применение этих мер для восстановления супружеской жизни единодушно отвергается*(195). У нас административная практика, в свою очередь, подрывала значение обязанности жены жить при муже, допуская в широких размерах выдачу ей паспорта без его разрешения*(196), а в настоящее время закон 12 марта 1914 года значительно смягчил категорическое требование ст. 103 Св. зак. гражд.

В тесной связи с обязанностью к совместной жизни находятся ограничения жены при совершении сделок, могущих отвлечь ее силы или ее личность от семьи. Такими сделками по нашему закону признавались вступление в договор личного найма и принятие на себя вексельного обязательства. Последнее когда-то влекло за собой, в случае неисправности, личное задержание. Теперь это изменилось, но те ограничения действовали у нас до зак. 12 марта 1914 г. Они, однако, фактически были обессилены тем, что, по толкованию Сената, вексель замужней женщины обязывает ее, как долговая расписка, на общем основании*(197). Требование согласия мужа на наем жены также толкуется нашей практикой ограничительно; оно относится к поступлению в услужение, но не к найму отдельных услуг*(198) и в настоящее время уже применяется только при совместном жительстве с мужем.

По вопросу о перевесе голоса мужа в случае разногласия с женой при осуществлении родительской власти наш закон, в отличие от западных кодексов, не содержит особого постановления, а в литературе, как мы уже говорили, мнения расходятся. Судебная практика не видит в том обстоятельстве, что закон говорит о "родительской", а не об отцовской власти, достаточного основания для освобождения жены, как матери, от обязанности повиноваться главе семейства. Но Сенат в последнее время склонен переносить разрешение этого вопроса в совершенно другую плоскость, усматривая сущность его не столько в разграничении прав родителей, сколько в осуществлении каждым из них своей власти сообразно с интересами детей, т.е. в правильном понимании родительской власти вообще. К этому вопросу мы сейчас вернемся.

Чтобы покончить с мужней властью, нам остается сказать несколько слов о ее постановке в гражданских уложениях ХХ века - германском*(199) и швейцарском*(200). Оба они сохранили принцип главенства мужа в семье, хотя уже не говорят об обязанности жены повиноваться мужу. Оба исходят из положения, что замужней женщине место в семье при муже и детях, что им она главным образом обязана отдавать свои силы. Поэтому мы в обоих уложениях находим обычные положения об обязанности жены жить при муже и следовать за ним, о праве мужа противиться поступлению жены на должность или занятию промыслом, отвлекающим ее от семьи, наконец, о перевесе голоса мужа при разногласиях, касающихся семейной жизни. Но эти права мыслятся законодателем только как средство для осуществления лежащих на муже обязанностей. Они вверены ему с одной весьма существенной оговоркой: проявление власти, говорит германское уложение, не должно иметь характера злоупотребления*(201), в противном случае жена может не повиноваться мужу и прибегать к защите суда. Но что считать злоупотреблением? Такой вопрос был поставлен при обсуждении этого отдела в германском рейхстаге, и представитель правительства Планк так ответил на него: "злоупотреблением мы должны признать всякое требование мужа, идущее вразрез с подобающим супругам образом мыслей (rechte eheliche Gesinnung). Жена не обязана подчиняться решению, о котором можно сказать, что любящий муж не принял бы такого решения"*(202). Это объяснение едва ли способно устранить неопределенность термина "злоупотребление", но оно показывает, что, по мысли германского законодателя, правомерной признается только власть, проявляемая в интересах семьи*(203). Более определенно ту же идею проводит швейцарское уложение. Если один из супругов, говорится в законе*(204), забывает о своих обязанностях перед союзом (Gemeinschaft) и его образ действия угрожает другому опасностью, позором или убытками, судья должен его увещевать, а в случае безуспешности увещеваний принимать указанные в законе меры. Такими мерами являются допущение отдельного жительства супругов, назначение невинному супругу денежного содержания от виновного и предписание должникам виновного супруга платить не ему, а другому супругу. Когда муж противится отправлению женой промысла или профессии, ведение которого требуется интересами семьи, жена может просить разрешения у судьи*(205). Такова власть мужа в новых гражданских кодексах. В них вполне определенно выражена мысль, давно уже смутно сознававшаяся законодателем и судебной практикой: власть мужа может считаться правомерной лишь в тех пределах, в которых это оправдывается интересами семьи и не стесняет без разумного основания свободы жены. От такой постановки уже недалеко до признания полного равенства взаимных прав и обязанностей супругов и до отказа от самого принципа главенства мужа над женой.

На постановке отцовской власти в гражданских кодексах прошлого века явно отразились, с одной стороны, условия патриархального строя и влияние римского права, с другой - господствовавшие понятия об этических и правовых обязанностях, вытекающих из семейного союза.

Власть сосредоточена в руках отца, которому дети повинуются беспрекословно. Матери они также обязаны повиноваться, но лишь до тех пор, пока между ней и отцом нет разногласия. Родители могут употреблять исправительные и карательные меры, прибегая даже, в случае надобности, к содействию органов государства. Под этой грозной внешней оболочкой скрывается, однако, мало гармонирующее с нею содержание. В соответственных главах западных кодексов говорится не столько о правах родителей, сколько об их обязанностях и о пределах их власти. Мы не станем повторять общеизвестных положений об обязанности к воспитанию, содержанию, обучению детей и избранию рода жизни, об обязанностях родителей по отношению к имуществу детей и т.д. Для нас существенно отметить, что западные законодательства не оставляют сомнений в том, что власть, по мысли закона, вверена отцу или обоим родителям преимущественно ради блага детей*(206). По крайней мере ее осуществление не должно идти вразрез с их интересами. Власть прекращается, когда дети больше не нуждаются в родительском попечении или когда родитель утрачивает способность быть их руководителем или представителем. Такое положение наступает в случаях достижения детьми совершеннолетия или их экономического обособления, выхода дочери замуж, совершения родителем преступления против детей, наконец, его психического заболевания. После расторжения брака и при раздельной жизни родителей дети остаются у невиновного супруга, если суд не найдет более соответствующим их интересам отдать их другому супругу или третьему лицу на воспитание. Закон, конечно, не устанавливает постоянного контроля над поведением родителей со стороны органов государства, а исходит из предположения, что естественная привязанность родителей удерживает их от причинения вреда своим детям и что родители руководят их воспитанием совместно и в полном согласии между собой*(207). Но там, где действительность явно не соответствует этим предположениям, законодатель выходит из своей пассивной роли. Не допускается, а при наличности состава преступления наказывается употребление родителями исправительных мер, вредных или опасных для здоровья детей. Заключение детей в тюрьму или в исправительные заведения по требованию отца австрийским уложением совершенно отвергается, а по прусскому для этого требовалось постановление опекунских учреждений (по мнению некоторых юристов, даже королевский указ)*(208). Французский кодекс допускает удовлетворение такого домогательства отца без судебной проверки только по отношению к детям моложе 16 лет, у которых нет отдельного имущества, и на срок не более месяца. Жестокое обращение с детьми, дурное на них влияние, вообще недобросовестное отношение к своим родительским обязанностям влекут за собой, по прусскому и австрийскому уложениям, прекращение этой власти и отдачу детей на воспитание в приют или в другое семейство. Те же законодательства предоставляют детям, достигшим 14-летнего возраста, право искать защиты у суда против принуждения их родителями к изучению или отправлению профессии, совершенно не соответствующей их склонностям или способностям. Французский кодекс не содержит подобных постановлений, но этот пробел восполняется уголовным законом (Code pen. Art. 335) и, главным образом, законами 1874, 1889 и 1898 гг., поставившими дело охраны детей от преступных, жестоких или недобросовестных родителей на небывалую до тех пор высоту*(209). Ими, наряду с мерами публично-правового характера, значительно умножены также поводы к ограничению и лишению родительской власти.

Судебная практика, таким образом, на Западе, особенно в германских государствах, в самом законе находила достаточно твердую опору в борьбе с крайностями патриархального воззрения на отцовскую власть как на право над чужой личностью. Правда, проповедуемые некоторыми теоретиками анархизма и социализма учения о необходимости полного уничтожения этого института и о предоставлении всякому доброжелательному и незанятому человеку*(210) или же государству*(211) воспитывать детей не встретили сочувствия ни в обществе, ни в судебной практике. Родительская власть признавалась и признается поныне лучшей формой ограждения подрастающего поколения, но санкцией и поддержкой со стороны положительного права она, по господствующим воззрениям, должна пользоваться лишь до тех пор, пока она не идет вразрез со своим назначением служить интересам семьи.

Наш Свод законов по данному вопросу значительно отстал от западных кодексов. Он, правда, не знает отцовской, а только родительскую власть и ставит родителей по отношению к имуществу детей в положение опекунов. Однако мать сама подчинена своему мужу, как главе семейства. Закон не освобождает ее от обязанности к "безграничному послушанию" в случае разногласий, касающихся детей, и не указывает никаких путей для борьбы со своеволием отца в этой области. Власть родительская юридически не прекращается ни совершеннолетием детей, ни их отделением. Не только употребление домашних исправительных мер, но даже заключение детей в тюрьму по требованию родителей формально не подлежит никакому контролю. Мер против злоупотреблений со стороны родителей или неисполнения ими своих обязанностей, если их действия не имеют характера уголовно наказуемого проступка, наш закон не знает. Действующее Уложение о наказаниях сурово карает преступления родителей против детей, но эти кары, как правильно замечает проф. Загоровский*(212), "не обеспечивают детей от дурного влияния родителей: и наказанный родитель, признанный судом жестокосердным отцом, разрушающим здоровье своих детей и влекущим их к моральной гибели, все же сохраняет в силе свою власть и может злоупотреблять ею. Здесь очевидная недостаточность закона, рассчитанного лишь на безупречных и чадолюбивых родителей".

При всем том, однако, было бы большой ошибкой приписывать нашему закону представление о власти родителей как о неограниченном праве над личностью детей. И у нас закон неразрывно связывает с ней ряд не только этических, но также юридических обязанностей и ставит ей известные пределы. Требованиям противозаконным дети не должны повиноваться. Родители, разумеется, не властны над жизнью детей, но и меры домашнего исправления не должны выходить из рамок "личных обид или оскорблений"*(213). Власть родителей, наконец, терпит существенные ограничения, когда она сталкивается с властью государства, учебного начальства или мужа.

Судебная практика из общего духа закона вывела заключение, что его положения рассчитаны на совместную жизнь супругов и потому не могут применяться при раздельном жительстве или расторжении брака. В этих случаях суд должен считаться с интересами детей, а не с правами отца, как главы семейства, и даже не с вопросом, по чьей вине произошел разрыв*(214). Тот же критерий выдвигается при определении "надлежащего возраста", до которого родители должны иметь попечение о детях (реш. 1880 г. N 182). К сожалению, наша практика отвергла критерий "блага детей" как при разрешении разногласий между родителями, пока они живут вместе, так и тогда, когда родители к явному ущербу для детей требуют их к себе обратно от лиц, коим они добровольно отдали их на воспитание (реш. 1897 г. N 81). Право заключения детей в тюрьму фактически парализовано разъяснением Сената, что в силу ст. 9 Уст. угол. суд. никто без определения суда или следователя не может быть лишен свободы (реш. общ. собр. за 1888 г. N 4).

Мысль, наметившаяся в законах и в практике XIX века, что власть дана родителям не ради расширения их индивидуальной правовой сферы, а для блага подрастающего поколения, получила наиболее ясное и полное выражение в двух новейших гражданских уложениях, германском и швейцарском. Первое*(215) возлагает на опекунский суд обязанность выступать ex officio на защиту детей в случаях злоупотребления или бесчестного поведения родителей или совершения ими преступлений против детей, второе*(216) - во всех случаях, когда "поведение родителей идет вразрез с их обязанностями". Оба уложения наделяют родительской властью не только отца, но также мать. Голос первого, правда, имеет перевес, но лишь до тех пор, пока его решение не может быть квалифицировано как "злоупотребление" (§ 1354 герм. улож.) или как "поведение, противоречащее родительским обязанностям" (§ 283 швейц. улож.). В этих случаях мать может прибегать к защите опекунского суда. Вообще оба уложения проводят тот принцип, что при всяких спорах и коллизиях на почве родительской власти решающее значение должны иметь интересы детей.

Новое швейцарское уложение знает еще один вид семейной власти, кроме мужней и родительской, - домашнюю власть. Ей подчинены все лица, живущие общим хозяйством на почве родства и свойства или на основании трудового договора. Домашней власти посвящены всего 4 статьи. Глава дома устанавливает внутренний распорядок. При этом он обязан считаться с интересами домочадцев и не должен стеснять их свободы и религиозных убеждений. Он отвечает за внесенное ими в дом имущество и - перед третьими - за вред, причиненный лицами, находящимися на его попечении. Совершеннолетние домочадцы, вносившие свой труд или свой доход в общее хозяйство, участвуют в конкурсе домовладыки в качестве кредиторов, в размере своих требований. Домашняя власть, как видно из изложенного, представлялась составителям швейцарского закона не правом домовладыки над домочадцами, а отправлением известных функций в пределах и в интересах "домашнего союза" как определенной социальной организации.

III

Общее свойство рассмотренных нами видов частноправовой власти заключается в том, что ею не умаляется правоспособность подвластных, что она всегда сопряжена для ее носителя с известными правовыми обязанностями и что она мыслится не только как отношение человека к человеку, но в то же время как отношение политического или социального целого к отдельным, входящим в его состав, индивидам. Властью или властвованием называется правовое положение, занимаемое лицом, стоящим во главе такого социального соединения, по отношению к другим его членам. Это положение не должно рассматриваться как санкционированная объективным правом воля властвующего или как фактический перевес его над другими людьми, из которого законодатель только делает свои выводы. Современное понятие о власти неразрывно связано с представлением, что между союзом или соединением, как социальными образованиями, осуществляющими определенные задачи, и входящими в их состав лицами существует правоотношение, обязывающее последних подчиняться установленному или впредь установляемому порядку и, - как элементу этого порядка, - власти главы союза. Это не индивидуальное обязательственное отношение, а особое, отдельное от него, отношение власти и подчинения. "Главенство" или власть охраняются государством не как часть правовой сферы их носителя, а как правомочие или функция, которыми он наделен ради успешного выполнения задач этого социального целого и блага подвластных ему лиц. Всякая власть, как правомочие, обязывает ее носителя пользоваться ею сообразно с ее общественным назначением, другими словами, всякая власть, по существу, является в этом смысле социальным служением. Для законодателя и для суда именно в этом моменте кроются масштаб и критерий для разграничения правомерного проявления власти от неправомерного. Оно правомерно настолько, насколько оно не противоречит общим требованиям закона и нравственности, не идет вразрез с объективно необходимыми и целесообразными задачами данной социальной организации, не посягает на права подвластных, как членов того же союза.

Применимо ли сказанное к хозяйской власти? Каков ее юридический фундамент? Можно ли вообще признать ее на почве действующего права юридическим институтом?

Никто не отрицает, что фактически работодателю принадлежит известная власть над занятыми в его хозяйстве служащими, рабочими и учениками. Однако ввиду ее несовместимости с господствующим представлением об обязательственном отношении, каковым признается отношение трудовое, хозяйская власть не рассматривается как один из характерных элементов его юридического состава, а как привходящее явление, осложняющее трудовое отношение. Большей частью ей приписывают чисто бытовой характер, т.е. в ней видят только проявление экономического и социального перевеса работодателя над работником. Но делаются также попытки*(217) найти юридическое объяснение, юридическую формулировку этого явления. Так, в экономической литературе очень распространено мнение, по которому власть хозяина над нанятыми им лицами вытекает из его права собственности на предприятие, коими они отдают свою рабочую силу. Предприниматель "покупает" эту силу и с этого момента он, в пределах закона и договора, распоряжается ею, наравне с орудиями производства и другими составными частями своего предприятия*(218). Мы уже указывали (Ч. I. С. 34 и сл.) на несостоятельность юридической конструкции, относящей трудовой договор к купле-продажным сделкам. Рабочая сила может быть оцениваема на деньги, но не может служить объектом купли-продажи, потому что не поддается отчуждению, в смысле отделения от личности продавца и приобщения к чужой имущественной сфере (mutatio dominii). Ее в настоящее время нельзя мыслить как предмет чужого обладания и распоряжения. Только в рабовладельческом хозяйстве работники, как носители рабочей силы, отождествлялись с орудиями производства и те, и другие могли быть предметами права собственности. В современном правосознании власть предпринимателя, как собственника и как организатора (хозяина) предприятия, постепенно дифференцируется и в жизни она фактически очень часто осуществляется разными людьми. В первом случае ее предметом является вещь, которая может быть исключительно средством для целей человека. Во втором случае ее объект - чужая личность, имеющая свое, исключительно ей свойственное, назначение, свои собственные цели и неотъемлемые права. Это различие составляет крупное и ценное культурное завоевание. Чем выше социально-этический уровень общества, тем больше оно дорожит им и тем больше положительное право с ним считается. Во всяком случае, из права собственности на орудия производства еще не вытекает право хозяина властвовать над рабочими и служащими.

Другое, часто повторяемое, объяснение хозяйской власти, состоит в том, что хозяин, как "господин в своем доме", может требовать повиновения от лиц, рабочей силой которых он пользуется в своем предприятии или хозяйстве. Это - обычный аргумент предпринимателей против вмешательства профессиональных союзов и общественных организаций в их споры с рабочими и вообще во внутреннюю жизнь предприятия*(219). Как в ссылке на право собственности хозяина нельзя не видеть остатка рабовладельческой идеологии, так в представлении о хозяине, как господине в своем доме, нетрудно узнать идею патриархального домостроя и пережиток эпохи феодализма, когда один факт нахождения в подвластной господину сфере превращал экономически зависимых людей в его подчиненных. Однако семейно-правовой характер хозяйственного предприятия давно отошел в область истории. В предприятии нет тех этических и естественных связей, на которых покоится власть главы семейства над членами семьи, и отсутствует также элемент общей жизни, свойственной домашнему хозяйству. Патриархальные воззрения на отношения между хозяином и рабочими уступили место убеждению, что в предприятии, как правовой организации, существует известное, санкционированное объективным правом, распределение функций, в силу которого лица, отправляющие необходимую для осуществления их задач деятельность, должны повиноваться относительно этой деятельности указаниям тех, кому по праву принадлежит организующая и направляющая роль в предприятии.

Сближение хозяйской власти с правом собственности или с семейной властью построено на отождествлении власти с индивидуальной волей или субъективным правом властвующего. Неудовлетворительность этой концепции по отношению к хозяйской власти всесторонне выяснена в социально-политической и экономической литературе и служит одной из точек опоры для нападок на существующий хозяйственный строй*(220). При этом, однако, упускается из виду, что ни действующие законодательства, ни правовые воззрения современного культурного общества не вкладывают в понятие о хозяйской власти содержания, близкого к праву собственности или к положению патриархального домовладыки. Индивидуалистические взгляды на юридическую сущность этой власти, как и всех других видов власти над человеком, медленно, но заметно эволюционируют в требуемом социал-политиками направлении, и ничто не указывает на невозможность, при существующем экономическом строе, дальнейшей эволюции понятия о хозяйской власти в сторону усиления элемента социального служения и соответственной постановки этого института в положительном праве*(221).

Кодексы прошлого века либо вовсе не упоминают о хозяйской власти, либо затрагивают ее только при нормировке отношений между главой семейства и наемными слугами в семейственном праве. Как мы уже говорили в первой части (с. 140 и сл.), причины этого явления кроются отчасти во влиянии римского права и в философских учениях той эпохи, отчасти же в социальных и политических условиях времени. Эти условия не благоприятствовали изменению исторически сложившегося воззрения, по которому регламентация внутренней жизни хозяйственных предприятий составляет задачу публичного права и административных властей, а не гражданских законов. Законодатель не отказывал хозяйской власти в санкции и поддержке. Он не мог и не желал уничтожить этого глубоко укоренившегося в нравах общества института, но он сознательно изъял его и все связанные с ним вопросы из сферы действия общегражданских норм и направил их в русло специальных узаконений.

В наших гражданских законах глава о личном найме посвящена преимущественно найму в услужение, т.е. найму, соединенному с подчинением нанявшегося хозяйской власти нанимателя. Последняя разумеется не в узком смысле власти, принадлежащей главе дома над проживающими у него лицами, а распространяется на всех лиц, отправляющих в хозяйстве или предприятии нанимателя определенные функции, как, напр., на подмастерьев, приказчиков и т.п., хотя и живущих отдельно от нанимателя. Однако о содержании хозяйской власти и наш Свод говорит лишь в самой общей форме. "Хозяин с нанявшимися должен обходиться справедливо и кротко, требовать от них токмо работы, условленной по договору, или той, для которой наем учинен, платить им точно и содержать исправно". "Нанявшийся на работу или отданный в учение должен быть верным, послушным и почтительным к хозяину и его семье и стараться добрыми поступками и поведением сохранить домашнюю тишину и согласие. Сия последняя обязанность распространяется и на хозяина для отвращения случая к обоюдным неудовольствиям и жалобам". Приведенными положениями ч. I т. Х санкционируется власть хозяина над нанявшимся, но не определяется ее сущность, не указываются ни ее пределы, ни связанные с ней обязанности, ни последствия ее нарушения.

Этот пробел восполняется на Западе и отчасти у нас для важнейших отраслей хозяйственной жизни специальным законодательством. Мы уже знаем, что оно не стремится регулировать всех сторон внутренней жизни предприятия. Вмешательство закона признается необходимым только в тех случаях, когда договорная свобода и свободное проявление хозяйской воли угрожают интересам, на страже которых стоит государство, или не обеспечивают их в достаточной мере. Для того чтобы и эти интересы удовлетворялись хозяйственным предприятием, на носителя хозяйской власти, силой закона, возлагаются определенные обязанности и ей ставятся известные пределы. В области промышленности, где эксцессы хозяйской власти, вследствие экономической беспомощности рабочих и их большого скопления, представляют особенную опасность, ее проявление подчинено контролю специального органа государства - фабричной инспекции. В основании всех этих мероприятий лежит то общее положение, что с государственной точки зрения хозяйская власть принадлежит главе предприятия не только в его личном интересе, но также для блага занятых в нем лиц.

Специальное законодательство о труде, в связи с судебной практикой, подготовило наблюдаемое с начала ХХ века движение в сторону согласования гражданских законов о найме труда с требованиями и явлениями современной хозяйственной жизни. Оно поставило себе целью нормировать договоры о труде, устанавливающие отношение власти и подчинения, как самостоятельный договорный тип, отдельный и отличный от найма предпринимательского труда. Результатом этого движения является ряд законов и законопроектов, подробно изложенных нами в первой части (гл. IV), составляющих, в сущности, только синтез и обобщение специальных норм действующего права об охране интересов лиц, занятых в чужом предприятии и подчиненных хозяйской власти. Все они усвоили то воззрение на хозяйскую власть, которым проникнуты специальные законы. На главу предприятия возлагается обязанность к ограждению личной безопасности, чести, нравственности, религиозной свободы работника, к попечению о нем в случае заболевания. Его власть ограничивается рядом мер, направленных на обеспечение работнику условленного и заработанного им вознаграждения, против внезапного разрыва трудового отношения и т.д.

В гражданских законах, таким образом, по отношению к хозяйской власти совершается такой же сдвиг, как относительно семейных властей, но только более медленно и менее заметно. Эта медленность объясняется тем, что хозяйской власти в гораздо большей степени присущи эгоистические мотивы, чем власти мужа, родителей, опекуна. В ней элемент социального долга и попечения о благе подвластных пока еще не находит достаточно твердой опоры в этических воззрениях и правосознании общества, а в индивидуальной психике он нередко совершенно стушевывается. Но с государственной и законодательной точки зрения хозяйская власть все же не рассматривается и не должна рассматриваться как охраняемый правом интерес властвующего, а является функцией, исполняемой ради известных - желательных или необходимых - общественных целей. Народнохозяйственное значение предприятий, пользующихся наемным трудом, не исчерпывается тем, что их преуспеяние увеличивает благосостояние их собственников. Для огромной части населения они открывают фактическую возможность приложения их рабочей силы и добывания этим путем средств к существованию. Закон и судебная практика не могут не считаться с этим обстоятельством.

Хозяйская власть не составляет исключения из общего правила; она, как всякая власть над человеком, воспринимается правосознанием не только как правомочие, но также как функция и служение. Таким представлением о ней в действительности проникнуто и специальное, и новейшее общегражданское законодательство о трудовом договоре. Задача науки - формулировать его ясно и определенно. Необходимо твердо усвоить то основное начало, что вверенная хозяину власть - подобно власти законодательной, административной, семейной - дана ему ради успешного выполнения необходимых и целесообразных, с общественной точки зрения, задач предприятия. Она не субъективное право, не часть индивидуальной правовой сферы хозяина, а правовое положение, занимаемое им, как главой предприятия, по отношению к остальным лицам, входящим в состав данной социальной единицы. Она является организующей силой в предприятии и в то же время составляет элемент или часть его внутренней правовой организации. Подчиняясь по трудовому договору хозяйской власти, современный работник не отдает себя и свою рабочую силу на милость и усмотрение работодателя, а вправе ожидать, что предъявляемые ему требования и приказания не будут нарушать ни его прав, ни обязанностей хозяина, ни должного порядка предприятия, что они не будут посягать на неотчуждаемые личные блага или выходить из пределов тех задач предприятия, осуществлению которых работник обязался содействовать, одним словом - что хозяин будет пользоваться своей властью правомерно и целесоответственно.

IV

Хозяйская власть, в смысле функции, отправляемой главой предприятия по отношению к занятым в нем лицам, проявляется в трех различных формах и направлениях. Хозяин 1) располагает наемными рабочими силами, направляя их своими приказаниями соответственно с нуждами обслуживаемого предприятия, 2) реагирует в известных пределах и известным образом на нарушение ими должного порядка в предприятии, 3) дополняет и определяет этот порядок, осуществляя в установленных формах социальную автономию предприятия. Сообразно с этим мы можем различать в хозяйской власти три составных элемента: власть диспозитивную, дисциплинарную и нормативную. Рассмотрим каждый из них в отдельности:

1. Диспозитивная власть или, как ее называют Лотмар*(222) и некоторые другие ученые, "право дирекции" проявляется в поручениях и приказаниях, даваемых хозяином и его заместителями наемным работникам. Этими приказаниями конкретизируются договорные обязанности каждого из них, в частичности - указывается требуемая от него в каждый данный момент работа. Диспозитивная власть, таким образом, односторонне восполняет заключенный с работником трудовой договор, вкладывая в него конкретно определенное содержание. Сущность ее поэтому может быть понята и выяснена только в связи с особенностями этого договора. По общему правилу контрагент может требовать от другого контрагента только обещанных ему действий или действий, обязательных для последнего в силу положительного права. Жизнь внесла в это правило свои коррективы. В действительности договор очень часто, кроме непосредственно вытекающих из него обязанностей, открывает возможность последующего восполнения его содержания волеизъявлением одной стороны. Эта возможность облекается в двоякую юридическую форму. Она иногда составляет предмет особого (дополнительного) права контрагента, иногда же предмет, содержание, место, время, образ исполнения или другие подробности оставляются открытыми, но в самом договоре указываются способ и источник восполнения этого пробела. Посмотрим, применима ли одна из этих юридических форм к диспозитивной власти хозяина.

Право последующего одностороннего восполнения договора признается некоторыми юристами особым видом субъективных прав. Относительно его названия, а также обнимаемых им правовых явлений еще не достигнуто согласия, но сущность этого нового понятия определяется ими более или менее одинаково. Первый ученый, подробно остановившийся на этой категории, Цительман*(223), дал им несколько неуклюжее название "право правомочия" (Recht des rechtlichen Konnens). Он относит сюда "всякую присоединенную к другому субъективному праву власть над известным правовым эффектом, т.е. возможность создать его или воспрепятствовать его наступлению", напр. право лица, в пользу которого открылось наследство, принять или отклонить его (с. 43). Учение Цительмана о "правах правомочия" усвоено и развито Гельвигом*(224). Они, говорит он, "большей частью имеют единственной целью довершить развитие другого правоотношения, в котором состоит управомоченный, но иногда имеют совершенно самостоятельное бытие. Все эти "права правомочия" имеют то общее, что могут быть осуществлены только раз и тем самым прекращаются". В другом месте*(225) Гельвиг определяет их как "власть создавать своим действием правовой эффект". Зекель*(226) несколько суживает круг этих прав и дает им название: "права видоизменения" (Gestaltungsrechte), но и он также определяет их как "субъективное (конкретное) частное право, имеющее своим содержанием власть видоизменять конкретные правоотношения посредством односторонней сделки". Тур*(227), наконец, предлагает по "эстетическим соображениям" называть их "вторичными правами" (Sekundare Rechte) и видит их сущность в возможности "воздействовать на собственное или чужое право, создавая, отменяя или изменяя его".

Мы считаем вполне целесообразным и полезным построение особой юридической категории, охватывающей случаи*(228), когда лицу, занимающему, в силу закона или договора, известное правовое положение по отношению к другим лицам, принадлежит право односторонне изменять это положение к их невыгоде или выгоде. Однако едва ли возможно отнести к той же категории право договорной стороны односторонне конкретизировать своими приказаниями обязанности другой стороны. Такими волеизъявлениями не создается, не изменяется и не прекращается правовое положение последней, т.е. в них как раз отсутствует самый характерный признак "прав правомочия". Интересующее нас явление - право дирекции работодателя - поэтому не может быть удовлетворительно объяснено при помощи данного построения.

Договоры, в которых только указан способ, как разрешить те или иные вопросы, намеренно не предрешенные сторонами, - явление, давно известное науке и законодательству. Таким способом обычно является предоставление права одному из контрагентов или третьему лицу определять то, что сторонами оставлено открытым. Уже в римском праве это иногда допускалось. Такие договоры не признавались за stipulationes incertae и считались действительными. Решение контрагента или третьего лица отнюдь не отождествлялось с его личным усмотрением, не рассматривалось как проявление его индивидуальной воли. Оно понималось как arbitrium boni viri, т.е. должно было удовлетворять объективным признакам решения беспристрастного арбитра*(229). В противном случае, а также в случае уклонения контрагента или 3-го лица от возложенной на него задачи суд мог, по иску другого контрагента, восполнить пробел в соглашении сторон своим решением. В таком виде этот способ восполнения содержания договора усвоен современными законодательствами и судебной практикой*(230). Тут в действительности даже нет пробела в содержании договора. Определенность его лишь заменена определяемостью. Должник в общих чертах знает наперед, что от него может быть потребовано; он не ставит себя в зависимость от усмотрения контрагента.

Хозяйское "право дирекции" такого характера не имеет. Работодатель пользуется предоставленной ему рабочей силой сообразно с ходом и нуждами своего предприятия или хозяйства. Для того чтобы он мог приноравливать деятельность работников к этим нуждам, ему и предоставлена власть односторонне определять - в рамках, предуказанных в договоре и законе, - их конкретные обязанности. Его усмотрение и тут, конечно, не беспредельно, но критерий правильности его требований не объективный, как в тех случаях, о которых речь шла выше, а субъективный, ибо хозяин сам, в пределах общих задач его предприятия, устанавливает, какая работа ему нужна в каждый данный момент. В содержании трудового договора, таким образом, имеется действительный пробел, восполняемый односторонней волей работодателя, в силу предоставленного ему права дирекции. Основанием и социальным коррелятом этого права служит особое свойство трудового договора, его, если можно так выразиться, материально-бланкетный характер*(231).

Термином "бланкетный" или "бланковый" обыкновенно обозначается отсутствие текста или пробел в тексте подписанного и выданного письменного акта. Для должника, по общему правилу, обязательно только то, что им подписано, т.е. уже было написано, когда документ подписывался или, хотя и вписано позднее, но исходит от того же лица, составляет его, а не чужое волеизъявление*(232). Однако в некоторых случаях закон и обычное право признают содержание акта обязательным для подписавшегося, хотя оно вписано без его участия в документ, выданный им в виде "бланка". Таковы, напр., бланковые вексель и акцепт, бланковая передача, бланковый чек*(233). Вопрос об их юридической природе вызывает большие колебания в судебной практике и разногласия в литературе, разбор которых не входит в нашу задачу*(234). В основании этих разногласий лежит - что не всегда сознается авторами - расхождение по основному вопросу, от разрешения которого, главным образом, зависит конструкция "бланкетного договора": имеется ли пробел в выражении воли или в ее содержании, другими словами, составляет ли "бланкетность" формальное или материальное свойство договора. В первом случае заполнение бланка, кем и в чьих интересах оно бы фактически ни совершалось, юридически должно исходить от подписавшего и рассматриваться как его волеизъявление. Если его совершил бланкополучатель, отношения между ним и бланкодателем должны обсуждаться по правилам о поручении, а между последним и третьими правоприобретателями - по началам о полномочии. Во втором случае выдача бланкового акта означает предоставление бланкополучателю известного простора для восполнения содержания договора согласно с его волей и его потребностями. Этот простор, конечно, не безграничен. Рамки его могут быть указаны в том же самом акте, определяться особым соглашением, вытекать из смысла и цели договора, наконец, из воззрений оборота, но для материально-бланкетного договора характерна именно наличность простора для усмотрения кредитора, для проявления им своей воли при определении обязанностей его контрагента.

Правовая жизнь, несомненно, знает не только формально-бланкетные, но также материально-бланкетные договоры, т.е. такие, коими одна сторона заранее подчиняется в известных пределах волеизъявлениям другой, конкретизирующим ее обязанности. С таким явлением мы особенно часто встречаемся в трудовом договоре, и этим объясняются существование и характер диспозитивной власти хозяина или его права дирекции. Под ним подразумевается предоставленное хозяину право восполнять своими волеизъявлениями пробелы трудового договора относительно обязанностей работника, указывать их конкретное содержание.

Однако сущность диспозитивной власти не исчерпывается указанным свойством. Она, вместе с тем, составляет одну из функций хозяина, как главы предприятия, и это в значительной мере изменяет ее характер, суживая присущий ей элемент субъективного усмотрения. Из сказанного нами выше о природе хозяйской власти вытекает, что пользование ею (и, следовательно, также диспозитивной властью) не должно нарушать внутреннего порядка предприятия, выходит из пределов ее задач или посягать на неотъемлемые личные блага работника, охрана которых лежит на обязанности главы предприятия. Кроме рамок, предуказанных договором и законом, диспозитивная власть, таким образом, ограничивается обязанностями главы предприятия и общими пределами хозяйской власти.

2. Дисциплинарная власть. Дисциплиной называется совокупность правил поведения, требуемого от лиц, входящих в состав постоянного или временного соединения, в целях поддержания порядка, необходимого для его беспрепятственного функционирования*(235). Соблюдение дисциплины составляет правовую обязанность. Ее санкцией служит, кроме законных последствий всякого правонарушения, возможность принуждения или наказывания нарушителя порядка. Когда такая возможность предоставлена самому союзу, учреждению или соединению, в лице его главы или органов, тогда говорят о дисциплинарной власти.

Как форме проявления хозяйской власти, ей в юридической литературе уделяется очень мало внимания. Но вопрос о ее юридической сущности и правовом основании возникает также в связи с государственной службой и тут он получил всестороннее освещение*(236).

Исследователей, правда, главным образом, интересует характер дисциплинарной ответственности и разница между дисциплинарным взысканием и уголовным наказанием*(237). Многие криминалисты сводят эту разницу к чисто формальному моменту: первые налагаются без суда дисциплинарным порядком, вторые - судебным. Источник дисциплинарного и уголовного наказания, по их мнению, один и тот же - карательная власть государства.

Отождествление дисциплинарного и уголовного наказания, дисциплинарной и карательной власти вызвало как в западной, так и в нашей литературе*(238) вполне основательные возражения. Указывают, главным образом, на то, что уголовная кара налагается определенными органами в точно определенных формах, с соблюдением положений nullum crimen nula poena sine lege и ряда других гарантий, что ее задачей является ограждение общественного порядка, что она подчиняется принципу non bis in idem и т.д. Дисциплинарная власть, как карательная деятельность, всем этим требованиям не удовлетворяет. Для нашей цели достаточно отметить, что изложенная теория совершенно не объясняет дисциплинарной власти других учреждений и лиц, кроме государства. Мысль, что хозяин осуществляет по отношению к работникам и прислуге карательную власть государства, не имеет никакой почвы в положительном праве и не соответствует современным воззрениям.

Большинство криминалистов, настаивая на карательном характере дисциплинарных мер, поэтому с полным основанием видят в них вид наказания, отличный от уголовного. Но при определении его отличительного признака мнения снова расходятся. Одни усматривают его в специальной цели дисциплинарного наказания, состоящей в поддержании не общественного порядка, а порядка внутренней жизни определенного союза или временного соединения, "в охране законом установленного порядка какой-либо общественной деятельности"*(239). Принимаемые для этой цели меры преследуют, кроме возмездия за содеянное, задачу воспитательную или направлены на принуждение к подчинению порядку*(240). Другие видят разницу между уголовным и дисциплинарным наказанием в его источнике: первое вытекает из принадлежащего государству, как таковому, jus puniendi, второе имеет своим источником отношение властвования, существующее между наказывающим и наказываемым. Отсюда не делается исключения для области государственной службы, ибо и государство в данном случае действует не как носитель публично-правовой карательной власти, а как "господин", коему служащие обязаны повиноваться. В этом смысле говорят об "автономном" наказании в противоположность государственному, обозначая этим термином всякое наказание, налагаемое "отличным от государства, как носителя публично-правовой карательной власти, правовым кругом за нарушение прав или интересов этого круга"*(241). Ниже мы подробнее остановимся на этом учении.

Изложенная теория имеет то преимущество перед теорией, отождествляющей дисциплинарную власть с jus puniendi государства, что может служить и фактически служит почвой для объяснения дисциплинарной власти не только государства, но также других союзов, соединений и лиц. Противополагая ее публично-правовой карательной власти, последователи этого учения делают ценные и вполне правильные указания относительно ее целей и источника. Но природы дисциплинарной власти, ее правовых оснований, ее пределов она также не выясняет. Ведь эта власть проявляется не только в карательных или педагогических мерах. Более того - право наказывания (даже с педагогической целью) не составляет логически необходимого элемента понятия дисциплинарной власти; последняя вполне мыслима без права налагать взыскания*(242). По отношению к прислуге, напр., или к приказчику, живущему отдельно от хозяина, едва ли в настоящее время еще возможны карательные меры, если не считать таковыми упреки, выговоры или отказ от службы. Но если даже, вместе с А.А. Жижиленко, видеть во всякой дисциплинарной мере "вторжение в сферу правовых благ виновного и выраженную этим оценку учиненного им деяния", то все-таки нельзя удовлетворяться определением дисциплинарной власти как права принимать подобные меры, а необходимо выяснить, на чем покоится это право и какова его сущность. Ответ на эти вопросы совершенно не зависит от того или другого характера дисциплинарных мер и дисциплинарной ответственности.

Одностороннее подчеркивание карательного элемента в дисциплинарной власти вызывает неправильное представление о ней как о специально карательной функции и о дисциплинарном праве как об отрасли уголовного права. В противовес этому взгляду многие ученые указывают, что, несмотря на внешнее сходство способов осуществления карательной и дисциплинарной власти, последняя, по существу, лишь восполняет и санкционирует правомочия ее обладателя, как договорной стороны, давая ему возможность прямого или косвенного принуждения контрагента к исполнению лежащей на нем по договору обязанности к послушанию. Это учение наиболее подробно обосновано Лабандом*(243) и в настоящее время является господствующим. Понятие дисциплинарного права, говорит этот ученый, может быть успешно выяснено только путем сопоставления с частным правом, а не с уголовным. Для этого необходимо исходить из противоположения обязательственного отношения отношению властвования. При первом каждая сторона может осуществлять свои требования к другой, в случае их неисполнения, путем иска. При втором место требования занимает приказание и место иска - принуждение. "Дисциплинарная власть есть право осуществления принуждения. Дисциплинарные меры должны лежать в рамках властвования, вытекающего из служебного отношения. Они не имеют ничего общего с публичными наказаниями; только случайно и тут и там применяются денежные взыскания".

Учения Лабанда и его последователей сложилось в связи с государственной службой. "Государство не нуждается в судебном иске, ибо занимает по отношению к своим служащим положение не равноправной стороны, а господина (Dienstherr)". Оно и в этом качестве обладает достаточным авторитетом и располагает достаточными средствами для дисциплинирования неисправного служащего. Но ведь хозяин по отношению к слугам и рабочим, родители по отношению к детям, председатель собрания по отношению к его членам, вообще все частные лица, власти которых подчинены в известных, строго ограниченных пределах другие люди, не обладают ни авторитетом, ни средствами государства. На чем же основана предоставленная им "возможность принуждения"? На этот вопрос Георг Еллинек*(244), развивая учение Лабанда, отвечает: "дисциплинарная власть государства над служащими не составляет явления исключительно свойственного государственному праву; она не есть право верховного властелина (Herrschergewalt), осуществление государственного imperium'а. Повышенная обязанность чиновника к послушанию имеет другое основание, чем такая же обязанность подданного. Нет сомнений, что и частные лица иногда могут давать приказания, исполнение которых составляет правовую обязанность. Слуга должен, по закону, слушаться хозяина, рабочий, по промышленному уставу, работодателя, приказчик, по торговому уставу, принципала. В этих случаях как будто также существует отношение господства (Herrschaftsverhaltnis), реализуемое собственной властью приказывающего. Он здесь располагает не тем правовым средством, как при другого рода обязательственных отношениях: приказывающий во всех этих случаях наделен именно некоторой дисциплинарной властью. Для поддержания порядка господин может делать выговоры и налагать другие взыскания (напр., при нарушении правил внутреннего распорядка). При продолжающемся непослушании и неисправности он даже может расторгнуть договор, изгоняя провинившегося из дома, фабрики, дела".

Однако во всех этих случаях, продолжает Еллинек, все же для "господства" недостает одного важного момента: безусловности и бессрочности. Государство, как носитель imperim'а, силой удерживает граждан в подчинении. От дисциплинарной же власти можно освободиться, расторгая - правомерно или неправомерно - отношение властвования. Она не дает права удерживать силой в служебном подчинении.

Изложенное учение сводится, в сущности, к утверждению, что всякий, кто может давать приказания другим лицам, может также принуждать их собственной властью к исполнению и вообще к послушанию, другими словами - что из отношения властвования всегда вытекает право принуждения, аналогично тому, как из требования вытекает иск об исполнении и о возмещении интереса. Однако даже в области государственной службы это положение нуждается в существенной оговорке: указанная аналогия с иском и тут существует лишь постольку, поскольку дисциплинарная власть, подобно деятельности органов суда, проявляется в предуказанных законом способах и формах. Что же касается частных лиц (юридических и физических), то предоставление им права принуждения собственными силами и средствами других людей, состоящих с ними в частноправовых отношениях, едва ли совместимо с идеей правового или, употребляя термин Колера, мирного порядка, исключающего возможность узаконенного насилия, как способа осуществления частных прав.

При определении дисциплинарной власти как "права осуществлять принуждение" эта власть мыслится как субъективное право того, кто ее осуществляет. Такая квалификация, как мы пытались доказать, вообще неправильна или, по крайней мере, не может считаться исчерпывающей по отношению к власти над людьми. Кроме того, принуждение, так же как наказание, не главное и даже не безусловно необходимое средство поддержания и охраны порядка*(245). Оно, напр., совершенно не практикуется по отношению к представителям так называемого высшего труда и вообще к служащим и составляет исключительное явление в домашнем хозяйстве, хотя хозяину и тут принадлежит дисциплинарная власть. Даже крайняя дисциплинарная мера - увольнение со службы - не может рассматриваться как принуждение к послушанию, ибо вместе с договорным отношением прекращается также обязанность к послушанию.

Коренная ошибка изложенной теории заключается в том, что властвование рассматривается ею как "право приказывания", а дисциплинарная власть как дополняющая его санкция. Таким путем ее сущность выяснена быть не может. Властвование, как правовое явление, может быть правильно понято и определено не в плоскости индивидуальных отношений человека к человеку, а только как отношение политического или социального целого к лицам, входящим в подвластную ему сферу. Дисциплинарная власть есть осуществляемая главой организованного соединения функция поддержания порядка внутри подвластной ему сферы собственными силами и средствами, а не право принуждения или наказывания, предоставленное одному лицу по отношению к другим.

Из такого представления о дисциплинарной власти, по-видимому, исходят некоторые новейшие учения. Так, Незар*(246), отвергая возможность отнести дисциплинарное право к уголовному или гражданскому праву или признать его смесью того и другого, видит в нем специальное право определенной социальной сферы*(247). "Социальный интерес, оправдывающий существование дисциплинарного права, состоит в том, что оно действует именно там, где общий закон, положительное право не могут сдерживать (reprimer). Для того чтобы оно выполняло свою миссию, необходимо, чтобы оно не было стесняемо общим правом, а пользовалось возможно большим простором, чтобы нельзя было легко обессиливать его ссылками на определения (definitions), на недействительность, давность и другие легальные барьеры, чуждые общественному сознанию". В подтверждение Незар ссылается на твердо установившийся во французской судебной практике взгляд на дисциплинарное право как на право sui generis, не стесненное ни нормами цивильного, ни уголовного права, а только "высшими началами публичного права, формулированными в Декларации прав и в Конституции" (с. 110).

Концепция, предложенная Незаром и французской юриспруденцией, нуждается в более точном установлении материальных и формальных признаков определяемого понятия как категории положительного права. Последнее предполагает существование норм, поддающихся объективной формулировке, и источника, из которого они черпают свою юридическую силу. Незар указывает этот источник в несколько туманной форме: "Дисциплинарная власть государства над его агентами, всякой группы над ее членами черпает свою силу в организационном законе (loi organisatrice) социальной власти, а не в договоре: она - право власти, подчиненное законному режиму" (с. 80). Это определение не дает ясного представления о правоосновании дисциплинарной власти.

Более точные указания в этом отношении содержит уже упомянутая нами теория автономного наказания. Она, правда, чрезвычайно суживает понятие о дисциплинарной власти, рассматривая ее исключительно как источник карательных мер. Тем не менее она ближе других учений подходит к правильному разрешению проблемы. Прегер*(248) - первый автор, подробно останавливающийся на особенностях источника дисциплинарных мер, противополагает публично-правовому наказанию "наказание, назначаемое правовым кругом (Rechtskreis), отличным от государства, как обладателя публично-правовой карательной власти, за нарушение прав или интересов этого правового круга" (с. 380). Дисциплинарное наказание он признает "подвидом автономного". Ему подвергаются "члены этого круга, а иногда также лица, временно с ними соприкасающиеся, но не за нарушение публичного права, а специально союзных интересов (gesellschaftlicher Interessen)"*(249). Другой автор, Леман*(250), считает, наоборот, автономное наказание видом дисциплинарного, так как последнее может также исходить от государства; первое же, по его мнению, только от автономных публично-правовых союзов.

Дисциплинарная власть, поскольку она проявляется в наказании, тут отождествляется с "автономией" правового круга, интересы которого нарушены наказуемым деянием. Но под автономией, как признают все сторонники этого учения, подразумевается правосозидательная сила*(251), а правосозидательная или нормативная власть отнюдь не тождественна с дисциплинарной и обыкновенно не обозначается этим термином. Издавая, напр., правила внутреннего распорядка или штрафные табели, перечисляющие наказуемые проступки и взыскания за них, глава предприятия еще не проявляет своей дисциплинарной власти. Он осуществляет ее только тогда, когда налагает эти взыскания. Нередко он при этом обязан руководствоваться не автономно созданными нормами, а положениями закона или обычая, ограничивающими проявление автономии. Отождествление последней с дисциплинарной властью только затемняет оба понятия и покоится на явном недоразумении: на смешении порядка создания нормы и ее охраны.

Но самое сопоставление этих двух понятий можно признать не лишенным основания ввиду некоторого сходства обнимаемых ими явлений. Выше (с. 225) мы указывали, что социальная автономия означает присущую организованным соединениям способность устанавливать свой внутренний порядок. Государство не только оставляет значительный простор для такой самодеятельности, но охраняет и санкционирует созданный этим путем порядок, определяя лишь границы и условия автономного правотворчества. В результате автономия принимает характер правового самоопределения социальных образований.

Такую же терпимую и охраняемую правопорядком самодеятельность организованных соединений представляет собой, на наш взгляд, дисциплинарная власть. Государство и тут считается с тем, что такие соединения, благодаря их внутренней организации и фактически присущему им авторитету, способны в известной мере сами, без содействия публичной власти, охранять необходимый им порядок от нарушения. Для этой цели им может и должна быть предоставлена известная свобода в выборе средств и способов борьбы с нарушителями порядка. Дисциплинарная власть, так же, как автономия, составляет форму правового самоопределения. Но она направлена не на установление порядка, а на его охрану собственными силами и средствами, другими словами, является видом правомерной самопомощи.

Когда дисциплинарная власть, в указанном смысле, осуществляется государственными учреждениями или публично-правовыми союзами по отношению к их служащим, ее пытаются объяснить самым характером публично-правового властвования*(252). Но как юридически квалифицировать самовластное обуздывание непокорных или нарушающих порядок служащих и рабочих в частном хозяйстве?

Самопомощь, как институт частного права, в настоящее время имеет весьма ограниченное применение. На ранних ступенях государственной жизни она составляла единственный способ осуществления и защиты прав*(253). Древнейший процесс представлял, в сущности, совершавшийся в определенных формах акт самопомощи при участии сперва родовой и общинной, а потом государственной власти*(254). По мере усиления последней возможность насильственного осуществления частных прав все более суживалась и, в ряде случаев, она совершенно запрещалась под угрозой наказания или известных невыгод. В романистической литературе многие юристы, обобщая отдельные постановления римских источников*(255), высказывали мнение, что самопомощь принципиально недопустима, а может быть признана правомерной лишь в точно указанных законом случаях*(256). Другие решительно восстали против этого учения. Такой принцип, по словам Пухты*(257), "не имеет опоры в римском праве; его существование в германском праве также не доказано. Это современный продукт системы чрезмерного управления (Zuvielregieren) и опеки менее всего уместной в гражданском праве". Мнение Пухты, подробно обоснованное и развитое Вендтом*(258), в настоящее время уже почти не встречает возражений*(259). Вендт после тщательного разбора всех случаев дозволенной самопомощи в римских источниках приходит к выводу, что "в чистом римском праве ударение лежало не на формальной стороне, а на материальной управомоченности к самопомощи. Смена процессуальных форм не затрагивала ее сущности". И в наше время, говорит он, "самопомощь имеет тот же материально-правовой характер. С полным основанием можно предоставить осуществление и исполнение прав, - в форме завладения или взятия и присвоения плодов соседнего участка или purgare, reficere, aedificare - собственной энергии заинтересованных лиц, не опасаясь, что основа государственного и правового порядка окажется нарушенной, если власти вместо того, чтобы самим помогать, будут оставлять простор для самопомощи".

Таким образом, по мнению Вендта, меняется только форма самопомощи, но по существу она во все времена и у всех народов означает одно и то же: осуществление своего права собственными силами и средствами посредством принуждения другого лица к исполнению лежащих на нем обязанностей*(260). С таким определением трудно согласиться. Меняются не только формы, но также способы, цели и пределы самопомощи. Из известных древнему и средневековому праву способов самопомощи до наших дней сохранилось только задержание чужих вещей или личности правонарушителя, совершаемое притом не ради осуществления, а ради обеспечения требований, возникающих из учиненного им деликта*(261). Но и применение этих мер допускается в настоящее время лишь при двух условиях: невозможности своевременного содействия со стороны власти и опасения, что без этих мер нельзя или трудно будет получить удовлетворение впоследствии. Пределы самопомощи, как способа охранения частных прав, несколько шире в новейших гражданских уложениях - германском и швейцарском. Из них первое перечисляет в § 229 меры, допустимые в целях самопомощи, а именно: отнятие, разрушение или повреждение вещи, задержание убегающего должника и сломление сопротивления лица, обязанного терпеть известное действие. Швейцарское же уложение воздерживается от такого перечня. "Кто себя сам защищает ради обеспечения правомерного притязания, не обязан к возмещению убытков, если при данных обстоятельствах невозможно получить своевременную помощь от власти и он только путем самопомощи может избегнуть лишения своего притязания или особых затруднений при его осуществлении" (зак. об обяз. 1911 г. Ст. 52. Отд. 3). Таким образом, законодательная эволюция хотя и привела к признанию допустимости самопомощи, как средства защиты частных прав, но только ради обеспечения будущего судебного спора и при исключительных, оправдывающих ее, обстоятельствах. Простор для "собственной энергии заинтересованных лиц" при охране ими своих прав и в современном праве очень невелик и имеет характер чего-то анормального, исключительного, нуждающегося каждый раз в особом оправдании. Таков итог многовековой борьбы идеи "государственной монополии на экзекуцию"*(262) с естественным стремлением граждан обходиться без содействия государства там, где это фактически возможно.

Сказанное относится только к обеспечению и охране индивидуальных прав. Простор значительно больше и отношение государства существенно иное в области социальной самопомощи, т.е. охраны собственными силами порядка внутри определенной социальной сферы: дома, хозяйства, предприятия и т.д. Мы не будем останавливаться на исторических основаниях этого явления в области трудового договора, подробно изложенных нами в первой части нашего исследования. Трудовое или служебное отношение во все эпохи рассматривалось как отношение, поглощающее в известной мере личность свободного человека, обязывающее его к повиновению и дающее господину право собственными силами принуждать его к послушанию и противодействовать нарушению установленного им порядка. Пределы и средства противодействия менялись и постепенно суживались по мере признания ненарушимости, неотъемлемости и неотчуждаемости прав личности подвластного. Но самый принцип, что хозяин может, в отведенных ему границах, пользоваться для указанной цели средствами, коими он сам располагает, а не прибегать к помощи государства, оставался незыблемым. Государство же вмешивалось во внутреннюю жизнь дома и хозяйственного предприятия лишь тогда, когда этого требовали интересы общественного порядка, когда господин выходил из пределов допустимого воздействия на подвластных или когда, наоборот, его силы оказывались недостаточными. Законодатель, как мы видели, боролся главным образом с самовольным досрочным уходом слуг и рабочих, допускал их насильственное удержание и возвращение, создавал особый контроль над ними при помощи рабочих книжек и другими способами, санкционировал хозяйское право наказывания или устанавливал публичные кары за проступки против хозяйской власти и т.д. Неподчинение хозяйское воле и нарушение внутреннего порядка дома или хозяйства рассматривались как деяния, с которыми должны и могут бороться сами хозяева при помощи и поддержке не гражданского, а уголовного суда или же административных органов государства.

Это воззрение не утратило своего практического значения в современном праве, хотя и подверглось существенным изменениям в связи с изменением самого характера взаимоотношений хозяев и работников, а также направления и интенсивности социальной политики. В нашем законе еще до сих пор в некоторых исключительных случаях*(263) допускается возвращение нанявшегося лица мерами полиции. Лишь недавно отменена уголовная кара за самовольный досрочный уход рабочего. По общему правилу, хозяину уже не позволяется насильно удерживать нанятое лицо. Однако пока трудовое отношение фактически не расторгнуто, лица, подчиненные хозяйской власти, и в настоящее время обязаны терпеть отрицательную оценку хозяином их поведения, в виде внушения или выговора, непосредственное противодействие с его стороны нарушению порядка, как, напр., недопущение опоздавшего или нетрезвого рабочего в заведение, его удаление оттуда, наконец, - в формах и границах, определенным положительным правом, - также налагаемые хозяином взыскания в возмездие за содеянное. По последнему вопросу наш закон*(264) в некоторых случаях выражается очень неопределенно. Так, согл. ст. 12 Уст. торг. "приказчика, ведущего беспорядочную и развратную жизнь, дозволяется хозяину унимать домашней строгостью". Какие это меры, устав не указывает. Мастеру-ремесленнику предписывается учеников "без вины не наказывать" (ст. 359). "Каждый мастер, - говорится в ст. 360, - имеет в доме своем право хозяина над подмастерьями своими так, как и над учениками и всеми прочими своими домашними, однако с тем, чтобы права Управы им не были нарушаемы". Более новые законы, вошедшие в Устав о промышл. труде и в Полож. о найме на сельские работы, точно регламентируют поводы и размеры денежных штрафов, а также поводы к одностороннему увольнению и пр. В основании всех этих положений нашего закона, несомненно, лежит та мысль, что хозяин может и должен в известных пределах сам "принимать меры к охранению благоустройства и порядка в предприятии" (88 Уст. пром. тр.), не обращаясь к суду, и что для этой цели ему предоставлена известная свобода в выборе средств.

В полном согласии с таким общим духом нашего закона Правительствующий Сенат по Уголовному департаменту отверг характер оскорбления в порицании, выраженном лицу, состоящему в услужении, за неисполнение им своих обязанностей (реш. 18/70 N 410). В решении 1875 г. за N 176 Сенат признал, что "могут быть случаи такого рода нарушения слугами своих обязанностей, при коих порядок в доме и достоинство власти хозяина дома могут быть восстановлены лишь немедленным удалением прислуги из дома, не ожидая вмешательства правительственной власти". В этих случаях, по указанию Сената, в действиях хозяина нет признаков самоуправства. Таганцев*(265) так формулирует основную мысль этих разъяснений: "нельзя забывать, что прислуга проживает у нанимателя, в силу чего последний, как охранитель порядка и спокойствия в доме, по необходимости должен иметь известную власть для этой охраны, а потому необходимые меры, принятые против буйства, проявления распутства, пьянства прислуги в доме хозяина, как осуществление естественно принадлежащего ему дисциплинарного права, должны быть признаваемы наказуемыми". Фон Резон*(266) также считает "не подлежащим сомнению признание нашими законами, в виде общего правила, подчиненности прислуги хозяину и соответствующей этой подчиненности дисциплинарной власти последнего".

Против изложенного взгляда на наше действующее право А.А. Жижиленко возражает, что "право вторжения в сферу чужих правовых благ не может быть основываемо на презумпции; закон должен точно указывать наличность этого права, его пределы и условия осуществления"*(267). С этим нельзя не согласиться, насколько речь идет о карательной власти хозяина, о его праве налагать на работников взыскания. Но, как мы уже указывали, карательная и дисциплинарная власть не тождественны; первая не исчерпывает второй. Положение nulla poena sine lege не противоречит тому положению, что хозяину предоставлено право бороться собственными силами и средствами с неповиновением подвластных ему лиц и с нарушением порядка*(268). Но из него вытекает, что наказывать (в техническом смысле этого слова) он может лишь в случаях и пределах, установленных законом.

Дисциплинарная власть, как форма социальной самопомощи, поставлена действующим правом в более широкие и менее определенные рамки, чем частная самопомощь. Она, в отличие от последней, признается в отведенной ей области вполне нормальным и постоянным явлением. Государство явно или молчаливо предоставляет лицам, состоящим во главе организованных соединений, - в том числе хозяйственных предприятий - самим охранять их внутренний порядок теми средствами, коими они располагают. В этом заключается социологический и юридический фундамент дисциплинарной власти*(269). Каковы бы ни были дисциплинарные меры, в них всегда проявляется свойственная социальному целому сила и способность к самозащите, прямо или косвенно направленной на охрану установленного в нем порядка от нарушения или несоблюдения лицами, обязанными ему подчиняться*(270).

В тех случаях, когда для этой цели приходится прибегать к вторжению в правовую сферу подвластного, посягать на его личность или имущество, современное право уже не может ограничиться такими указаниями, как "меры домашней строгости", "обходиться справедливо и кротко" и т. под. Право возмездия за содеянное причинением какого-нибудь зла, по современному правосознанию, не может быть предоставлено хозяину в столь общей форме, а должно регулироваться законом. Вообще же пределы дисциплинарной власти, насколько они не предусмотрены законом и договором, совпадают с общими рамками хозяйской власти, т.е. она простирается только на подвластную хозяину сферу и на лиц, обязанных соблюдать охраняемый порядок. Если ей не поставлены более тесные границы правопорядком данного предприятия, дисциплинарная власть находит свой естественный предел в этих рамках и в неотъемлемых правах лиц, ей подчинившихся.

3. Нормативная власть. Она проявляется в установлении и издании норм, определяющих внутренний порядок предприятия. На вопросе о ее юридической природе мы можем не останавливаться. Ответ на него уже содержится в сказанном нами выше о сущности этого порядка и о его источниках. Мы убедились, что нормативная власть хозяина не вытекает из его права собственности на предприятие и не может быть объяснена при помощи отжившей свой век идеи патриархальной власти, принадлежащей ему, как домовладыке (см. выше. С. 254). Правовое основание нормативной власти кроется в принадлежащей предприятию как социальному образованию, способности к правовому самоопределению, др. сл., в его социальной автономии. Хозяин осуществляет эту автономию не в силу делегации со стороны государства (с. 227), а как глава предприятия и носитель имманентной предприятию правосозидательной силы. В его нормативных актах проявляется не его индивидуальная правоспособность, а способность предприятия творить свой внутренний правопорядок, или, как выражается наш закон, устанавливать "должный порядок предприятия". Отсюда явствует, что пределы нормативной власти совпадают не с частной автономией хозяина или самого предприятия (как юридического лица), а с социальной автономией последнего. Нормы внутреннего порядка, в отличие от диспозитивных и дисциплинарных актов хозяина, всегда обязывают также его самого. Самое издание их не всегда зависит от усмотрения хозяина, а нередко составляет возложенную на него законом повинность, осуществляемую под контролем органов государства или рабочих.

В только что полученной нами книге; озаглавленной "Ein Arbeifstarifgesetz. Die Idee der sozialen Selbstbestimmung im Recht" (Munchen, 1916), Гуго Зинцгеймер, автор одного из лучших исследований о коллективном договоре (Der korporative Arbeitsnormenvertrag. 2 части. 1907 и 1908) развивает учение о социальной автономии, весьма близкое к учению, изложенному нами в статье об автономном правотворчестве в частном праве (Юридический вестник. 1913. Кн. IV) и выше в главе III. Характерное для нашей эпохи преобладание государственного закона над другими источниками права, говорит Зинцгеймер, порождает разлад между правом и жизнью. Причина этого разлада кроется в несовпадении правополагающей (государства) и правосозидающей сил (общества). Это несовпадение вполне устраняется только там, где "свободно организованные общественные силы сами непосредственно и планомерно творят объективное право и им самодеятельно управляют" (с. 186), др. сл., при наличности "социального самоопределения в области права". Это самоопределение не то же самое, что "автономия" в общеупотребительном, исторически сложившемся смысле. Но если отрешиться от исторически сложившегося представления и разуметь под автономией всякое "сознательное и непосредственное правотворчество со стороны общественных организаций", тогда она тождественна с понятием о социальном самоопределении.

Не кроется ли, однако, спрашивает Зинцгеймер, в идее социального самоопределения нечто враждебное идее государства? Не нарушается ли ею единство правотворчества? Не возвращает ли она нас к средневековым формам децентрализованного правообразования? Государство, отвечает автор, сохраняет и тут свое верховенство, проявляя его в троякой форме: оно устанавливает посредством принудительных законов пределы действия социальных норм, оно определяет условия их возникновения и юридической силы и надзирает за тем, чтобы правотворчество социальных образований оставалось в отведенных ему пределах. Нередко оно также принимает меры к тому, чтобы заинтересованные круги действительно осуществляли эту функцию. Законодатель иногда определяет и санкционирует способы автономного правообразования (формы образования нормативных актов). Но в этом нет необходимости. И без признания со стороны государства правосозидательные силы общества существуют и действуют.

Этим путем, говорит Зинцгеймер, достигается децентрализация правотворчества и "объективность" права в том смысле, что "на нормировку оказывают влияние, по возможности, все затронутые ею интересы и взаимная зависимость всех жизненных отношений: они нормируются не как индивидуальное дело участвующих в них лиц, а как явление социальной жизни".

Наряду с социальным самоопределением, в форме автономного правотворчества общественных кругов, Зинцгеймер указывает также на ту форму самодеятельности, о которой мы говорили выше, в связи с дисциплинарной властью (социальную самопомощь). Он называет ее "социальной экзекуцией" и видит в ней терпимое государством проявление способности социальных организаций к охране их внутреннего правового порядка собственными силами и средствами. Оставаясь в пределах своей темы, Зинцгеймер приписывает способность к социальному самоопределению и к социальной самоохране только профессиональным союзам, совершающим тарифные договоры. Мы идем дальше. Автономное правотворчество и социальная самопомощь не составляют особенности этих союзов, а общее явление, встречаемое повсюду, где какая-нибудь организованная группа нуждается в установлении и охране своего внутреннего порядка для планомерного осуществления определенных задач. Оно наблюдается не только в союзах, но также в авторитарно организованных предприятиях. "Социальное самоопределение и социальная экзекуция" в этих предприятиях осуществляются главой предприятия или посредством исходящих от него односторонних актов, или посредством заключаемых им нормативных соглашений. Функция их осуществления и составляет то, что мы называем нормативной властью хозяина.

Нормативные акты всегда совершаются в точно определенных, иногда в санкционированных положительным правом (законом или обычаем) формах. История этих форм чрезвычайно поучительна. Она представляет наглядную картину постепенной эволюции внутреннего строя хозяйских предприятий от одностороннего абсолютизма, почти бесконтрольно устанавливающего порядок в подвластной сфере, к системе соглашений с организованными группами лиц, отдающих свою рабочую силу предприятию, с профессиональными союзами, наконец, с государственными или общественными учреждениями и организациями, в задачи которых входит охрана интересов трудящихся. Сперва эти соглашения рассматриваются как акты частной - хотя и коллективной - воли, бессильные стеснять договорную свободу связанных ими лиц и необязательные для тех, кто не принимал участия в их заключении. Но постепенно в правосознании заинтересованных групп крепнет и укореняется представление о нормативной функции таких соглашений и им приписывается для определенной сферы сила автономных норм объективного права и даже способность автоматически вытеснять всякие, противоречащие им, индивидуальные договоры и другие акты хозяйской власти. Для выяснения юридической природы нормативных актов и связанных с ними сложных правовых явлений рамки господствующих цивилистических догматов и понятий оказываются подчас слишком тесными. В ближайших главах мы постараемся всесторонне осветить эти своеобразные институты трудового права, вносящие мощную струю новых идей и заданий в стройную, но малоподвижную область цивилистической науки и гражданских законов.

Таль Л.С.

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) См.: Трудовой договор. Ч. I. Гл. IV.

*(2) Это определение встретило возражения со стороны некоторых рецензентов нашей книги. Так, проф. Попов Б.В. (Право. 1914. N 7) полагает, что из трех указанных признаков существенное значение имеет только один: несамостоятельность работника. Приложение же рабочей силы к чужому предприятию или хозяйству и ее подчинение хозяйской власти не составляет essentiale negotii в трудовом договоре. Догадов Г. (Юридич. вестник. 1914. Кн. VII) также находит, что в признаке несамостоятельности уже содержится указание на то, что работник прилагает свою рабочую силу к чужому хозяйству. Однако то, что обещанный работником труд не составляет предмета собственного промысла, собственной планомерной, хозяйственной деятельности - в этом смысле мы говорим о "несамостоятельности" (см. ч. I. С. 82), - составляет отрицательный момент. Необходимо включить в определение трудового договора корреспондирующие положительные признаки, характеризующие трудовое отношение. Таковыми и являются 1) то, что работник прочно связывает свою рабочую силу с чужим предприятием или хозяйством, обещает ее "приложение"; 2) то, что он подчиняется в известных пределах хозяйской власти и внутреннему порядку. По мнению проф. Попова, это не необходимые, а лишь "обыкновенные" (naturalia) элементы трудового договора, ибо возможны случаи, где "взаимное соглашение устранило проявление хозяйской распорядительности над личностью и ходом занятий работника". Такая возможность действительно существует, так же как возможность уклонения в противоположную сторону полного подчинения работника хозяйской воле и порядку, устанавливаемому без его участия. Но это аномалии. Мы же имеем в виду нормальный типичный для современного хозяйственного быта состав трудового договора.

*(3) См.: Puntschart. Die fundamentalen Rechtsverhaltnisse. С. 92 и сл. Pernice. Labeo. I. С. 479. Ryck. Juristische Abhandlungen (Festgabe f. Beseler). С. 125 и сл. Особенно категорично: Danz. Die Auslegung der Rechtsgeschafte. 1-е изд. (1897). С. 5: "Das Rechtsgeschaft ist lex, ist Gesetz, ist Norm".

*(4) Bierling. Juristische Principienlehre. II. С. 117 и сл. Holder. Pandekten. С. 211. Krug. Die Zulassigkeit der reiner Wollensbedingung (1904). § 2. Ср.: Петражицкий. Теория права и государства. 2-е изд. (1910). Т. I. С. 451 и сл. и 597 и сл.

*(5) См. литературу, указанную у Виндшейда. Pand. I. § 69. N. 1a, а также Affolter в Arch. f. burg. R. Bd. VIII: Zur Lehre vom Vertrage. Dereux De l'interpretation des actes juridiques (1905); Gonnot. Le principe de l'autonomie de la volonte en droit prive (These Dijon. 1912).

*(6) См., напр.: Windscheid. I. § 68. N. 1. Regelsberger. Pand. С. 128.

*(7) См., напр.: Dernburg. Pand. I. § 79. Holder. Pand. С. 212. Ср. также: Pernice. Rechtsgeschafte u. Rechtsordnung, в Zeitschr. f. priv. u. off. Recht. VIII (1880). С. 465 и сл.

*(8) См.: Трудовой договор. Ч. I. С. 109, прим. 4.

*(9) Saleilles. De la declaration de volonte (1901). С. 229 и сл.

*(10) Dereux (Revue trim. de droit civil. 1907. С. 540) и др. не без основания указывают, что правильнее было бы называть их "contrats par adhesion", т.е. договорами, заключаемыми путем присоединения.

*(11) См. наше литер. обозрение в "Вестн. гражд. права" за январь. 1914 г.

*(12) Им специально посвящена диссертация Fortier. Des pouvoirs du juge en matiere de contrats d'ahesion (Dijon, 1909).

*(13) Dollat. Les contrats d'adhesion (these. Paris, 1905).

*(14) См. статью проф. Яблочкова Т.М. в Юр. зап. Дем. лицея. 1914. N 4: Гражданское право и экономическое неравенство. Во французской литературе отрицание договорного характера сделки довольно часто выводится не только экономистами, но и юристами из неравенства сторон. См., напр.: Duguit. L'etat, etc. С. 898: tout contrat suppose l'egalite de situation de ceux, qui contractent (на этом основании им отвергается договорный характер contrats de travail). Ср. также его статью в Revue de droit public. 1907. С. 428 и Hauriou. Notes dans Sirey. 1908. III. 19 и 1909. III. 137.

*(15) Dereux. De la nature juridique des contrats d'adhesion (Revue trim. 1910. С. 503 и сл.). Pichon. Des contrats d'adhesion, leur interpretation et leur nature (these. Lyon, 1912).

*(16) Dereux. Указ. соч. С. 527.

*(17) Ср.: Cailleux. Revue d'economie politique. 1901. С. 870: "L'accessoire, cela est evident, engage en fait beaucoup plus gravement le travailleur que le contrat lui meme".

*(18) Gazin Henri. La nature juridique des reglements de travail. Contribution a l'etude des "contrats d'adhesion" (Paris, 1913).

*(19) Hauriou. L'institution et le droit statutaire в Revue de legislation de Toulouse. 1906; его же. Principes de droit public (1910). Ch. III.

*(20) Steinbach. Rechtsgeschafte der wirtschaftlichen Organisation (Wien, 1907). С. 2. Мы уже коснулись его учения в первой части. С. 36.

*(21) Автор посвящает этому вопросу ряд исследований, из коих некоторые напечатаны на венгерском языке и нам недоступны. На немецком языке появились: Meszleny A. Das Vermogen im burg GB. fur das deutsche Reich und im schweiz ZGB. 1908 (Gmur. Abhandlungen 29 Heft). Die personlichen Dienstleistungen im Lichte einer organischen Gesellschaftsauffassung в Ztschr. f. d. ges. Staatswiss. 1910. С. 692 и сл. и Das Privatrecht als Organisationsrecht в Ztschr. f. vergl. Rechtswiss. Bd. 30 Heft III. С. 438 и сл.

*(22) Privatrecht. С. 444 и сл.

*(23) Die pers. Dienstleistungen. С. 703.

*(24) Privatrecht. С. 47.

*(25) Ehrlich Eugen. Grundlegung der Sociologie des Rechts. 1913. С. 38.

*(26) На этом построено противопоставление в римском праве opus и opera, как предметов договора locatio conductio. См.: Трудовой договор. I. С. 191 и сл. С таким же понятием о "предприятии" мы встречаемся в нашем законе (Т. Х. Ч. I. Ст. 1737 и сл. Уст. о прям. нал. Изд. 1903 г. Ст. 145) и во франц. кодексе (Art. 1711, 1794, 1798).

*(27) См., напр.: Уст. о пром. (изд. 1913 г.). Ст. 138, 140. Св. зак. гражд. Прил. к ст. 1238. П. 14, 19. Уст. о пр. нал. (изд. 1903 г.). Ст. 366 и сл. Code de comm. Art. 632 и сл. Ср.: Planiol. Traite elem. (5-е изд.). § 1899 и 1905. Шершеневич. Курс торгового права. I. § 13.

*(28) Ср.: Шретера В.Н. Переход торговых предприятий, в "Юридическом вестнике". 1913. Кн. III. С. 194 и сл.

*(29) Catalan. De la condition juridique des fonds de commerce (Paris, 1899). С. 13 и passim.

*(30) См.: Busch's Archiv. Т. 32. С. 209 и сл. Дальнейшая литература у Regelsberger в "Zeitschr. f. d. ges. Handelsr.". Т. 14. Muller H. Rechtliche Natur des Handelsgeschafts (Halle, Dis. 1908).

*(31) Deutsches Handelsrecht (3-е изд.). § 17.

*(32) Gegenwart und Zukunft der Rechts-und Staatswissenschaft Deutschlands (1876). С. 261 и сл.

*(33) См. сочинения, указ. выше. Прим. 30, а также Gaudemet. Etude sur le transport de dettes (Paris, 1898). С. 483 и сл. Gombeaux. Notion juridique des fonds de commerce (Caen, 1901). Ohmeyer. Das Unternehmen als Rechtsobjekt (Wien, 1906). Isay R. Das Recht am Unternehmen (Berl., 1910). Geller. Das Unternehmen (Munchen, 1913). Каминка. Очерки торгового права (2-е изд.). С. 144 и сл. Шретер. Указ. соч.

*(34) Причина, почему этим вопросом особенно интересуются австрийские юристы, заключается в том, что в Австрии судебная практика и с 1896 г. также закон допускают обращение взыскания на предприятие как целое в форме понудительного управления и понудительной отдачи в аренду (Executionsord. § 341 и сл.).

*(35) Омейер, указавший первый на значение организации, видит в ней только объединяющий элемент, благодаря которому предприятие, как universitas juris, может быть объектом единого имущественного права. Писко усматривает, наоборот, самую сущность предприятия в "организации орудий производства или обеспеченной возможности сбыта", которые, по его мнению, и составляют объект отчуждения. Исай, указывая, что понятие о предприятии не исчерпывает организацию, а обнимает также лиц, имущество и постоянную цель, в то же время учит, что в "предприятии воплощается создаваемое трудом предпринимателя и его органов нематериальное благо наподобие идеи в изобретении или художественной мысли в статуе. Это нематериальное благо и заключается в организации предприятия, в накопившемся опыте и в связях с поставщиками и заказчиками".

*(36) На необходимость разграничения различных сторон предприятия уже указывалось в литературе. Так, Valery (Annales de droit commercial. 1902. С. 209 и сл.) различает maison de commerce и fonds de commerce. Первым термином обозначается "l'element anime de l'etablissement commercial, c'est a dire l'ensemble des personnes qui concourent a sa direction et a son fonctionnement", вторым - "la partie purement materielle de cet etablissement". В нашей литературе на самостоятельном значении организации предприятия останавливается проф. Удинцев. Русское торгово-промышленное право. С. 41: "Субъекты торгово-промышленного права - принципал предприятия и его помощники - действуют в обстановке особой организации, какую получает предприятие и которая называется торгово-промышленным заведением. Это самостоятельное юридическое понятие, к которому приурочен целый ряд правоотношений и которое поэтому требует самостоятельного изучения". Едва ли, впрочем, возможно согласиться с отождествлением организации с заведением и с тем, будто "действующее законодательство приурочивает все соответствующие институты не к предприятию, а к заведению" (с. 221).

*(37) См. обзор литературы у Clunet. Les associations au point de vue historique et juridique (Paris, 1909). С. 307 и сл. Behrend. Die Stifungen (Marb., 1905). Ferrara. Le persona guiridiche (в Сборнике II duritto civile italiano. Изд. Pasquale Fiore. Ч. I. Т. VII).

*(38) Форма и способ легализации по отношению к частноправовым юридическим лицам предусмотрены законом исчерпывающим образом и сводятся к трем системам: концессионной, явочной и самозарождения. По отношению же к публично-правовым организациям, преследующим государственные и общественные цели, легализация иногда выражается в простом факте их допущения к участию в государственной деятельности или возложения на них задач государственного характера. Из четырех крупнейших общественных организаций, возникших в связи с настоящей войной - Всероссийскими Земским и Городским союзами, их Главным Комитетом по снабжению армии, Военно-промышленным комитетом - только последний формально легализован (и то в не предусмотренном в законе порядке одобрения его Положения Советом Министров). Остальные действуют на основании неформального одобрения, допущения их содействия в определенной отрасли государственной деятельности Верховным Вождем армии и флота и возложения на них компетентными органами государства поручений. Отрицание их правоспособности в отведенной им сфере было бы ничем не оправдываемым доктринерством, ибо лишило бы самое обращение органов государства к их содействию всякого смысла и юридического значения и сделало бы непонятным упоминание о них в ряде законодательных и правительственных актов. Невозможность приобретать права и обязываться для них была бы равносильной невозможности принимать и исполнять поручения военных властей и вообще организовать и отправлять ту, связанную с обороной государства, Высочайше одобренную деятельность, ради которой они возникли.

*(39) См.: Kruckmann. Einheit, Subjekt, Person в Arch. f. civ. Praxis. 1916. H. 2.

*(40) Gierke. Die Genossenschaftstheorie. С. 5.

*(41) Behrend. Указ. соч. С. 368 и сл.

*(42) Mayer E. в "Stengel'sWorterbuch des deutschen Verwaltungsrechts". I. С. 693. s. v. "Juristische Personen".

*(43) Saleilles. De la personnalite juridique (Paris, 1910), lec. 22 и 23.

*(44) Hauriou. Principes de droit public. Chap. III.

*(45) См.: Ельяшевич. Юридическое лицо (СПб., 1910). С. 15.

*(46) Указ. соч. С. 24.

*(47) Neubecker. Vereine ohne Rechtsfahigkeit (Lpz., 1908). С. 39.

*(48) Таким критерием некоторые ученые считают цель социальных образований. Ею они объединяются и индивидуализируются; от нее же зависит решение вопроса об их бытовом или юридическом характере. Но так как цели могут быть одинаковые у физических и у юридических лиц, телеологическая теория должна была привести к их отождествлению, т.е. к отрицанию самого понятия о юридическом лице (Беккер. Демелиус и др.). Более того - усматривая в цели, а не в субъекте объединяющий элемент правовой сферы, эта теория, при ее дальнейшем развитии, привела к упразднению понятий о правовом субъекте и о субъективном праве. См.: Schwarz. Rechtssubjekt und Rechtszweck в Arch. f. burg. Recht m. 32 и 35; Duguit. L'etat, le droit objectif et la loi positive (1901). С. 140 и сл. Его же. Le droit social, le droit individuel (1908). С. 14 и сл. и Les transformations du droit prive (1912). С. 3 и сл.

*(49) Genossenschaftstheorie. С. 3, 101, 150 и сл., 156 и сл., 181 и сл. Ср. ниже. С. 211.

*(50) Gierke. Das Wesen der menschlichen Verbande (1902). С. 27 и сл.

*(51) Указ. соч. С. 379.

*(52) De la personalite juridique. С. 579 и сл.

*(53) Oertmann. Die rechtliche Natur der Vereinssatzung в Arch. f. Rechts-u. Wirtschaftsphil. Okt. 1913. С. 127.

*(54) Mitgliedschaft udd Ausschliessung (1913).

*(55) Gruters. Ausschluss aux rechtsfahigen Vereinen (Diss. Bonn, 1913).

*(56) Lauber Fr. Die rechtliche Natur der Vereinssatzung (Erl. Diss. 1910).

*(57) Lemann. Das Recht der Actiengesellschaften (1904). Т. II. С. 4.

*(58) "О юридической силе уставов акционерных товариществ", в Ж. гр. и уг. пр. 1889. Март. С. 124. Ср.: Его же. Курс торг. пр. Т. I. С. 441. Учебник (6-е изд.). С. 186.

*(59) Акционерная компания с точки зрения гражданского права (М., 1876). С. 94.

*(60) См. проект Гражд. улож. Кн. V. Объяснение к ст. 719.

*(61) Напр.: Петражицкий. Акционерная компания (1898). С. 3. Удинцев. Торгово-промышленное право. С. 20.

*(62) Deutsches Privatrecht. I. С. 150.

*(63) См.: Thol. Handelsr. III (1880). § 49. Endemann. Handbuch. III. С. 408 и сл. Laband в Deutsche Juristenzeit. 1900. С. 509 и сл. Pasckke. Die Rechtgultigkeit der Eisenbahuverkehrsordnung (Diss. 1903). Schnuck. Die Gultigkeit der... Verordnungen in Eisenbahnsachen (Diss. 1909). Baseler в Abh. aus Staats-Verw.-und Volkerrecht. Т. IX (1912). Рабинович. Теория и практика железнодор. права. § 35.

*(64) См.: Endeman в Busch Archiv. Т. 42. С. 206 и сл. Colson. Transports et tarifs. Рабинович. Указ. соч. Змирлов в Ж. М. Ю. 1916. Кн. II: Юридическая природа железнодорожных тарифов.

*(65) См.: Ehrenberg. Versicherungsrecht. I (1893). С. 79 и сл. Гойхбарг А. Г. Источники договорного страхового права (1914). Шершеневич. Курс II. С. 378 (ср. реш. сен. 1898 г. N 92, 1915 г. N 36).

*(66) О них см. ниже. Гл. V.

*(67) Gierke. Das Wesen der menschlichen Verbande (1902). С. 26.

*(68) Genossenschaftstheorie. С. 163 и сл.

*(69) Deut. Privatr. I. С. 170.

*(70) Hauriou в Recueil de la Legislation de Toulouse. 1905. С. 155 и сл. Principes. С. 137 и сл.

*(71) Ср.: Oertmann. Указ. соч. С. 139: "Die lex contractus beruht nicht auf Befehl, sondern auf Vereinbarung. Nicht weil die Beteiligten es sollen, sondern weil sie es wollen - jder doch als gewollt erklaren, - sind sie der Vertragsnorm unterworfen. Es fehlt an der ubergeordnetem Macht. die dem Einzelnen die Norm einseitig auferlegt und ebenso einseitig wieder andern kann. Objektives Recht schafft nur die Normsetzung durch eine uber den Beteiligten stehende, ubergeordnete Gewalt.

*(72) См. об этом понятии Синайского. Русское гражданское право (1914). I. § 14.

*(73) Термин "закон", как и римский "lex" и английский "law", часто употребляется в нетехническом смысле. О различных его значениях см.: Geny. Methode d'interpretation (1899). С. 215. Duguit в Revue publ. 1907. Iellineck G. Gesetz и Verordnung. Гл. I.

*(74) Contra: Meyer G. Der Begriff d. Gesetzes в Zeitschr. f. priv. u. off. Т. VII (1881). С. 1 и сл. Ср.: Duguit. L'etat etc. С. 551 и сл. (lois constructives, lois dans un sens materiel). Haenel. Gesetz im formellen und materiellen Sinne (1888). § 4.

*(75) См.: Windscheid. Pand. I. § 30: "Есть правовые положения, исключающие проявление частной воли; они применяются и тогда, когда лица, коих они касаются, заявляют, что не желают их применения. Другие положения права, наоборот, терпят, чтобы правоотношение регулировалось частной волей".

*(76) Этот взгляд особенно распространен во французской литературе. Ср.: Vareilles-Sommieres. Des lois d'ordre public et de la derogation aux lois (1899). Gounot. Указ. соч. С. 87 и сл. (там указана литература).

*(77) Blume. Die vorubergehende Verhinderung des zu Dienstleistungen Verpflichteten (Recht. 1902) различает "Billigkeitsnormen" и "Normen, die Glaubiger und Schuldner als Mitglieder bestimmter Bevolkerungsklassen, als soziale Personlichkeiten behandeln und dadurch zu Normen der sozialen Gerechtigkeit werden". Первые имеют диспозитивный и общий, вторые - принудительный и сингулярный характер. Ср.: Geny. Указ. соч. С. 580. Endemann W. Lehrbuch. I. § 8.

*(78) Уже Целлер, редактор австр. гражд. уложения, в своем комментарии к нему (I. С. 39) замечает, что "общее предписание, какие законы считать принудительными, было бы лишним и едва ли оно возможно". То же повторяется в мотивах к герм. улож. и в объяснениях к проекту кн. V нашего уложения (I. С. 254).

*(79) Указанные нами в первой части (с. 67 и сл.) принципы законопослушания, целесообразности (в телеологическом, а не утилитарном смысле) и соответствия культурному идеалу, представляют, по нашему убеждению, неизмеримо большие гарантии объективно правильного определения судом характера толкуемой нормы, чем общие критерии вроде публичного интереса, социальной справедливости и т.п.

*(80) См. некоторые краткие указания в наших "Очерках промышл. права" (М., 1916). Отд. II. § 3 и сл.

*(81) В немецкой литературе они носят название "Observanz" или "Herkommen". См.: Heimbach в Rechtslexicon. Изд. Weiske. s. v. Observanz, Gierke. Deut. Privatr. I. С. 171. Stobbe. Hand. d. deut. Privatr. I. С. 177 (там ост. литература. Adde. Bahr, Urteile des Reichsger. С. 18 и сл. Geny. Указ. соч. Ст. 331 и сл.).

*(82) См., напр.: Muhlenbruch. Doctrina pandectarum. § 40: "id juris genus sine seripto oriundi quod ex collegiorum corporumque consuctudinibus profiscatur". Beseler. Syst. des gem. deut Privatr. С. 126: "eine besondere durch den Gegenstand bestimmte Art des ungeschriebenen Rechts... und am hantigsten das von den Corporationen angebildete Gewohnheitsrecht". Ср.: Geny. Указ. соч. С. 333: "la contume juridique ne se forme que dans le sein de groupes sociaux, ayant une consistance homogene par le lien meme, qui les constitue".

*(83) Gewonheitsrecht. II. С. 108.

*(84) Там же. Т. I. С. 159.

*(85) Ср.: Maurer. Ueber den Begriff der Autonomie в Kritische Ueberschau. Т. II (1855). С. 241: "Die praktische Schwierigkeit einer scharfen Unter scheidung zwischen der eigentlichen Observanz und der blossen individualisirten Erscheinung eines Gewonheitsrechtes im engeren Sinne lasst es inzwischen rathlicher erscheinen, mit Beseler u. a. den ganzen Gegensatz fallen zu lassen, die Observanz lediglich als eine Art des Gewonheitsrechtes zu behandeln und den Begriff der Autonomie auf das Bereich des gesetzlichen Rechtes zu beschanken".

*(86) См.: Stobbe. I. С. 177, прим. 8: "Uebrigens ist Observanz ofter die Bezeichnung nicht fur einen Rechtsatz, sondern nur fur das, was Gebranch ist und wegen des Herkommens Anspruch auf fernere Beobachtung hat, ohne dass eine Ueberzeugung von der rechtlichen Notwendigkeit zu Grunde lage".

*(87) Свое отношение к этому вопросу мы выяснили в ч. I. С. 67 и сл.

*(88) См.: Stieda W. Das Gewerbegericht (Lpz., 1800).

*(89) См.: Sanzet. La jurisdiction des conseils de prud'hommes (1889). Bloch et Chaumel. Traite theor. et prat. des conseils de prud'hommes (1912).

*(90) Ср.: Труд. дог. Ч. I. С. 334.

*(91) См.: Bry. Cours element. de legislation industrielle. 5 ed. (1912). С. 616 и сл. и указ. там литературу.

*(92) См. краткий обзор в статье "Gewerbegericht" в Handw. d. Staatswissenschaften (3-е изд.); там же литературу. Ср. также: Святловский В.В. Положение вопроса о рабочих организациях в иностранных государствах. Вып. II (1906). С. 82 и сл.

*(93) Ср.: Iastrow. Sozialpolitik und Verwaltungswissenschaft (1902). Т. I. С. 405 и сл., Borght van der. Grundzuge d. Sozialpolitik (1904). С. 228 и сл. (там же. С. 550 библиографич. указания).

*(94) См.: Туган-Барановский. Русская фабрика (1907). С. 392.

*(95) Литература вопроса наиболее полно указана у Гирке. Genossenschaftsrecht passim. См. особенно Т. II. С. 466 и сл. Т. III. С. 215, 385 и сл., 456 и сл., 774 и сл. Суммарный обзор истории автономии дают Wilda в Rechtslexicon. Изд. Weiske s. v. Autonomie, Stobbe. Deut. Privatr. I. C. 145. Gierke. Dent. Privatr. I. С. 144 и сл. Reiss. Kritik des Begriffs und Umfang der Autonomie nach deutschem Privatrecht (Erl. Diss. 1902). Lehmann W. в Zt. f. d. ges. Strafrechtswiss. Т. 22. С. 224 и сл.

*(96) Юрист первой половины 14-го века Albericus de Rosciate (_ 1354), автор первой монографии о статутах (de statutis), определенно ставит вопрос: sed quid si statutum civitatis contradicat juri communi an valeat? Ответ гласит: Communis oppinio est, quod sic et hoc servat totus mundus (цитируется по: Gierke. III. С. 386).

*(97) Однако следы отождествления статута с партикулярным законом еще сохранились до наших дней в выражениях "коллизии статутов, portio statutaria, statuta realia, personalia, mixta" и пр.

*(98) Ср.: Gluck. Ausf. Erlaut. der Pandekten. I. С. 500 и сл. и литерат., указанную у Гирке. Deut. Privatr. I. § 19. N. 20.

*(99) Вопрос о природе автономии, как источника публичного права, лежит вне рамок нашего исследования. См.: Fleiner. Justitutionen des deutschen Verwaltungsrechts. С. 76 и сл. Лазаревский. Автономия (1906).

*(100) См. литературу у Beseler'а. System. § 27. N. 8. Gierke. Genossenschaftsrecht. I. С. 708. Lehmann W. Указ. соч. С. 227, прим. 25 и 26. Особенно настойчиво и подробно развивал это положение Bohmer I. H. De natura statutorum (1721) и Exerc. ad pand. I. Ex. XV. Cap. II. § 15.

*(101) Puchta. Gewohnheitsrecht. I. С. 158. II. С. 107. Savigny. System. VIII. С. 112 и сл. Ср. также: Beseler. Указ. соч. § 26.

*(102) Указ. соч. I. С. 144 и сл.

*(103) Gerber. Ueber den Begriff der Autonomie в Arch. f. d. civ. Praxis. Т. 37 (1854).

*(104) В Kritische Ueberschan. Т. II (1855). С. 229 и сл. Ср. также: Jolly в Krit. Ueberschan. Т. VI. С. 330 и сл. Hermann. De autonomia (1859).

*(105) См. статьи Brunner'а s. v. Autonomie в Holtzendorfs Rechtslexicon и Gierke s. v. Corporation. Там же; его же статью в Zt. f. priv. и off. Recht. Т. V. Учебники Stobbe, Windscheid, Regelsberger, Gierke и др., а также Pfaff und Hofmann. Commentar. С. 251 сл.

*(106) См., напр.: Bohlau. Meklenb. Landrecht. I. С. 125. Kohler. Lehrbuch. § 31. С. 105. Crome. System. I. С. 90. Утверждение г. В. В. в Новом энц. слов. Брокгауза и Ефрона (I. С. 324), что "из современной теории права автономия, как источник права в области гражданско-правовых отношений, большинством юристов исключается", слишком категорично.

*(107) Указ. соч. С. 144. Reiss. Указ. соч. С. 10: "Autonomie ist die bestimmten kleinen Kreisen von Unterthanen im Staate zustchende Gewalt sich selbst Gesetze zu geben. die den Landesgesetzen derogieren". Thol. Einleitung. С. 129.

*(108) См.: Rosin. Recht der off. Genossenschaft. § 10 и 14. Pfaff. und Hofmann: "sie (статуты) strahlen als Rechtsnormen nur in erborgtem Licht, so dass trotz ihrer Geltung wahr bleibt, dass nur die staatlihe Gesetzgebung Entstehungsgrund des materiellen Privatrechts ist". Ihering. Zweck im Recht. I. С. 320: "Autonomie... besteht nicht aus eigener Kraft, sondern durch Ableitung von seiten des Staates". 

*(109) См.: Regelsberger. Pandekten. С. 106. По словам Безелера (указ. соч. С. 101) "корпорация управомочена автономно регулировать свои дела... Это правомочие само собой вытекает из понятия о корпорации, как юридическом лице". Ср.: Lehmann W. Указ. соч. С. 223: "Das Recht der Autonomie ist ein Begriffsmerkmal der Verbandperson lichkeit".

*(110) Ср.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 320 и сл.

*(111) См. ниже главу IV.

*(112) Ср. наши "Очерки промышленного права" (М., 1916). С. 26.

*(113) Ср.: Oertmann. Указ. соч. С. 139: "Objektives Recht schafft nur die Normsetzung durch eine uber den Beteiligten stehende ubergeordnete Gewalt".

*(114) См., напр.: Елистратов А.И. Основные начала административного права (1914). С. 184.

*(115) Они в литературе не имеют установившегося названия. Их называют то нормативными (Елистратов), то регламентарными (Бартелеми, Моро и др.), то организационными (Ориу), то "Verordnungen" (Розин, Корман и мн. др.), то генеральными распоряжениями "Generalverfugung" (Haensel, О. Майер) и т.д.

*(116) Kormann K. System der rechtsgeschaftlichen Staatsakte (1910) и сл. Ср.: его же. Grundzuge eines allgemeinen Teils des offentlichen Rechts в Annalen d. dent. Rechts. 1911. С. 39 и сл.

*(117) См.: Дюго. Конституционное право. С. 258 и сл. Moreau. Le reglement administratif (1902). С. 39 и сл. Cohen. La loi et le reglement (these. Paris, 1902) и указанную там литературу. Adde Geny. Methode d'interpretation. С. 215 и сл. Rosin. Verordnungsrecht (1895).

*(118) См.: Mayer O. Lehrb. des deutschen Verwaltungsrechts. I. С. 122 и сл. Iellinek. Gesetz u. Verordnung (1887). С. 366 и сл. Esmein. De la delegation du pouvoir legislatif в Revue polit. et parl. 1894. С. 290 и сл. Fleiner. Institutionen. С. 68 (там же дальн. литература).

*(119) См.: напр., Елистратов. Указ. соч. С. 170: "Публично-правовой акт, призывающий административное учреждение к изданию той или иной категории указов, составляет вполне достаточный законный титул в обосновании указного права и делает совершенно излишним обращение к теории делегации". К указам проф. Елистратов приравнивает обязательные постановления, инструкции и "статуты" в смысле указов, исходящих от общественных учреждений (с. 173).

*(120) Указ. соч. I. С. 95 и сл.

*(121) Bernatzig E. Rechtssprechung und materielle Rechtskraft (1886). С. 4.

*(122) Hauriou. Precis de droit administratif (8-е изд. 1914). С. 36 и сл.: "On remarque, dans la litterature francaise contemporaine, une tendance a nier la diversite des sources des regles de droit et a les ramener toutes a une seule qui serait la loi et encore la loi entendue au sens francais, comme regle ecrite; ...d'autre part, on a perdu le sens de la distinction entre la loi et le reglement, a tel point que les reglements passent pour etre des lois secondaires n'ayant pas le meme degre d'efficacite mais ayant la meme nature que les lois proprement dites".

*(123) См.: Мордухай-Болтовский. Разъяснения по вопросам административного права (1913). С. 4 и сл.

*(124) "Судебная и административная практика, как источник права" в Вест. гражд. пр. Янв. 1916 г. С. 36.

*(125) См., напр.: Уст. торг. (Т. XI. Ч. 2). Ст. 6, 7, 245. Уст. о пром. тр. Ст. 48, 98. Полож. о найме на сельские работы (Т. XII. Ч. 2). Ст. 26.

*(126) До последнего времени, насколько нам известно, существовало только одно специально посвященное этому вопросу исследование: Herzfelder. Gewalt und Recht (1890). Он приходит к выводу, что власть не юридическое понятие, а фактическое отношение. См. по поводу этой книги: Krit. Vierteljahrschr. Т. 33. С. 268 и сл. В 1913 г. появились почти одновременно наша статья в Юрид. вест. Кн. III: Проблема власти в гражданском праве (отчасти воспроизведенная в настоящей главе), и статья Навиаского: Forderungs-und Gewaltrverhaltnis в Festschrift fur Zitelmann. О ней см. ниже в тексте.

*(127) См.: Толстой Л.Н. Война и мир (Соч. 8-е изд. Т. IV). С. 441: "...власть есть слово, значение которого нам непонятно". Петражицкий. Теория права и государства (2-е изд.). С. 202. Слова "власть" и "господство" в теперешней юридической литературе имеют характер не научно фиксированных с точки зрения объема и содержания терминов, а скорее слов для всевозможного употребления в различнейших областях права без ясно определенного смысла. Ср. также: Нечаев В. в Энц. слов. Брокгауза и Ефрона. Сл. "Власть в гражданском праве". Pfaff и Hoffmann в Rechtslexicon Holtzendorf'а s. v. "Gewalt".

*(128) См., напр.: Puchta. Institutionen (10 Aufl.). C. 8: "Wir gebrauchen das Wort Recht... fur die Herrschaft oder Macht, die der Person uber einen Gegenstand gegeben ist". Ihering. Geist d. rom. Rechts. II. С. 140: "Der Inhalt eines jeden Rechtsverhaltniss... ist Willensmacht, die Unterschiede der Rechtsverhaltnisse sind Unterschiede der Herrschaft". Windscheid. Pand. § 37. Unger. System. I. С. 240. Contra: Schlossmann. Der Vertrag. § 245. Шершеневич. Учеб. русск. гражд. пр. (10-е изд.). С. 81.

*(129) Шершеневич. Общая теория права. С. 605 и сл. и с. 206: "Власть есть возможность навязывать свою волю другому или другим, подчинять своей воле волю других, заставлять других сообразовать свое поведение с волей властвующего, вводить свою волю одним из существенных мотивов, определяющих поведение другого". Коркунов. Русское госуд. пр. (7-е изд.). С. 24: "власть есть сила, обусловленная сознанием зависимости подвластного". Bierling. Zur Kritik d. jurist. Grundbegriffe. С. 48: "Macht ist im allgemeinen das Vermogen mit einem Ding zu machen, was man will". Ср. также: Gerber. Grundzuge eines Systems des deutschen Staatsrecht (1869). С. 13. Herzfelder. Указ. соч. С. 6 и сл., 10 и сл.

*(130) Geist. d. rom. Rechts. II. 1. С. 295.

*(131) System. I. С. 352. Дальн. литер. указания см. у Навиаского. С. 6 и сл.

*(132) См., напр.: Seydel. Grundzuge einer allg. Staatslehre (1873). Его же. Vortrage aus dem allg. Staatsrechte в Annalen d. deutsch. Reiches. 1898. С. 322 и сл. Аффольтер А. Основные черты общего государственного права (Казань, 1895). С. 21. Ср.: Nawiasky. С. 14 и сл.

*(133) Это учение наиболее подробно обосновано и развито Розиным (H. Rosin) в Annalen d. deutsch. R. 1884. С. 268 и сл. См. также: Rehm. Там же. 1885. С. 151 и сл. Laband. Staatsrecht (5-е изд.). Т. I. С. 65 и сл. и ниже в тексте.

*(134) Ср. также: Roguin. La Regle de droit (1869). С. 266: "Tourjours et partout, quand une loi reconnait a une personne quelconque, fut-ce meme a un degre extremement faible le pouvoir de diriger ou contraindre l'etre corporel d'un autre individu d'une facon immediate, par un contact direct, et sans se preoccuper des resistances morales ou physiques de celui-ci, il y a, dans la mesure seulement ou cela alieu, droit de puissance ou de famille".

*(135) Ср.: Bierling. Указ. соч. I. § 43 и сл. Петражицкий. Указ. соч. С. 198 и сл. Кокошкин. Лекции по общему государственному праву (2-е изд.). С. 68 и сл. Bekker. System des beut. Pandektenrechts. I. С. 50.

*(136) Указ. соч. С. 24.

*(137) См., напр.: Петражицкий. Указ. соч. II. § 28.

*(138) Ср.: Bekker. System. I. С. 49.

*(139) Особенно энергичную борьбу против построения субъективного права ведет в последнее время Duguit Leon. См. его L'etat, le droit objectif etc. (1901). С. 140 и сл. Le droit social etc. (1908). С. 14 и сл. Les trasformations generales du droit prive (1912). См. по поводу его учения Hauriou. Manuel de droit constitutionel (1907) и Principes de droit public (1910). С. 64 и сл., бар. Нольде А.Э. в "Вестн. гражд. права". N 1. С. 31 и сл.

*(140) См.: Unger. System. I. С. 215. Windscheid. Pand. I. § 39: "Die personlichen Rechte sind entweder Machterweiterungen der Person als solcher, ihr verliehen um ihretwegen, oder sie sind Ausflusse einer Familienverbindung, in welcher die Person steht". Regelsberger. Pand. С. 203: "Die Familienverhaltnisse zeigen uns die Subjekte als Glieder eines Verbandes". Arndts. Pand. § 55. Neuner. Wesen und Arten der Privatrechtsverhaltnisse (1866). С. 28 и др.

*(141) Указ. соч. С. 30.

*(142) Gierke. Deut. Privatr. I. С. 255. Duguit. L'etat. С. 203 и сл., утрируя эту мысль, совершенно устраняет из семейной власти субъективный элемент. Он определяет ее, как "un pouvoir objectif, pouvoir general, continu, transformable et auquel on ne peut pas renoncer". Ср.: Holder. Naturl. und jurist. Personen (1905). С. 75 и сл. и его же Subjectives und objektives Recht.

*(143) System. § 55. Ср. также: Kuntze. Systemati juris civilis hodierni doctrina de jure tutelae (1851). Он учит, что наряду с обязательственными и семейственными отношениями существует категория "особых обязательств, смешанных с подчинением домашней власти", к которым он относит опеку, отношения между хозяевами и слугами, мастером и учениками, капитаном и экипажем. Подобная систематизация - нередкое явление в учебниках германского и англо-американского права. Ср., напр.: Walter. Deutsches Privatrecht. § 90 и сл. Eversley. Law of the domestic relations (3-е изд. 1906).

*(144) 1. с. С. 40.

*(145) Institutionen (1-е изд. 1841 г. 10-е изд. 1891 г.). § 30.

*(146) Там же. 10-е изд. С. 49.

*(147) Гербер. Воспользовавшийся учением Пухты для выяснения природы государственной власти, говорит о "Gegenrechte", принадлежащих подданным по отношению к носителю власти. См. "Grundzuge". С. 44 и "Beilage". II. Ср. также: Kohler. Lehrb. des burg. Rechts (1906). I. С. 448. Иначе понимает слово "взаимность" Шершеневич. Общая теория. С. 596.

*(148) Rosin в привед. выше сочинении. С. 298 указывает, что "сущность и юридическая природа прав господства (Herrschaftsrechte) по сравнению с другими правами до сих пор... не исследованы". Десять лет спустя Еллинек. Syst. d. subj. Rechte. С. 205 пишет: "Было бы достойно благодарности, если бы различные отношения властвования (Gewaltverhaltnisse) не только, как это обыкновенно делается, кратко намечались, а подвергались исследованию в их взаимной связи". В таком общем виде задача до сих пор еще не разрешена. См. выше. С. 234 прим. 126. Сочинение проф. Байкова "Междувластные и властные отношения", при всей его оригинальности, мало способствует выяснению юридической природы власти, так как оно подходит к проблеме с гносеологической, а не юридической точки зрения. Интересный очерк Франка С. "Проблема власти", напечат. в "Вопросах жизни" (март 1905 г.), назван самим автором "социально-психологическим этюдом". Юридической сущности понятия о власти и этот автор не затрагивает. Даже Кистяковский Б.А. Социальные науки права (Москва, 1916), рассматривающий учение о природе власти как методологическую проблему, изучает только "сущность государственной власти", потому что "власть всех остальных социальных организаций нуждается для своего осуществления в санкции и в поддержке со стороны государственной власти". Однако этого недостаточно для отождествления юридической природы всех видов власти. Вопрос о том, применимы ли выводы автора относительно сущности государственной власти (см. ниже) к власти родительской, хозяйственной и проч., остается открытым.

*(149) Лекции. С. 191 и сл.

*(150) Rosin. 1. e. С. 299 и сл. Ср.: Nawinsky. Указ. соч. С. 17 и сл.

*(151) Общая теория. С. 224.

*(152) К каким практическим результатам приводит взгляд на власть как на автономную волю, показывает учение французского юриста Demogue. Les notions fondamentales du droit prive (1911). С. 600 и сл. Он соединяет в одну группу все сделки, устанавливающие частноправовую власть (autorite privee) и относит сюда договор доверенности, дарение и завещание sub modo, оптативный легат, всякое соглашение, создающее монопольное положение (тресты), наконец, все договоры, которыми одна (экономически более слабая) сторона только принимает условия, диктуемые другой, или обязуется исполнять в известных пределах все, что контрагенту угодно будет требовать.

*(153) Pandekten. I. С. 171.

*(154) См., напр.: Karger. Zwangsrechte (1882). С. 211. Объединив все виды частноправовой власти в одну группу под своеобразным названием "Hausrechte", Кергер усматривает их отличительный признак в том, что от обязанного лица можно требовать не только проявления воли в известных действиях, но также известного направления воли, напр., послушания, любви, признательности и т.п.

*(155) Госуд. право. 7-е изд. С. 46. Коркунов, отвергая волевую теорию, признает юридическим отношением не государственную или семейную власть, а само государство и семью. Власть он считает "объектом государственного отношения" и отождествляет ее с "действиями, в которых выражается осуществление власти". См. литер., указ. на с. 43 и в добавочной главе редакторов. § 4 bis.

*(156) Автор противополагает право социального служения праву лично свободному (от служения) и отождествляет первое с публичным и второе с частным правом (указ. соч. 2-е изд. § 50). Сообразно с этим господские власти отнесены им к частному, а социально-служебные к публичному праву. Мы не будем касаться этой стороны учения проф. Петражицкого, тесно связанной с его оригинальной теорией о централизации и децентрализации как критериях для разграничения частного и публичного права (указ. соч. С. 706 и сл. "Lehre vom Einkommen". Т. II. С. 462 и сл.). Ср.: Михайлов. Новое учение о частном и публичном праве, в "Юрид. зап. Дем. юрид. лицея". 1912. Вып. IV. С. 567 и сл.

*(157) С другой стороны, самые "социоцентрические" власти, как государственная, опекунская, родительская, всегда служат в то же время личному интересу властвующего, дают ему известные права, в пользовании которыми он лично заинтересован. Михайлов в указ. соч. С. 599 и сл. это упускает из виду, усматривая разницу между "социальным или публично-правовым" служением и "частным" в том, что первое имеет "социоцентрическое", второе "эгоцентрическое" направление. Этот автор вносит ценный корректив в учение проф. Петражицкого указанием, что во всякой власти содержится элемент служения, но и он не может отрешиться от мысли, что господская (частноправовая) власть составляет "властвование бесконтрольное, неограниченное по своей идее" (с. 601).

*(158) Предложенный автором (с. 729) способ расспросов отцов семейства, с одной стороны, и хозяев, с другой, для установления их понимания сущности вверенной им власти, дал бы в современном государстве, по нашему убеждению, существенно иные результаты, чем те, которых ожидает автор. Глава крестьянской трудовой семьи в не меньшей мере считает детей принадлежащей ему рабочей силой, которой он располагает "в своем интересе", чем любой хозяин своих наемных слуг, и, наоборот, глава хозяйственного предприятия едва ли станет утверждать, что он свободен от обязанностей по отношению к своим рабочим и служащим. Ходячая фраза, которую можно услышать от любого фабриканта или торговца, гласит: порядок, установленный мной в моем деле, и успех моего дела нужны моим рабочим и служащим и даже государству не меньше, чем мне самому.

*(159) Das deutsche Genossenschaftsrecht. 3 тома (Berlin, 1878-1883).

*(160) См. особенно Deutsches Privatrecht (1995). Т. I. С. 231 и сл., 456 и сл. § 79 и 80а, и Der Entwurf eines burgerlichen Gesetzb. (1889). С. 191 и сл.

*(161) Soziale Aufgabe des Privatrechts. С. 40. Ср. также: Genossenschaftstheorie. С. 803, прим. 3.

*(162) Deut. Privatr. С. 699 и сл.

*(163) Там же. С. 701. Гирке понимает представительство не в узком смысле современного гражданского права, а в более широком, в каком этот термин употреблялся в средние века и еще употребляется в настоящее время в публичном праве по отношению к носителю власти, т.е. в смысле компетенции защищать вверенные интересы, соединенной с ответственностью "за подвластных представляемых". "Als Vertreter der Gemeinschaft ist er mit Vertretungsmacht ansgerustet, aber auch mit Haftung fur die Gewaltunterworfenen belastet".

*(164) Там же. С. 661 и сл.

*(165) Исходные положения Гирке усвоены Штейнбахом и Бернатциком. Учения первого мы уже коснулись выше (с. 199). Ср.: Steinbach Emil. Rechtsgeschafte der wirtschaftlichen Organisation (1897). Его же. Genossenschaftliche und herrschaftliche Verbande (1901). Бернатцик в "Arch. fur. off. Recht.". Т. V, разбирая вопрос о юридической личности присутственных мест, попутно (с. 2, 5 и сл.), указывает, что в современном праве, наряду с юридическими лицами, существует Majoritatsverbande и Autoritatsverbande. К последним он причисляет семью, домашнее хозяйство, торговые и промышленные предприятия и корабль во время плавания. В авторитарных союзах объединение достигается таким путем, что внутри организации все подчиняются одной физической или коллективной воле. Это объединение и служит средством для осуществления общей цели, характеризующей данный союз как Gemeinwesen (с. 240 и сл.).

*(166) Идея общественного служения определенно формулирована Кистяковским Б.А. в упомянутом выше новом труде: "Господство правовой идеи в современном государстве выражается в том, что все действия власти в нем обусловливаются и регулируются правовыми нормами. Лица, облеченные властью в правовом государстве, подчинены правовым нормам одинаково с лицами, не имеющими власти. Они являются исполнителями предписаний, заключающихся в этих нормах. Власть является для них не столько их субъективным правом, сколько их правовой обязанностью. Эту обязанность они должны нести, осуществляя функции власти, как известное общественное служение" (с. 479). См. также Котляревского С.А. Власть и право (М., 1915). Гл. I. Этот ученый выдвигает и всесторонне освещает "правовое самоограничение" как критерий правового государства. Ср.: Duguit. L'etat etc. chap. I и II. Покровского П.А. (Юрид. зап. Демид. юр. лицея. 1914. Вып. III и IV): О госуд. власти.

*(167) Ср.: Grasserie R. de la. Les principes sociologiques du droit civil (1906) chap. X. Покровского И.А. Основные проблемы гражд. права (Итоги науки). Гл. Х.

*(168) Прусское ALR. I. § 184. "Der Mann ist das Haupt der ehelichen Gesellschaft..."

*(169) Австр. ABGB. § 91. "Der Mann ist das Haupt der Familie".

*(170) Code civil. Art. 213. "La femme (doit) obeissance a son mari". Ср. titre IX, "de la puissance paternelle". Св. Гр. Зак. Ст. 107: "жена обязана повиноваться мужу своему как главе семейства..." и гл. II: О власти родительской.

*(171) Это положение в западных кодексах высказывается expressis verbis (прусское § 184, австр. § 147. Code civil. Art. 373). Наш закон молчит, а в литературе мнения расходятся. См.: Анненков. Система рус. гражд. права. Т. V. С. 200 и сл. Синайский В.И. Личное и имущественное положение замужней женщины (1910). С. 199 и сл. Попов Б.В. Муж - глава семейства, в "Праве". 1912. N 50 и 51 и указанную там литературу вопроса.

*(172) Dig. 50. 16. 1. 195. § 3.

*(173) См.: Dig. 37. 12. 1. 5.

*(174) Geist des rom. R. II. 1. С. 197.

*(175) Dig. 48. 9. I. 5 "...patria potestas in pietate debet non atrocitate consistere".

*(176) Gaius. 1. 55 "...quod jus proprium Romanorum est; fere enim nulli alii sunt homines, qui talem in filios suos habent potestatem, qualem nos habemus".

*(177) Уже в эпоху XII таблиц родителям предоставлялось право назначения опекунов в завещании, а позднее, при отсутствии завещательного распоряжения, их назначали магистраты. Ведение опеки находилось под своего рода общественным надзором. Растрата имущества могла влечь за собой уголовное преследование (accusatio suspecti tutoris) со стороны любого гражданина и устранение опекуна, а также деликтный иск о возмещении убытков в двойном размере. Впоследствии этот контроль принял более определенные формы. Надзор за опекуном возлагается на особого магистрата, и опекуны подвергались целому ряду ограничений.

*(178) Dig. 26. 1. 1. 1 pr. "Tutela est, ut Servius definit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem suam sponte se defendere nequit, iure civili data ac permissa".

*(179) Cicero. Pro Murena. 27: "mulieres omnes propter infirmitatem consili majores in tutorum potestate esse voluerunt". Гай. I. 44 "...propter animi levitatem".

*(180) Ср.: Viollet. Histoire du droit civil (2-е изд.). С. 493 и сл. Stobbe-Lehmann. Deutsche Privatrecht. Т. IV. § 267, 275, 278 и 312. Bernard. L'histoire de l'autorite paternelle en France (1863). Lehmann в "Jahrb. f. Dogm.". Т. 25. С. 145 и сл. Rive. Die Vormundschaft (1860). Gide-Esmein. Etude sur la condition de la femme (1885).

*(181) Ср.: Шпилевский. Семейные власти у древних славян и германцев (1869). Неволин. История российских гражданских законов. Т. I. С. 75 и сл., 311 и сл. Владимирский-Буданов. Обзор (3-е изд.). С. 440 и сл., 457 и сл. Загоровский. Курс семейного права.

*(182) В этом смысле французское droit coutumier, признавая детей обязанными повиноваться родителям, в то же время устанавливает положение: droit de puissance paternelle n'a lieu, т.е. отцовской власти в римском смысле более не существует. Pothier и др. юристы склонны были понимать это так, что уже в конце средних веков отцовская власть уступила место родительской. Ср. v. Salis в "Ztsch. f. Rechtsgeschichte". 1886. Germ. Abt. С. 160 и сл. Bernard. Указ. соч. С. 107 и сл.

*(183) О признании за судом права принимать меры против злоупотребления отцовской властью упоминается в целом ряде сборников и законодательных актов XVII и след. вв. См.: Stobbe-Lehmann. IV. С. 382, прим. 2. Bernard. Указ. соч. С. 108. Planiol. Traite elem. I. § 1728, прим.

*(184) Ср.: Weber Marianne. Ehefrau und Mutter in der Rechtsentwickelung. Гл. IV и указанную там (с. 405) литер., а также: Bernard. Указ. соч. С. IX-XX.

*(185) В этом отношении дальше континентальных законов шло до последней четверти XIX века английское Common Law, по которому муж в обороте совершенно "прикрывал" жену (принцип coverture).

*(186) Ср. ст. 196 прусского ALR: "...wodurch die Rechte auf ihre Person gekrankt werden", редакция которой явно навеяна римским представлением о manus mariti.

*(187) И тут английское право стояло ближе к средневековому, чем континентальное, допуская ответственность мужа за правонарушения (torts) жены.

*(188) О принципе legal identity и, в частности, о положении: husband and wife are one and the husband is that one, см.: Stephen. New Commentaries (1890). II. С. 279 и сл. Lehr. Elements de droit civil anglais. § 120 и сл., 124. Married O. Women's property act. См. там же, а также: Weber M. Указ. соч. С. 361 и сл. Синайский. Указ. соч. С. 270 и сл. и Encyclopaedia of the law of England s. v. "husband and wife".

*(189) См.: Синайский. Указ. соч. С. 116 и сл. Sagnac. La legislation civile de la revolution francaise (Paris. These. 1898). С. 278. Lerebours-Pigeonniere. La famille et le Code civil в "Livre de Centenaire". I. С. 265 и сл.

*(190) Французская юриспруденция, напр., при помощи теории о mandat presomptif, создала нечто аналогичное германской Schlusselgewalt. Ср.: Binet. La femme dans le menage (1904).

*(191) См.: Rouquet. Evolution du droit de famille (1912). С. 88 и сл. Charmont. Les transformations du droit civil (1912). С. 75. Lesseps. Les droits de la femme mariee sur ses gains et salaires (1911).

*(192) Ср. реш. Угол. касс. деп. за 1869 г. N 551.

*(193) См.: Charmont. С. 85 и сл. Rouquet. С. 87.

*(194) Ср., напр.: Koch. ALR. I. С. 123, прим. 23 и обзор нашей кассац. практики у Синайского. С. 205 и сл.

*(195) Ср.: Gauss. Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens (1910). Chardon. Traite des trois puissances (1843). С. 6 и сл. Planiol. Traite elem. de droit civil. I. § 89. Вормс и Ельяшевич. Зак. гражд. I. Комментарий к ст. 108 и указанную там (с. 253) литературу.

*(196) См.: Вормс и Ельяшевич. Зак. гражд. I. С. 238 и сл.

*(197) См.: бар. Нолькен. Уст. о векс. 5-е изд. С. 20. Каминка. Уст. о векс. (3-е изд.). С. 64.

*(198) Ни закон, ни практика не указывают мер защиты трудящейся женщины от произвольного стеснения ее мужем (нередко с целью вымогательства). Между тем даже кодекс Наполеона открывает ей путь судебной защиты и, в случаях злоупотребления, судейской авторизации. Ср.: Code civil. Art. 218 и сл. Загоровский. Курс семейного права. С. 183.

*(199) См.: Wierustowski. Handbuch des Eherechts. I. С. 4 и сл. Scriba. Personliche Rechtsstellung der Ehegatten (1910) и указанную там литературу.

*(200) Rossel et Mentha. Manuel de droit civil suisse I, с. 229 и сл., Curti-Forrer, Schweiz. ZGB. mit Erlaut. (1911), Chaude, Le nouveau Code civil snisse (1909), с. 187 и сл., Schultz, Privatrechtliche Stellung der Ehefrau (1908).

*(201) Герман. улож. § 1353, 1354 и 1357.

*(202) См.: Stenogr. Berichte uber die Verhandl. des deut. Reichstages. 1896. С. 198.

*(203) См.: Endemann. Lehrb. des Rechts. II (5-е изд.). С. 584, прим. 10: "Этот масштаб (т.е. интерес семьи) исполняет тут функцию, какую в обязательственном праве исполняет ссылка на Treu und Glauben, с той лишь разницей, что в основании последней лежит объективно-правовое начало, в то время как тут речь идет о "личных отношениях и этико-религиозных соображениях".

*(204) См. ст. 169 и сл.

*(205) См.: SZGB. Ст. 167. По герм. улож. (§ 1358) муж, не давший согласия на принятие женой личного обязательства, может требовать его прекращения, когда опекунское учреждение признает, что данным обязательством нарушаются "интересы супружества".

*(206) Ср. к следующему: прусское улож. II. 2. § 58 и сл., § 210 и сл., австр. улож. § 139 и сл., Code civil. Art. 371 и сл.

*(207) В австр. улож. § 144 это прямо выражено: "Die Eltern haben das Recht einverstandlich die Handlungen ihrer Kinder zu leiten".

*(208) См.: Dernburg. Lehrb. des preuss. Privatr. III. § 51. N 26.

*(209) См. об этих законах: Charmont. Transformations. С. 126 и сл. Nillus. Decheance de la puissance paternelle (Paris, 1894). Примеру Франции последовала Англия, где Prevention of cruelty to children. Act. 1894 г. и др. законы во многих отношениях идут еще дальше в деле охраны детей.

*(210) См.: Grave Jean. La Societe future. С. 344.

*(211) См.: Diville. Apercu sur le socialisme scientifique. С. 43.

*(212) Указ. соч. С. 271.

*(213) Это явствует из сопоставления ст. 165 со ст. 168. Ч. I. Т. Х.

*(214) См. реш. Гражд. касс. деп. за 1881 г. N 135. 1890 г. N 18. 1908 г. N 48 и др., а также Синайского. Указ. соч. С. 214 и сл.

*(215) См.: Eneccerus-Kipp. Lehrb. d. deut. burg. R. (1912). II. 2. § 83. Philler. Die Rechtsstellung der Kinder nach dem BGB (1906).

*(216) Швейц. улож. Ст. 283 и сл.

*(217) См. краткий обзор у Desroys du Roure. L'autorite dans l'atelier (Paris, 1910). Ch. II.

*(218) См., напр.: Bureau Paul. Le contrat de travail (1902): "A quelque point de vue que l'on se place, le travail de l'ouvrier apparait comme une marchandise, et ce mot qui choque tant les oreilles est evidemment le seul qui repond a la realite des choses" (с. 111). "On l'a dit il y a longtemps, l'ouvrier, en tant qu'il est employe dans l'atelier a l'oeuvre de la production, ne peut etre considere que comme un outil de chair et de sang, catalogue a la suite des outils d'acier, dont il est le prolongement, et chaque jour des inventions nouvelles attestent, qu'au point de vue de la production industrielle, il y a similitude de nature entre le travail de l'homme et les mouvements d'une barre d'acier ou d'un pignon, puisque l'un est avantageusement remplace par l'autre" (с. 106).

*(219) См.: Hubert-Valleroux. Le contrat de travail (1895). С. 86 и сл. Ср. ст. 360 Уст. о пром. (1913 г.). "Каждый мастер имеет в доме своем право хозяина над подмастерьями своими так, как и над учениками и всеми прочими своими домашними".

*(220) См., напр.: Guyot Yves. Le travail et le socialisme. Его же. Les conflits du travail et leur solution. Potthof. Probleme des Arbeitsrechts (1912). С. 130 и сл.

*(221) В единственном известном нам юридическом исследовании, затрагивающем вопрос о природе хозяйской власти, автор, Desroys de Roure, приходит к такому выводу: "Comme toute autorite, elle est un pouvoir et une fonction: le pouvoir garantir l'exercice de la fonction et la fonction legitime les sanctions du pouvoir. Quel est le pouvoir, quele st le droit qui permet aujourd'hui les manifestations diverses de l'autorite patronale, quel est le droit qui lui permet d'imposer sa volonte dans tout ce qui concerne l'ordre technique de l'atelier et le discipline morale de ses subordonnes? C'est le droit de propriete qui le fait maitre absolu des instruments de production et seul arbitre des conditions dans lesquelles il veut qu'ils soient utilites" (с. 135). Однако автор констатирует начавшееся в нашем правовоззрении разъединение этих двух элементов понятия о хозяйской власти. "C'est precisement cette combinaison actuelle de la propriete et de l'autorite qui nous parait instable et menacee d'une dissociation prochaine. Jamais, en effet, mieux qu'a l'epoque presente les esprits n'ont ete prepares a accepter cette dissociation. Nous voyons bien encore dans l'autorite le droit de celui qui l'exerce, mais nous y voyons bien plus encore le travail utile qu'il doit accomplir. Nous disons toujours que l'autorite est une fonction, mais nous avons progressivement vide l'idee de fonction de son sens politique pour lui substituer un sens biologique. On ne concervait autrefois une fonction que comme un pouvoir delegue ou garanti d'en haut a une personne, en vue d'un service d'interet general. Lorsque l'on transpose la meme notion du domaine politique dans le domaine biologique, la notion de la delegation venue du pouvoir central disparait, l'idee du service necessaire a l'harmonie de l'organisme subsiste seule. Peu importe par qui la fonction est exercee, pourvu que le travail regulier et necessaire, qu'elle comporte, s'accomplisse" (с. 135-136).

*(222) Arbeitsvertrag. I. С. 93 и сл. II. С. 856.

*(223) Zitelmann. Internationales Privatrecht. II (1898). С. 32 и сл. Ср. его же. Allg. Teil (1900). С. 23. Попытка обособления некоторых относящихся сюда правовых явлений в отдельную категорию делались уже раньше, напр., Беккером (System. I. § 28. "negative Rechte"), Энекцерусом (Rechtsgeschaft. II. С. 600 и сл. "Erwerbsberechtigungen").

*(224) Hellwig. Anspruch und Klagerecht (1900). С. 2.

*(225) Lehrb. des deut. Civilprozessrechts. § 34.

*(226) Seckel в Festgabe der Berl. jurist Gesellschaft f. Koch (1903). Die Gestaltungsrechte des burgerlichen Rechts. К Зекелю примыкает Sohm. Der Gegenstand (1905), но он предпочитает название: "Bestimmungsrechte" и настаивает на исключении отсюда сделок, улучшающих положение контрагентов (С. 11).

*(227) Thur V. Allg. Teil des deut. burg. Rechts (Binding. Handbuch X. 1). P. 7.

*(228) Сюда принадлежит, например, право одностороннего расторжения договора, принятия наследства и отречения от него, обратной и преимущественной покупки, оспаривания действительности сделки, последующего одобрения, отмены полномочия, право требовать раздела, развода, отдельного жительства и мн. др. Сюда же, на наш взгляд, может быть причислено право каждого союза и вообще каждого автономного соединения изменять своими постановлениями порядок, коему подчинились лица, вошедшие в состав этого соединения.

*(229) См., напр.: Dig. XVIII. 2. 1. 5. Savigny. Obligationenrecht. I. § 38. Schirmer, arbitrium merum und arbitrium boni viri в Arch. f. civ. Recht. Bd. 91. С. 136 и сл.

*(230) Соответственное общее положение содержит ст. 315 герм. BGB: "Soll die Leistung durch einen der Vertragschliessenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, das die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist". Но и там, где его нет, практика и наука признают его бесспорным.

*(231) См. к следующему нашу статью в "Вест. права". 1917. N 3.

*(232) Ср.: Riezler. Die Blankettunterschrift в Arch. f. civ. Pr. 95 (1903). С. 357.

*(233) В обороте встречаются еще другие случаи, но они не типичны и менее распространены. См. перечень (впрочем, тоже не исчерпывающий) у Gaupp-Wagener. Blankowechsel und Blankoakzept im deutschen Wechselrecht (1898).

*(234) См.: Siegel. Die Blanketterklarung (Munchen Diss. 1908). Hausmann. Das Blankett в Beitr. z. Erl. 1914. Heft 3/4 и указ. там литературу. В нашей и французской литературе монографически исследована только природа бланкового векселя. См.: Вормс А.Э. Вексельные бланки (1914). Духан. Векс. бланк, в "Праве". 1916. N 15 и 16. Escara. La lettre de change en blanc в Annales de dr. comm. 1906. С. 209 и сл.

*(235) Ср.: Nezard H. Les principes generaux du droit disciplinaire (Paris, 1903). P. 7: "La discipline est l'ensemble des regles qui regissent un groupement social, qui assujetissent chacun de ses membres a des obligations speciales distinctes des obligations politiques de tout citoyen". Buddens в Rechtslexicon Weiske разумеет под дисциплиной: "alle Einrichtungen zur Erhaltung guter Zucht", а К. К. в Новом энциклопед. слов. Брокгауза и Ефрона: "вообще совокупность мер и правил, обязательных для всех, входящих в состав организованного целого". По словам Morin'а. De la discipline des cours et tribunaux. P. VI. Французская Академия Наук таким образом определяет слово "дисциплина": Reglement, ordre, regle de conduite, commune a tous ceux, qui font partie d'un corps, d'un ordre.

*(236) Суммарный обзор литературы до конца 80-х годов дает Labes. Die Disziplinagewalt des Staates (1889). См. след. примечание.

*(237) Учения о дисциплинарном наказании весьма тщательно и полно собраны у проф. Жижиленко А.А. Наказание (Петр., 1914). С. 583-629. См. также библиографич. указатель дисциплинарного права у Nezard. Указ. соч. В нашей литературе, кроме упомянутого сочинения, этому вопросу посвящены статьи Таганцева в Жур. гр. и уг. права. 1882. Кн. 1: Карательная деятельность государства и ее границы. А. фон-Резон. О дисциплинарном праве (там же. 1889. Кн. 7 и 8). Коркунова Н.М. Тридцать пятая глава проекта уголовного уложения в Ж. Мин. юст. 1896. Кн. 3 и 4.

*(238) См.: Kubel. Die rechtliche Natur der Disziplinarstrafe (Erl., 1892). С. 20. Laband. Staatsrecht des deutschen Reichs (1-е изд. III. С. 167). Nezard. Указ. соч. С. 91 и сл. Коркунов. Указ. соч. С. 75. Жижиленко. Указ. соч. С. 608 и сл.

*(239) Коркунов. Указ. соч. С. 96. Ср. также: Lass. Strafrecht der Berufsgenossenschaften (1901).

*(240) См. обзор различных мнений у проф. Жижиленко. Указ. соч. С. 617 и сл.

*(241) См.: Preger в Archiv f. off. Recht Bd. VII: Die Ordnungsstrafe im Reichsrecht. С. 380. Lehmanu Walther в Ztsch. f. die Strafrechtwiss. Bd. 22: Zur Lehre von dem autonomen Strafrecht offentlichrechtlicher Verbande. С. 218 и сл. Ср.: Rosin. Das Recht der offentl. Genossenschaft (1886). С. 189 и сл.

*(242) Ср.: Nawiasky. Указ. ст. в Festschr. f. Zitelmann. P. 29 и сл.

*(243) Das Staatsrecht des deut. Reiches. 5-е изд. Т. I (1911). С. 484 и сл. Ср. также: Labes. Указ. соч. С. 36 и сл. В нашей литературе к воззрениям Лабанда, по существу, примыкает фон Резон. Указ. соч. С. 55 и сл.

*(244) System der subj. offentl. Rechte (1892). С. 203 и сл.

*(245) Майер О. (Deut. Staatsr. II. С. 243, прим. 15а), излагая учение Лабанда, с полным основанием замечает: "Die Idee des Erfullungszwanges, die ganz unnotigerweise mit der des Zuchtmittels noch verbunden worden ist, wird man einfach bei Seite lassen mussen".

*(246) Указ. соч. С. 103 и сл.

*(247) В нашей литературе такой же взгляд высказывается проф. Корфом С.А. в Новом энцикл. сл. Т. 16. С. 268: "Дисциплинарная власть является видом социального властвования, отличным от властвования государственного". "Дисциплинарное право является совокупностью тех правовых норм, в отличие от норм нравственных и социальных, которые подчиняют индивидуум какому-нибудь социальному или общественному порядку, за исключением порядка государственного (imperium)".

*(248) См. выше прим. 7, а также Hochstaedter. Die rechtliche Natur der Disziplinarstrafe (Got. Diss. 1896). По существу, этого взгляда держится также Коркунов. Указ. соч. С. 96: "отличительный признак дисциплинарных взысканий - в том, что они имеют своей целью охрану законом установленного порядка какой-либо общественной деятельности". Утверждение проф. Жижиленко (с. 383), что термин "автономное наказание не получил права гражданства в науке и употребление его почти не встречается", едва ли правильно.

*(249) Ср.: Lass. Strafrecht der Berufsgenossenschaften (1901). С. 11.

*(250) Указ. соч. С. 232.

*(251) Автономия определяется Прегером (с. 380) как "признанная государством способность подданных создавать право для собственных отношений", а Леманом (с. 220) как "способность союза, не являющегося государством, устанавливать обязательные правовые положения".

*(252) Некоторые ученые прямо объясняют дисциплинарную власть над лицами, состоящими на государственной службе, тем, что самопомощь составляет один из признаков или элементов "права властвования". См., напр.: Schmitthenner. Grundlinien d. allg. Staatsrechts (1845). С. 278 и сл. Ehrenberg. Commendation und Huldigung (1877). С. 144. Rehm в Annalen des deut. Reiches. 1855. С. 192.

*(253) Ihering. Geist des rom. Rechts. I. С. 118: "Mit Selbsthulfe und Rache, dieser Art der wilden Gerechtigkeit, hat ein jedes Recht begonnen".

*(254) Sohm. Institutionen (13-е изд.): "solennisirte Selbsthulfe". Сергеевич. Лекции и исследования (3-е изд.). С. 569: "Древнейший процесс является в форме самосуда, т.е. самоуправства, и самое резкое свое выражение получил в праве мести. Это личная расправа потерпевшего правонарушение с обидчиком. Это явление свойственно всем народам на той же первоначальной ступени развития". Ср.: Brunner. Rechtsgeschichte. Т. I (1887). С. 187 и сл. Heyer. Die Selbsthulfe в Archiv f. burg. Recht. Т. 19. С. 41 и сл.

*(255) Сюда относится известный decretun divi Marci (Dig. XLVIII. 7. 1. 7. IV. 2. 1. 13), и из позднейшего римского законодательства Nov. 52. С. 1. Nov. 134. С. 7 и конституция импер. Федосия и Валентиниана 389 г. (С. VIII. 4. 1. 7).

*(256) См.: Windscheid (изд. 1, 2 и 3). § 123 (там литература; в следующих изданиях Виндшейд изменил свой взгляд). Unger System d. oster allg. Privatr. II. С. 341: "Die Selbsthulfe ist heutigen Tages als solche, der Regel nach, als Unrecht zubetrachten, da sie dem modernen Begriff des Staates widerspricht". Идея принципиальной недопустимости частной самопомощи усвоена также большинством гражданских уложений 18-го и 19-го веков. Ср.: Codex Maxim. Bavar. II. С. 6. § 24. Прусское ALR. Einl. § 77. Австр. AbGb. § 19. Сакс. улож. § 179. На той же точке зрения стоит наш Св. зак. гражд. Ст. 690 и 531. Ср.: Синайский В.И. Рус. гр. право. I. С. 187 и сл.

*(257) Lehrbuch und Voriesungen. § 80.

*(258) Wendt Otto. Das Faustrecht etc. в lahrb. f. Dogm. Т. 21.

*(259) Ср.: Gierke. Deut. Privatrecht. С. 837: Heute ist grundsatzlich die Selbsthulfe als solche nicht unerlaubt. Dernburg. Pandekten. I. § 125. Bahr в Iahrb. f. Dogm. Т. 26. С. 257. Ср.: Motive к BGB. I. С. 352 и сл.

*(260) Ср. также: Dernburg. 1. c. "Selbsthulfe ist Verwirklichung eines Rechtes gegen Widerstand mittelst Veranstaltungen des Berechtigten ohne Inanspruchnahme der Obrigkeit".

*(261) См., напр.: Св. гр. узак. губ. Прибалт. Ст. 3387 и сл. Сакс. гр. улож. Ст. 179 и 180. Ср.: Wilda в Z. f. deut. Recht. Т. I. С. 167 и сл. (там указ. литер.).

*(262) Ср.: Unger. Указ. соч. С. 342, прим. 13.

*(263) См.: Уст. торг. С. 254. Полож. о найме на сельск. раб. Ст. 101.

*(264) В настоящее время производится в Министерстве труда пересмотр законов о личном найме. Предполагается, между прочим, упразднить штрафы, налагаемые властью хозяина. Соответственный проект уже внесен на рассмотрение Временного правительства.

*(265) Русское угол. право. С. 99.

*(266) Указ. соч. С. 19.

*(267) Указ. соч. С. 636.

*(268) Проф. Жижиленко в другом месте своей книги (с. 597) сам поясняет, "что известные меры, которые обычно именуются дисциплинарными наказаниями, на самом деле, по своей сущности, в виду той функции, которую они выполняют, оказываются не наказанием, а мерами защиты, так как в них не выражается оценка учиненного, покоящаяся на представлении о виновности известного лица, и так как при помощи их достигается лишь защита данного единения людей от субъектов, грозящих ему опасностью. Здесь в основании принятия подобной меры лежит представление не о нарушении известной обязанности данным лицом, а о той опасности, которую оно учиняет в виду учиненных им деяний".

*(269) Ср.: Незар. Указ. соч. С. 80: "Le groupe a le droit de punir comme l'individu a le droit et le devoir de se conserver et de se defendre pour remplir la mission dont il est charge: c'est la necessite de sa fonction qui en fait la legitimite".

*(270) Gierke. Genossenschaftstheorie. С. 718, перечисляя "Handlungen eines Gemeinwesens an seinen Gliedern", указывает между прочим: "es sucht durch Zwang und durch Strafe ein normgemasses Verhalten zu sichern". А в примечании он прибавляет: "Mag auch der Zwang nur ein indirekter sein und die Strafe in dem Ausschlusse gipfeln, so tritt doch dabei stets ein Ganzes seinem Gliede autoritativ gegenuber".