Глава III. Источники частного правопорядка

Особенность правовой организации хозяйственных предприятий сказывается главным образом в трояком отношении:

а) Она имеет строго ограниченную и обыкновенно значительно меньшую область применения, чем общие нормы права, ибо касается лишь внутреннего строя и жизнедеятельности определенной социальной единицы.

б) Она не обладает дегораторной силой по отношению к принудительным нормам закона.

в) Она нередко принимает особые формы и имеет свои специальные источники.

Совместимы ли эти особенности с характером норм объективного права?

Ограниченная область применения юридической нормы свойственна всякой специальной и индивидуальной норме. Первой создается отступление от общих начал права (contra tenorem rationis), второй - изъятие для индивидуально определенного круга лиц или отношений. Как индивидуальные, так и специальные нормы не могут получить применения вне отведенной им области даже при наличности совершенно однородного фактического состава. Таково же свойство норм частного правопорядка. Оно препятствием к отнесению этих норм к объективному праву служить не может.

Бессилие норм, не исходящих от законодательной власти, по отношению к публичным законам, также не составляет особенности частного правопорядка. Законодатель, как носитель верховной власти в государстве, определяет пределы и условия действительности всех правовых норм, от кого бы они ни исходили. Поэтому не только правотворческая деятельность органов государства, но также обычное право, судебная практика, автономия социальных или политических союзов не могут выходить из рамок, предначертанных законом. Это положение одинаково применимо как к общему, так и к частному правопорядку.

Остается, следовательно, единственная характерная особенность, отличающая этот правопорядок от общего; его источниками являются отчасти правообразующие силы*(72), неспособные создавать общие нормы права. Мы тут наблюдаем наряду с законом, обычаем и судебной практикой формы правообразования, не свойственные общему правопорядку. Таковы обыкновение, акты административной власти и, главным образом, автономные акты. Рассмотрим каждую из них в отдельности.

1. Закон в техническом смысле*(73) может содержать нормы, регулирующие внутреннюю жизнь определенных категорий хозяйственных предприятий или даже отдельного предприятия*(74). Есть предприятия (напр., железнодорожные), в которых законодательству, как источнику частного правопорядка, даже принадлежит преобладающая роль, но они составляют исключение. В общем, законодатель стремится не стеснять самоопределения хозяйственных предприятий, чтобы не мешать приспособлению правовой организации к их особым задачам. Поскольку в интересах рабочих или народного хозяйства необходимы надзор и вмешательство государства, они осуществляются органами административной власти в силу специально предоставленных им компетенций. Законодатель же ограничивается определением пределов автономного урегулирования внутреннего порядка и договорной свободы.

Положения закона, нормирующие трудовое отношение, имеют большей частью принудительный характер и потому в данной области особенно большое практическое значение приобретает вопрос о критерии для разграничения jus cogens от jus dispositivum. Общепризнанного и бесспорного критерия не существует ни в науке, ни в положительном праве и об этом не приходится жалеть. Общественная оценка охраняемых законом интересов меняется в зависимости от экономических, политических и других условий и от культурного уровня. Представление о публичном порядке, о добрых нравах (благочинии) и других постулатах, с которыми органы государства и частные лица должны согласовывать свои действия, отнюдь не одинаковы в различные эпохи и на различных ступенях правовой культуры. Между тем принудительный характер придается закону именно в тех случаях, когда этого требует охрана общественно-ценных интересов или соблюдение указанных постулатов.

Практическое значение jus cogens заключается в том, что установленные им правовые последствия, при наличности определенных фактических предпосылок, наступают независимо от воли заинтересованных лиц и даже вопреки их воле. Многие ученые усматривают в этом формальном свойстве отличительный признак принудительной нормы*(75). Другие выдвигают материальный элемент охраны публичного интереса или порядка*(76), третьи подчеркивают, что в их основании лежит идея социальной справедливости*(77), и т.д. Однако мотивы, по которым та или другая норма наделена принудительной силой, весьма различны. Законодатель руководится то фискальными, то социально-политическими, то экономическими, то этическими, то иными какими-нибудь соображениями. Поэтому указать общий принцип, лежащий в основании jus cogens, едва ли возможно. Принудительные нормы по существу отличаются от диспозитивных тем, что в предусмотренном ими случае ограничивают частную автономию, другими словами, исключают возможность самоопределения физических и социальных индивидов. Присуще ли данному законоположению такой свойство или нет, это вопрос толкования*(78). Не подлежит сомнению, что принудительный характер имеют те законы, относительно которых это явствует из их буквального смысла. Во всех остальных случаях решение этого вопроса должно быть предоставлено суду в тех пределах, в которых ему вообще принадлежит право и на нем лежит обязанность восполнения пробелов в действующем законе посредством толкования*(79).

Но если нет оснований или возможности искать общую идею, установить единый мотив во всех принудительных законах, то по отношению к отдельному правовому институту цели его законодательной нормировки могут быть более или менее точно определены, в зависимости от свойств нормируемого явления. В частности, нормы, касающиеся трудового договора, напр., положения закона о его заключении, о сторонах, форме, содержании, прекращении, о том порядке, коему подчиняется работник, поступая в хозяйственное предприятие, о пределах хозяйской власти и обязанностях хозяина, находятся в теснейшей связи с бытовыми особенностями этого договора. Значительное преобладание в этой области принудительных законов над диспозитивными отнюдь не случайное явление. Оно объясняется тем, что трудовое отношение обнимает и связывает не столько имущественную сферу, сколько личность рабочего или, по крайней мере, имманентную ей рабочую силу, и что трудовым договором очень часто определяются на время условия его существования. Ниже, при изучении предмета и содержания этого договора, мы увидим, какое решающее влияние это обстоятельство оказывает на правовую нормировку трудового отношения*(80). Одной из ее главных задач является охрана личности работника и необходимых условий его существования. Этим объясняется тенденция ограничивать автономию в этой области, тенденция, с которой суд не может не считаться в сомнительных случаях при определении характера нормы.

2. Обычай, как источник одинаковых для всех хозяйственных предприятий общих норм, почти не имеет практического значения. Его образованию препятствует разнородность условий и порядков в разных отраслях хозяйственной жизни. Однако не только отдельные профессиональные группы и категории предприятий, но и отдельные предприятия нередко создают свои неписаные нормы, соблюдение которых признается в данной среде обязательным. Такие партикулярные обычаи или "обыкновения"*(81) составляют своеобразный вид обычного права и обильный источник частного правопорядка. От обычая в техническом смысле они, по мнению большинства ученых, отличаются тем, что действуют в ограниченной области, касаясь лишь внутренней жизни определенной категории или организованной социальной группы*(82).

Не все, однако, удовлетворяются юридической квалификацией обыкновения, как партикулярного обычая. Некоторые ученые пытаются найти другое основание его юридической силы и высказываются против его отождествления с обычаем. Таким основанием они считают молчаливое соглашение членов корпорации или группы, внутри которой обыкновение сложилось. В связи с господствовавшим ранее взглядом на обычай как на продукт tacitus consensus членов общежития этому соглашению сперва придавали характер обыкновенного договора. Впоследствии же, под влиянием Пухты, в соглашении, лежащем в основании обыкновения, стали видеть еще особый правотворческий акт. "Отличительное свойство обыкновения, - говорит Пухта*(83), - не лежит... в субъектах, его соблюдающих, следовательно, не во внешнем моменте, а во внутреннем, заключающемся тут не в народном убеждении, а в автономном праве". Последнее Пухта определяет как "право, принадлежащее определенным, подчиненным государственной власти, лицам, т.е. им, как индивидам, производить посредством частных волеизъявлений правовые положения, действие которых, по сравнению с продуктами настоящих источников права, во многих отношениях ограничено"*(84). Даже Пухта, один из творцов и поборников идеи народного правотворчества, не совсем отрешился от взгляда, что для объяснения юридической силы "обыкновения" еще необходима ссылка на особое молчаливое соглашение. Но он признает, что соглашение особого рода, в известных пределах обладающее правотворческой силой.

По существу изложенное учение, по справедливому замечанию Хеймбаха, составляет только модификацию той мысли, что обыкновение возникает и действует в недрах определенного круга лиц или корпорации. Ссылка на автономию, когда речь идет о бессознательном правотворчестве, только затемняет это понятие, ибо под автономией мы привыкли понимать сознательное самоопределение. Столь же бесполезно указание на молчаливое соглашение. Практически нет ни возможности, ни надобности проводить между обычаем и обыкновением какую-нибудь другую разницу, кроме ограниченности сферы действия последнего*(85).

В литературе высказывается мнение, что обыкновение не что иное, как "заведенный порядок (Geschaftsusance)*(86) и потому не может быть отождествляемо с обычаем. Однако отграничение заведенного порядка от правового обычая чрезвычайно трудно, ибо первый весьма часто составляет лишь переходную стадию в процессе образования второго. Под заведенным порядком принято понимать интерпретационное средство, к которому должен прибегать судья в случае сомнения, какой образ действий имелся в виду договаривающимися сторонами. Обыкновением же называется не общепринятый или нормальный образ действий, а обязательный для лиц, входящих в состав определенной социальной единицы, порядок.

Единственная, действительно характерная особенность обыкновения, по сравнению с обычаем, составляет его "партикуляризм", его строго ограниченная область применения. Обыкновение - источник частного, обычай - источник общего правопорядка. Гирке с полным основанием противополагает его, как "специальное обычное право", общему. В хозяйственных предприятиях обыкновения играют немаловажную роль. Чем меньше законодательство вмешивается в их внутреннюю жизнь, чем больший простор оставляется трудовым договором для проявления хозяйской власти, тем важнее их практическое значение. У нас они в области сельского хозяйства, во всех отраслях промышленности, на которые не распространяется действие Устава о промышленном труде, в кооперативных и других предприятиях составляют до сих пор главнейший и существеннейший источник внутренней организации. С установившимися обыкновениями считаются как глава предприятия, рабочие, служащие, так и суды, особенно специальные (промышленные и купеческие).

3. Судебная практика признается господствующим учением одним из источников объективного права. Она восполняет пробелы официального права, по мнению одних, посредством обнаружения скрытых в нем положений, по мнению других - путем выявления и формулирования норм неписаного права*(87). Внутренняя жизнь хозяйственных предприятий особенно богата правовыми явлениями, не нормированными законодателем. Тут для творчества судебной практики, составляющей, по меткому выражению Ламбера, l'agent necessaire de permutation du sentiment juridique en droit, казалось бы, открывается широкое поле деятельности.

Однако, как это ни странно, действительность не оправдывает этих ожиданий, насколько речь идет о практике общих судов. Споры между работодателями и работниками, по сравнению с огромным количеством заключаемых трудовых договоров, вообще немногочисленны и - что особенно мешает образованию однообразной общесудебной практики в этой области - они очень редко доходят до высших инстанций. Причина этого явления не возбуждает сомнений. Гражданский процесс слишком длителен, сложен и дорог для мелких споров, возникающих на почве трудовых отношений. Общие суды мало приспособлены к их разрешению, так как им недостает знакомства с внутренним строем хозяйственных предприятий, с правовыми воззрениями работников и работодателей и с действительным характером их взаимоотношений. Этим объясняется, что как те, так и другие неохотно обращаются к защите общих судов.

Такого положения вещей, однако, отнюдь нельзя считать нормальным и соответствующим интересам государства. Вынужденный отказ от судебной защиты порождает злобу и недовольство. Он заставляет обиженных искать других способов борьбы за свое право, угрожающих мирному течению жизни в предприятии в неизмеримо большей степени, чем частые судебные споры.

Мы тут наблюдаем в области процесса явление, уже отмеченное нами в материальном праве: несоответствие общих норм права бытовым особенностям трудового отношения. Тут и там жизнь толкает законодателя на путь изъятий, т.е. создания специальных уставов сперва для тех отраслей хозяйственной жизни, где эти особенности наиболее ярко выступают, а постепенно также для всей области трудового договора в техническом смысле.

Работодатели и рабочие, как профессиональные группы, не могут обходиться друг без друга: они вынуждены беспрестанно общаться и сотрудничать. Поэтому решения, насилующие правовое чувство, хотя бы они и были выгодны для той или другой из сторон, не в их интересах, ибо не создают благоприятных условий для совместной работы. На судью возлагается задача найти не столько формально законное решение, сколько примиряющее обеих сторон разрешение возникшего разногласия. А для этого необходимо, прежде всего, знание внутренней жизни предприятия и правовоззрений данной среды. Судья должен быть, в глазах тяжущихся, авторитетным сведущим лицом, способным разбираться в таких бытовых и правовых вопросах, касающихся их взаимоотношений, в понимании которых они сами расходятся.

При цеховом строе во многих местах существовала корпоративная юрисдикция*(88), ведавшая вообще дела членов цеха, а не только их споры с подмастерьями. Последние также имели нередко свои собственные суды, претендовавшие на право разбирать споры с мастерами. Для улаживания коллективных конфликтов и выработки условий найма на будущее время иногда образовывались третейские суды из равного числа представителей обоих классов.

Во Франции*(89) уже в 15-м веке встречается институт особых "сведущих лиц" (prud'hommes) для разбора тяжб между членами определенной профессии, избираемых последними и соединяющих примирительные функции с судейскими. Таковы были, напр., prud'hommes pecheurs на Средиземном море. В Лионе действовал до 1791 года специальный трибунал, избираемый шелковыми фабрикантами и их рабочими для разбора возникающих между ними споров. В Лионе же в 1806 году был учрежден первый Conseil de prud'hommes "для улаживания повседневных мелких споров между фабрикантами и рабочими" путем примирения или судебного решения. Декретами 1809 и 1810 гг. такие же суды были основаны в других фабричных городах.

Знаменательно, что именно законодательство Наполеона I сделало первый решительный шаг в деле организации специальных судов из сведущих лиц, избираемых в равном числе рабочими и работодателями определенной местности из своей среды. Мы снова убеждаемся*(90), что провозглашенный в эпоху революции принцип абсолютного равенства всех перед законом не помешал сохранению и дальнейшему развитию специального законодательства о труде.

В течение 19-го века количество "Советов сведущих лиц" беспрестанно растет, круг лиц, наделенных избирательным правом, расширяется и компетенция этих судов распространяется на новые отрасли хозяйственной жизни. В настоящее время они, согл. ст. 1 закона 27 марта 1907 г.*(91), имеют своим назначением "улаживать посредством примирения споры, возникающие по поводу договора найма труда в торговле и промышленности между хозяевами или их заместителями и занятыми у них служащими рабочими и учениками обоего пола. Если примирение не состоится, они, в пределах своей компетенции, должны постановлять решения по этим спорам". Кроме того, они дают заключения по вопросам, возбужденным административной властью. Когда предмет тяжбы превышает 300 франков, допускается апелляция в общий гражданский суд (tribunal civil).

Промысловые суды существуют в настоящее время в целом ряде континентальных государств Западной Европы*(92): Австрии, Бельгии, Швейцарии, Испании, Португалии, Италии и Норвегии. В Германии их функции разделены между фабрично-заводскими, горнозаводскими, купеческими (с 1904 года), корпоративно-ремесленными судами (Junungsgerichten) и главой коммунальной власти (Gemeindevorsteher). Несмотря на существенные различия в организации специальных судов в отдельных государствах, они все усвоили основные принципы французского conseil de prund'hommes. Они построены на паритетном и, в некоторых местах, пропорциональном выборном представительстве в них работодателей и рабочих (служащих), исполняют одновременно примирительные и судейские функции и дают заключения по вопросам, предложенным на их рассмотрение правительственными органами. Для нашей цели особенно важно отметить одно общее им всем свойство: их осведомленность и внимательное отношение к правовым особенностям разбираемых ими отношений. Практика промысловых судов беспрестанно и с успехом выясняет и освещает природу этих отношений и сложившиеся в связи с ними юридические институты и правовые положения*(93). Эти институты и положения большей частью не составляют особенности одной какой-нибудь отрасли хозяйства, а встречаются в весьма разнородных предприятиях, пользующихся наемным трудом. Многие из них, как, напр., аккордное и натуральное вознаграждение, наем через подставных (промежуточных) предпринимателей (subcontractors, Zwischenmeister), зачеты, штрафы, авансы, гратификации, досрочное расторжение договора и др., отличаются столь своеобразными чертами, что их подведение под общие нормы гражданского права ощущалось бы заинтересованными лицами как насилие над их правосознанием. Практика промысловых судов тут играет роль пионера, по стопам которого двигаются законодательства. Но и без особой законодательной нормировки многие, добытые и формулированные практикой, начала становятся руководящими положениями внутреннего правопорядка хозяйственных предприятий, одним из реальных его источников. Этому особенно способствуют периодически выпускаемые по очень доступной цене официальные и неофициальные сборники решений, пользующиеся широким распространением, издание специальных журналов, посвященных деятельности промысловых судов, наконец, съезды этих судов, на которых, при участии научных сил, обсуждаются важнейшие вопросы, вызывающие в практике сомнения и разногласия. Большой интерес, проявляемый в последнее время на Западе юридической наукой к таким цивилистическим проблемам трудового права, которых раньше даже не замечали, вызван и питается в значительной мере плодотворной работой промысловых и подобных им судов.

У нас нет ни специальных судов для разбора споров, возникающих из трудовых отношений, ни примирительных камер. Их введение не раз проектировалось*(94), но проекты даже не доходили до законодательных учреждений. Роль судебных решений, как источника внутреннего правопорядка промышленных предприятий, в некоторой степени выполняет административная практика, которой мы коснемся ниже.

Рассмотренные нами до сих пор источники частного правопорядка - закон, обычай и судебная практика - являются в то же время формами образования общего правопорядка, и, следовательно, несомненно, имеют характер объективного права. Большие споры и разногласия в этом отношении вызывают лишь два остальных, практически наиболее существенных и обильных источника: автономные и административные акты.

4. Автономные акты. Возможно ли признать их источником объективного частного права, а если это возможно, то каковы юридическая природа, основание обязательности и пределы действия автономных норм? Чтобы ответить на эти вопросы, мы должны прежде всего выяснить сущность и смысл самого понятия об автономии.

Термин "автономия" не имеет точно определенного значения, и относительно ее природы, как правового явления, до сих пор в науке не сложилось общепризнанного учения*(95). Это объясняется отчасти тем, что в различные исторические эпохи это понятие имеет неодинаковое материальное содержание, отчасти же тем, что отдельные исследователи различно смотрят на отношение государства к общественному правотворчеству.

В средние века, при слабом развитии государственной власти, не только публично-правовые союзы, но также крупные землевладельцы претендовали на широкое политическое самоопределение, и, в особенности, на беспрепятственное отправление законодательных функций по вопросам, не затрагивающим интересов всего государства. Автономия понималась как частичный суверенитет. При характерной для той эпохи нераздельности публичного и частного права автономия, в смысле способности законодательствовать в ограниченной сфере жизни, охватывала как отношения ее главы к подчиненным его власти лицам, так и взаимоотношения этих лиц. Она в отведенных ей пределах устраняла применение государственных законов.

После рецепции римского права, однако, в доктрине и практике укрепилось положение, что законодательная власть принадлежит только главе государства (императору) и главе церкви (папе). Чтобы согласовать эту теорию с действительностью, было придумано различие между jus leges ferendi u jus statuendi, между lex u statutum. Но граница между ними была чрезвычайно неопределенна и расплывчата. Jus statuendi обнимало право издавать партикулярные нормы, принадлежавшие отдельным лицам и союзам, наделенным, в определенных пределах, политической самостоятельностью (т.н. imperium merum et mixtum u jurisdictio). По существу такие нормы ничем не отличались от партикулярных законов. Автономия этих лиц и союзов формально уже имела характер не частичного суверенитета, а производного от суверенной власти правомочия, но она все же понималась как конкурирующая с верховной властью компетенция издавать для определенной области нормы, обладающие дерогаторной силой*(96).

Усиление государственной власти должно было естественно породить стремление к монополизированию правотворчества в руках государства. Это стремление встретило поддержку со стороны юристов, воспитанных в школе Юстинианова права. Они проводят более точную и резкую грань между партикулярными законами, исходившими от политических единиц, действительно обладавших законодательными функциями, и актами самоопределения со стороны подчиненных государству союзов и лиц. Термин statuta присваивается исключительно этим актам*(97). Основание их юридической силы юристы стали искать не в автономии издавших их союза, учреждения или лица, а в авторитете государства. Поскольку ими устанавливались нормы, обязательные для неопределенного круга лиц, юристы объясняли их делегацией со стороны законодательной власти. Если же они касались только внутренних отношений, в них усматривали договорное отношение между лицами, входившими в состав союза или учреждения. В первом случае говорили о statuta legalia, во втором - о statuta conventionalia*(98).

При таком взгляде на статуты самое представление об автономии постепенно утрачивало свой прежний смысл и значение. Под нею подразумевалась не столько способность издавать нормы, дерогирующие в определенной сфере jus commune, сколько простор, оставляемый законодателем для самоопределения отдельных союзов и лиц в области права. Дальнейшая эволюция института автономии в жизни и в доктрине идет различными путями в публичном и в частном праве. В первом она отчасти сохраняет значение политического самоопределения, независимого от центральной власти и даже против ее воли, отчасти сливается с понятием о самоуправлении в определенных законом рамках*(99); во втором она постепенно суживается до понятия о частной автономии. Этим термином обозначается нечто весьма далекое и отличное от автономии в первоначальном смысле, а именно: способность устанавливать посредством юридических сделок обязательные для их участников правоотношения, насколько этому не препятствуют принудительные нормы закона.

Идея, что все действующее право прямо или косвенно обязано своим существованием законодательной власти, при последовательном ее поведении, должна была с логической необходимостью привести к полному отрицанию автономии как источника частного права, другими словами - к ее отождествлению с понятием о частной автономии. Статуты и вообще всякого рода правила, исходившие от частноправовых союзов и других социальных единиц и регулировавшие внутренний порядок их жизни, по учению большинства юристов 18-го века*(100), черпают свою силу в санкции государства, выраженной в форме либо предварительного разрешения (концессии), либо последующего утверждения. Статуты и другие нормативные акты, не санкционированные ни в той, ни в другой форме, имеют силу частноправового договора, обязывающего только непосредственных участников и их правопреемников, но не создают правоположений.

В итоге исторического развития понятие об автономии как правосозидающей силе оказалось вытесненным из частного права. К началу 19-го века сохранились только некоторые практически маловажные исторические пережитки автономии в первоначальном смысле, как, напр., предоставленное некоторым дворянским родам и отдельным городам право издавать нормы, отменяющие для определенного круга лиц и отношений общие законы. Эти нормы могли также касаться вопросов гражданского права, напр., порядка наследования. За этими исключениями цивилисты, однако, подразумевали под автономией всегда частную автономию в указанном выше смысле. Такое сужение этого понятия встретило в юридической литературе различную оценку. Против него решительно высказались корифеи исторической школы - Пухта и Савиньи*(101). "Насколько, говоря об автономии, не имеют в виду создания номоса, действительного правоположения, такое обобщение, - говорит Пухта*(102), - подрывает в корне самое понятие о ней". Однако регулярными источниками права, по его учению, являются только народное убеждение, законодательство и наука, в основании же автономного акта лежит "частноправовое соглашение, способное, по общему правилу, порождать только правоотношение, но не правоположение". Это противоречие Пухта пытается устранить ссылкой на то, что "в Германии договоры вышли из своих границ. Им там, при известных обстоятельствах, приписывается эффект, не соответствующий их истинной природе". Эта особенность германского права составляет пережиток той эпохи, когда "германцы знали только право, ими самими положенное (gesetzt)". Таким образом, то наблюдаемое у всех народов и в разные эпохи явление, что отдельные социальные соединения автономно создают посредством нормативных соглашений свой правопорядок, сами творят право, коему они подчиняются, в глазах Пухты не более, как особенность германского права, и пережиток эпохи "отсутствия твердого государственного строя".

Пухта, хотя с указанными оговорками, все-таки признает автономию источником права, и в этом его бесспорная заслуга. Его авторитет содействовал тому, что попытки принципиального отрицания правосозидательной силы автономии в гражданском праве успеха не имели. Наиболее обстоятельное обоснование такого отрицательного взгляда мы находим у германиста Гербера*(103). Средневековому праву, учит он, не было свойственно стремление к формулированию правоположений. Право таилось в этическом сознании людей и получало свое внешнее выражение преимущественно в отдельных актах. Этим объясняется огромное значение письменного документа (Urkunde), служившего в ту эпоху "не только доказательством, но часто единственным lex для данного отношения". Положение вещей коренным образом изменилось после рецепции римского права с его обилием вполне определившихся (abgeklarter) и готовых правоположений по всем вопросам правовой жизни. "Рецепция привела к устранению древней формы правообразования. Для всякой мыслимой сделки было заранее приуготовлено правило, по которому могли обсуждать ее содержание. Уже не форма, не документ признавались юридически наиболее важными, а самое содержание стало юридическим, так как оно теперь рассматривалось как проявление всесторонне определенного правового института, способного служить ему надежной опорой" (с. 42). Лишь единичные круги и области права не были затронуты совершившимся в течение 14-го и 15-го вв. "формулированием права". Подвергшись процессу объективирования, право, по мнению Гербера, ныне "образует в сознании юристов систему, т.е. совокупность взаимно дополняющих и определяющих положений. Такая система оказывает своеобразное влияние на право; она всегда стремится подчинить все предметы в данной области своей логической силе. Где это оказывается невозможным, она становится во враждебную оппозицию и, в крайнем случае, допускает наличность аномалии и исключительного состояния".

Такую именно "враждебную оппозицию" Гербер проявляет к автономии и, в частности, к автономным актам или, как он их называет, "распоряжениям" дворянских семей и частных союзов. Эти, "еще сохранившие привольный характер древнего права", распоряжения юристы склонны считать не сделками, а законодательными актами. Некоторую опору эта мысль находит в том, что "их действию не ставится точный предел относительно времени и лиц; ими обязывается неопределенное количество будущих субъектов, что придает им внешнюю видимость действия закона". Однако решающее значение для юридического характера таких "распоряжений", по мнению Гербера, имеет не это свойство, а то, что "ими создаются не правоположения, а правоотношения, опирающиеся на какой-нибудь юридический институт. Следовательно, нельзя видеть в них источника права".

"Еще менее, - говорит Гербер, - может быть речь о правотворческой силе актов, исходящих от союзов и товариществ. Всякое корпоративное соединение нуждается в известном распорядке (Anordnung) для осуществления даренной ему правовой личности. Этот распорядок бывает более или менее сложным; иногда ради него создается обширная организация с богатым разветвлением на различные отрасли управления. При самом учреждении или впоследствии постановлениями управомоченных органов определяется, каким образом будут замещаться должности, через которые союз будет действовать, каковы условия поступления в члены, распределение выгод и обременений... Но все эти распоряжения отнюдь не являются актами правосозидания, а только юридическими сделками. Правда, и им свойственна та особенность, что их действие не исчерпывается каким-нибудь единым кратковременным результатом, а рассчитано на неопределенное будущее и неопределенное число субъектов, вступающих в данное правоотношение. Но это не меняет их характера, как юридических сделок, ибо и тут только осуществляется кроющийся в самом институте момент. Не меняет его и то обстоятельство, что такие распоряжения часто совершаются по большинству голосов, ибо соединение лиц может, оставаясь в пределах договорного соглашения, заранее подчиниться большинству, как органу их воли в точно ограниченной сфере" (с. 60).

В конечном итоге Гербер приходит к заключению, что "идея автономии в смысле самозаконодательства в современном праве совершенно недопустима (durchaus unhaltbar)". Так наз. статуты (уставы) корпораций и обществ не что иное, как "систематическое сочетание множества весьма различных юридических волеизъявлений относительно сложного правоотношения" (с. 61).

Изложенное учение построено на ряде априорных суждений, которых отнюдь нельзя считать бесспорными и не нуждающимися в доказательствах. В действующем праве Гербер видит логически законченную систему положений и институтов. Всякое правовое явление должно умещаться в одном из "заранее приуготовленных" институтов; в противном случае оно составляет аномалию и должно вызывать оппозицию юристов. Автономные "распоряжения" не что иное, как юридические сделки, порождающие сложный комплекс индивидуальных правоотношений, хотя, как Гербер признает, их действие "рассчитано на неопределенное будущее и неопределенный круг лиц" и они часто совершаются по большинству голосов. Их обязательность для меньшинства покоится на фикции, что последнее заранее признало большинство "органом своей воли" и т.д.

Все эти априорные положения показались даже современникам Гербера мало убедительными. Его призыв "расчленить каждый встречающийся в гражданском обороте законоподобный коллективный акт" на "множество индивидуальных волеизъявлений" не имел успеха. Блестящий критический разбор его учения Маурером*(104) раскрыл его генетическую связь с "централистическим и деспотическим духом позднейшего римского и канонического права" и с "привычкой юристов прежних веков рассматривать всякое право, кроме писаного имперского и папского, как аномальное (abnorm)". Начиная с глоссаторов, говорит Маурер, юристы "утрачивали способность понимать какую-либо правовую эволюцию, кроме той, которая делалась сверху". Они не отвергали существования автономных прав, но объясняли их концессией со стороны верховного законодателя и вместе с тем выводили силу всех статутов из высшего источника - "государственного законодательства". Однако этим "теориям" не удалось совершенно вытеснить "статутарные нормы и нормы обычного права", образовавшиеся без участия государства и действовавшие в строго ограниченной сфере. Утверждение государственной власти нередко испрашивалось и раньше, но не "ради санкции статута, а лишь в знак того, что прерогативы государя не нарушены".

По мнению Маурера, автономия и теперь в такой санкции не нуждается. "Как правомочие каждого индивида регулировать собственные правоотношения по своему усмотрению вытекает из его свободы, так правомочие публичных соединений произвольно регулировать свои - из их свободы. Предел этой свободы определяется в первом случае правом вообще, во втором - правом высших союзов (ubergeordnete Vereine), и, вместе с тем, в обоих случаях приобретенными правами других индивидов и союзов. То, что свобода правового самоопределения индивида проявляется в установлении субъективных правомочий, а свобода публичных соединений, сверх того, в установлении норм объективного права, имеет своим необходимым основанием различное положение тех и других" (с. 244).

Для современного права, продолжает Маурер, понятие об автономии имеет большое практическое значение, несмотря на то, что случаи "самозаконодательствования", в средневековом смысле, составляют относительно редкое явление. "Нельзя закрывать глаза на то, что, в противоположность к централизующим тенденциям недавнего прошлого, ныне обнаруживается настоятельная потребность в более свободном самоопределении". И наука должна идти и идет навстречу этой потребности. "Новейшая теория... имеет своей отправной точкой расчленение государства на ряд мелких и обширных органических соединений, которые не обязаны своим существованием государству и внутри которых стоят отдельные подданные, как частные лица. Она рассматривает свободу движения и право на свободное регулирование своих собственных дел как естественное право не только отдельных людей, но также стоящих над ними соединений (Gesammtheiten). С другой стороны, она признает, что тут и там правопорядком вообще и правом выше стоящих союзов, в отдельности, этой естественной свободе ставятся определенные границы, и что, кроме того, свобода каждого соединения ограничивается соответствующей ее природе целью. Эта теория, наконец, вполне уяснила себе, что правовая свобода частного лица может проявляться только в установлении субъективных прав, а свобода соединений, сверх того, в самоуправлении и самозаконодательствовании. От механической централизации правовой жизни, как теоретического постулата законодательства, новейшая наука отказалась" (с. 268).

В подтверждение этой лестной аттестации, данной "новейшей науке", Маурер, однако, мог сослаться на одного только Вильда, высказавшего (в юридическом словаре Вейске) взгляд на автономию весьма близкий к тому, который Маурер называет "новейшей теорией". Автономия, по учению Вильда, не составляет особенности германских народностей или средневекового права; она встречается у всех народов и во все эпохи. В ней проявляется по отношению к государству индивидуальная воля либо отдельных лиц, либо соединений. Но "индивид, насколько ему не дана власть над другими людьми, может диктовать свою волю только самому себе. Соединение же, по необходимости, диктует свою волю также лицам, входящим в его состав или подчинившимся ему. Автономия соединений составляет нечто по существу отличное от частной автономии. В ней проявляется воля, отличная от воли отдельных индивидов. Ее постановлениям последние подчиняются как нормам их поведения, как правовым положениям". Отдельные лица регулируют свои взаимоотношения посредством соглашений или односторонних волеизъявлений. "Правовые положения исходят только от соединения, как такового. Их возникновение предполагает духовное и внешнее объединение индивидов, как бы поглотившее их индивидуальности. Но пока они сносятся друг с другом как отдельные лица, хотя и проживающие в одном государстве, - особенно в гражданском обороте, - от них не исходит объективное право" (с. 547).

Учение Вильда и Маурера содержит два чрезвычайно ценных указания: 1) автономия, проявляющаяся в установлении индивидуальных правоотношений, не тождественна с автономией, в смысле способности создавать правовые положения, и 2) в том и другом случае автономия имеет своим основанием свободу самоопределения в области права, но эта свобода свойственна не только индивидам, а вообще "органическим соединениям", на которые расчленяются государство и общество. К сожалению, юристы второй половины 19-го века не пошли по пути, предначертанному Маурером, и не оправдали характеристики данной им "новейшей науке". Правда, мы уже более не встречаем полного отрицания элемента правообразования в автономных актах*(105). Ригоризм Гербера не нашел последователей. Но многие видные цивилисты совершенно отказываются признать их источником объективного права, когда они исходят от частноправовых союзов*(106). Эти союзы не могут "законодательствовать". Лишь некоторые публично-правовые союзы наделены автономией, составляющей, по определению Штоббе*(107), "подчиненную категорию законодательства". Другие ученые допускают автономное правотворчество как публичных, так и частных союзов. Но, разрешая вопрос об основании обязательности автономных норм на почве действующего права, они объясняют ее санкцией или делегацией со стороны государственной власти*(108) или же тем, что эти нормы исходят от признанного государством союза, наделенного юридической личностью. Сообразно с этим способность к автономному правотворчеству в области частного права приписывается ими только корпорациям*(109).

Как видно из нашего беглого обзора, догматическая история вопроса об автономии и его положение в современной цивилистической науке представляют довольно безотрадную картину. Мы не находим в ней и следа того единодушного признания "естественного права союзов на свободное урегулирование своих дел", о котором говорил Маурер. В автономии одни усматривают особую категорию законодательства, составляющую пережиток прошлых веков, другие - косвенное проявление государственной власти. Попытки Вильда и Маурера изучать и понимать ее как реальное явление правовой жизни и самостоятельную правотворческую силу, действующую независимо от ее признания государством, остались одинокими и не получили дальнейшего развития.

Для уяснения сущности и значения автономии в современном праве необходимо, прежде всего, отрешиться от мысли, что весь действующий в данный момент правопорядок создается прямо или косвенно государственной властью. "Государственно-организационное" понятие о праве не исчерпывает всего действующего права и не тождественно с ним*(110). В области частного права государство, в лице законодателя, не может не считаться с необходимостью предоставить лицам, способным к самоопределению, свободный выбор правовых средств, соответствующих их интересам и целям, и широкую свободу правовой организации подвластной им сферы. Тут всякое вмешательство государства, ставящее пределы творческому участию личности в обороте, нуждается в разумном основании и оправдании. Таким оправданием может только служить правильно понятый общий интерес или благо самой личности. Простор, оставляемый объективным правопорядком для самоопределения отдельных индивидов в области права, восполняется путем автономного проявления их воли в подвластной им сфере.

Перед нами, таким образом, определенный социологический факт: правосозидательное проявление частной воли физических и социальных индивидов в подвластной им области. Как же относится к нему положительное право? Насколько они не выходят из границ, установленных общим правопорядком, автономно созданные правоотношения и правовые положения лишь охраняются государством от нарушения, наравне с отношениями и положениями, возникающими непосредственно в силу его велений.

Проявление частной воли в правовой жизни происходит в двух существенно различных формах. В форме частной автономии она, по общему правилу, создает конкретные правоотношения между лицами, участвующими в их установлении, и исчерпывается в этом конститутивном эффекте. Хотя и с такими актами автономной воли связывается в индивидуальном сознании представление о норме, определяющей должное поведение людей, но в технически-юридическом смысле они нормативного эффекта не имеют. Они не исходят от власти, стоящей над теми, кто обязан им подчиняться; они никого не обязывают и не наделяют правами, кроме авторов волеизъявления и их правопреемников.

Совершенно другой характер имеют автономные акты, выходящие из рамок обыкновенного участия в обороте и касающиеся внутреннего строя социальных образований. Люди очень часто для осуществления своих задач - хозяйственных, общественных, научных и других - прибегают к длительному, планомерному сотрудничеству с другими людьми, принимающему подчас весьма сложные формы. Таким путем возникают новые частноправовые соединения. Планомерное сотрудничество значительного количества людей предполагает существование постоянной организации и определенного внутреннего порядка, приноровленного к нуждам и целям этого соединения. Этот порядок должен соблюдаться, другими словами, он имеет обязательный характер, составляя правопорядок данного социального образования. Между тем мы видим, что законодатель обыкновенно принимает лишь незначительное непосредственное участие в его создании, открывая и тут широкий простор для самоопределения или ограничиваясь установлением некоторого контроля со стороны органов государства над автономно созданным внутренним порядком. Эта форма правового самоопределения, удачно названная Оттоном Гирке социальной автономией, с внешней стороны мало отличается от рассмотренной нами выше частной автономии. Она также проявляется в частных волеизъявлениях (сделках), должна держаться в общих рамках правопорядка, не имеет дерогаторной силы и ограждается государством постольку, поскольку ею не нарушаются общие интересы и права частных лиц. Но, по существу, между ними глубокая и коренная разница. Акты социальной автономии исходят от (единоличного или коллективного) носителя власти в определенной социальной сфере и устанавливают не конкретные и индивидуальные правоотношения, а отвлеченный правопорядок, диктуемый индивидуально неопределенному кругу лиц, причастных к этой сфере. Этим актам, таким образом, присущи все атрибуты норм объективного права. Социальная автономия, в отличие от частной, фактически составляет одну из реальных правосозидательных сил, действующую в известной, точно очерченной сфере наряду с признанными источниками официального права.

Указанная разница часто стушевывается как раз по отношению к интересующим нас здесь авторитарно организованным соединениям (особенно хозяйственным предприятиям). Это объясняется 1) тем, что в нашем правосознании понятия о власти как субъективном праве и как социальном служении еще недостаточно дифференцировались*(111) и 2) что нередко собственник в подвластной ему индивидуальной сфере также устанавливает известный "порядок", обязательный для других лиц, напр. для жильцов дома, посетителей парка и т.п. Но такими актами он только определяет пределы и условия пользования другими людьми его вещью. Тут нет социальной сферы, нет организованного сотрудничества людей, для которого необходим тот частный правопорядок, о котором мы говорили в предшествующей главе.

По своей юридической природе автономия не может быть квалифицирована ни как "подчиненная форма законодательства", ни как правомочие, делегированное государством определенным союзам или частным лицам, ни, наконец, как способность корпораций, которой государство наделяет их вместе с юридической личностью. Ни одна из этих конструкций не согласуется с характером и значением социальной автономии как реального правового явления. Словами "закон", "законодательные акты", как юридическими терминами, обозначаются только акты, исходящие от государственной власти и удовлетворяющие точно определенным формальным условиям. Их применение к актам, исходящим от частных лиц или союзов (даже от самого государства) и не удовлетворяющим указанным условиям, только затемняет понятие о законе, точность и ясность которого имеют огромное практическое значение. Выражение "частный закон", которым в науке и практике иногда пользуются для определения природы некоторых автономных актов, содержит явную contradictio in adjecto. Закон не может быть "частным", он сохраняет характер публично-правового акта даже в тех исключительных случаях, когда им устанавливается индивидуальная норма (привилегия), касающаяся определенного лица.

Объяснение правотворческой силы автономии делегацией со стороны государственной власти не более как фикция. Речь могла бы идти только о делегации законодательной власти, а таковой мы в современных государствах по отношению к частным лицам нигде не наблюдаем. Оставляя простор для правового самоопределения или обусловливая силу автономных актов административным утверждением, законодатель отнюдь не поступается какой-либо из своих прерогатив в чью бы то ни было пользу. Мысль, что, напр., хозяин предприятия, издавая правила внутреннего распорядка, исполняет государственную функцию, страдает явной искусственностью. Это не осуществление делегированной ему законодательной власти, а форма правового самоопределения, терпимого и охраняемого государством. Кроме того, делегация всегда совершается в пользу определенных лиц - физических или юридических, - но нельзя без натяжки объяснить ею способность всякого организованного социального образования создавать необходимый ему внутренний порядок.

Нет, наконец, никаких оснований приписывать социальную автономию, как это делает господствующее мнение, одним только корпорациям. Между свойством юридического лица и существованием частного правопорядка нет никакой логической связи. Так, напр., существование обязательного или "должного порядка" предполагается законодателем во всяком промышленном предприятии, независимо от того, стоит ли во главе его единоличный или коллективный субъект*(112). Везде, где такой порядок предполагается, он может устанавливаться - с соблюдением условий и пределов, указанных законом, - автономными актами. Есть, правда, отдельные виды таких актов, встречающиеся только в корпоративных (союзных) образованиях, как, напр., уставы. Но это объясняется тем, что ими определяется, главным образом, организация субъекта социальной единицы, т.е. разрешается вопрос, фактически возникающий только при отсутствии физического субъекта. Потребность же в установлении внутреннего порядка совершенно не зависит от того, стоит ли во главе данной социальной единицы физическое или юридическое лицо. Она чувствуется везде, где достижение известной цели посредством планомерного сотрудничества людей неосуществимо без постоянных органов управления и без обязательного, соответствующего этой цели, порядка.

Мы пришли к заключению, что социальная автономия составляет самостоятельную правосозидательную силу. Созданное ею право существенно отличается от конкретных индивидуальных правоотношений, устанавливаемых актами частной автономии. Критерием, отличающим объективный правопорядок от индивидуальных правоотношений между лицами, входящими в состав данного соединения, служит то, что первый устанавливается властью, стоящей над этими лицами*(113). Такой властью является всякое организованное социальное соединение как целое по отношению к тем, кто вследствие принудительного или добровольного подчинения обязан соблюдать установленный ею порядок.

Социальной автономии в современной хозяйственной жизни принадлежит обыкновенно первое место среди источников этого порядка. От уже рассмотренных нами трех источников его - закона, обычая и судебной практики - она отличается тем, что по своей природе способна действовать только в ограниченной сфере подчиненного государству организованного соединения, заполняя простор, оставленный законодателем для его правового самоопределения. Автономия в области гражданского права может быть только источником частного, но не общего правопорядка. Признавая ее правообразующей силой, мы тем самым признаем автономно созданный ею частный правопорядок социальных (и в том числе хозяйственных) образований разновидностью объективного права.

Юридическая сила автономных актов, устанавливающих внутренний порядок хозяйственных предприятий, напр. уставов, регламентов, полисных условий, правил внутреннего распорядка и др., нередко ставится в зависимость от их утверждения или засвидетельствования административной властью. В этих случаях иногда административной санкции приписывается значение правооснования или источника их юридической силы. Но с этим взглядом невозможно согласиться, ибо в таких актах воплощена не воля утверждающих их органов власти, а тех лиц, того социального соединения, от которых они исходят. Органы власти могут, в установленных законом пределах, утвердить их или не утверждать, руководствуясь исключительно государственными соображениями, но ни создавать их, ни изменять их содержания, помимо воли заинтересованных лиц, они не вправе. Требуемое законом участие административной власти составляет лишь формальное условие, а не материальное основание обязательности автономных актов. Его цель - контроль государства над проявлением социальной автономии, но не нормативное восполнение частного правопорядка.

По отношению к некоторым категориям хозяйственных предприятий, напр. фабрично-заводским, горнопромышленным, железнодорожным и др., участие административной власти в установлении их внутреннего порядка этим не ограничивается, а идет гораздо дальше. Оно состоит в издании особых административных норм в развитие и разъяснение закона. Иногда, таким образом, и административные акты, в отведенных им пределах, приобретают значение источника правопорядка. В связи с этим в науке административного права возникает та же проблема и замечается то же разномыслие, как в гражданском праве по поводу юридической природы автономии. Подробное изучение природы этих актов лежит вне рамок цивилистического исследования. Мы коснемся этого вопроса лишь постольку, поскольку это необходимо для выяснения их значения как источника внутреннего порядка хозяйственных предприятий.

5. Административные акты. Господствующее учение, находясь под заметным влиянием цивилистического учения о юридической сделке, склонно видеть единственную функцию административного акта (в техническом смысле) в "установлении, изменении или прекращении конкретных юридических отношений или состояний"*(114). В то же время, однако, никто не отрицает существования нормативных актов власти, не исходящих от законодателя*(115). Но в них усматривают особую, отличную от административных актов, юридическую категорию. Так, напр., Корман, автор одного из наиболее обстоятельных исследований по этому вопросу, настаивает на необходимости строгого разграничения в деятельности административных органов власти Rechtsgeschafte и Rechtssetzung и на исключении из числа административных всех актов, не являющихся "сделками", - в том числе "административных указов (Verwaltungsverordnungen)"*(116). В нашей литературе тот же взгляд проводится проф. Елистратовым, противополагающим административные акты нормативным (и юрисдикционным), по различию осуществляемой ими функции правового порядка. "Нормативные акты определяют общие и абстрактные типы юридических отношений и состояний; административный акт, напротив, оперирует с индивидуальными и конкретными юридическими отношениями и состояниями. В конечном итоге различие между нормативным и административным актом сводится к коренному различию между общим, типическим и особенным, индивидуальным; это различие, как известно, имеет не только юридическое, но и большое универсальное значение" (с. 184).

Мы не отрицаем значения этого различия, но полагаем, что сущности разбираемых явлений больше соответствовало бы противопоставление нормативных актов актам конститутивным, а не административным. Ведь в том и другом случае речь идет о действиях административной власти, осуществляющих "функции правового порядка". Поэтому, казалось бы, нет достаточных оснований применять термин "административный акт" к одним только актам власти, порождающим конкретные правоотношения, и не распространять его на случаи осуществления той же властью нормативных функций.

Признавая нормативные акты особой юридической категорией, ученые расходятся во взглядах при определении их природы и основания их обязательности. По очень распространенному (особенно во французской литературе*(117)) мнению, они составляют разновидность закона, от которого отличаются только формальными признаками. Сообразно с этим их называют то lois dans un sens materiel, то lois constructives, reglementaires, secondaires, quasi-lois и т.п. Другие склонны объяснить их обязательную силу делегацией со стороны государства*(118), третьи - особым уполномочием, в форме отнесения законом издания нормативных актов к компетенциям данного учреждения*(119).

В основании всех этих теорий лежит представление о нормативном акте как о чем-то аномальном, выходящем за пределы обыкновенных функций административной власти и вторгающемся в сферу законодательства. В литературе административного права, однако, в последнее время делаются попытки более широкого определения понятия об административном акте, при котором под него могут быть также подведены акты, не исходящие от законодателя, но имеющие, в точно определенных законом пределах, нормативный эффект, другими словами, силу и значение источника права. Серьезный шаг в этом направлении уже сделан был О. Майером*(120), принципиальным сторонником теории делегации. Определив административный акт как "исходящее от правительства изречение власти (obrichkeitlicher Ausspruch), постановляющее, что в отдельном случае, по отношению к подданному, должно почитаться правомерным (Rechtens sein soll)", Майер дополняет это определение двумя существенными указаниями: "1) основанием обязательности таких актов может быть не только уполномочение на их издание со стороны законодателя, но также "подчинение", т.е. согласие тех, кто этими актами обязывается (Verwaltungsakte auf Unterwerfung); 2) круг обязанных лиц, коим дается "предписание (Anweisung)", может определяться "косвенно", а именно путем ссылки на "отношение властвования (Gewaltverhaltnis). В этих случаях предписания составляются в форме инструкций, регулятивов, регламентов, правил внутреннего распорядка и т. под. и доводятся до сведения заинтересованных лиц посредством публикации. Они обязывают как уже состоящих в подчинении, так и вступающих в него впоследствии".

О. Майер, однако, отказывается признать акты власти, устанавливающие для индивидуально неопределенного круга лиц, "что считать правомерным", правовыми нормами. "Внешнее сходство с правовой нормой, - говорит он, - очень велико; тем не менее, это только коллективный административный акт (Gesamt-Verwaltungsakt) или, - как их очень метко называют - генеральное распоряжение (Generalverfugung). Им не свойственна общеобязательная сила закона; они действуют силой отношения властвования, т.е. простираются только на связанных этим отношением лиц и на вытекающие из него требования. В этих пределах отношение властвования подчиняет всякого, кто им охватывается, действию наперед изданного, касающегося также его, административного акта, налагая на него, прежде всего, соответственную обязанность быть осведомленным (Erkundigungspflicht). Сила этого акта та же, как если бы предписание было ему лично объявлено, в виде индивидуального акта" (I. С. 104).

Таким образом, по учению О. Майера, "генеральное распоряжение", с одной стороны, черпает свою силу в отношении властвования, с другой - в том, что лица, вступающие в такое отношение, обязаны знать распоряжение, т.е. не могут отговариваться его неведением. Они несут ответственность за неисполнение "объявленного в общей форме" распоряжения, даже когда оно им фактически не было известно (I. 443). Трудно понять, чем такое, объявленное в общей форме, распоряжение власти, обязательное для неопределенного круга лиц, подчиненных этой власти, отличается по существу от "правовой нормы". Сопоставление с "лично объявленным индивидуальным предписанием" не более как сравнение или фикция. Это становится вполне очевидным, если принять во внимание, как широко О. Майер понимает "отношение властвования". Он обозначает этим термином не только отношения начальства к подчиненным ему должностным лицам (Dienstgewalt), но также право надзора государства и общественных самоуправлений над концессионными предприятиями, имеющими общественное значение (II. 309) и над публичными учреждениями, как-то: школами, бойнями и т.п. (II. 335), далее - отношения коммунальных властей к членам коммунальных союзов, даже право податных учреждений контролировать плательщиков налогов (I. 441: finanzielle Ueberwachungsgewalt). Во всех этих и подобных случаях представление, что "генеральные распоряжения" компетентной власти, определяющие правовое положение подвластных лиц, создают множество индивидуальных конкретных правоотношений, не соответствует действительности. Ими, по существу, создаются для ограниченной сферы нормы объективного права.

Другие ученые более решительно подчеркивают свойственный таким административным актам характер нормы права и ее сходство с законом. Так, напр., Бернацик*(121) различает две формы административной деятельности: абстрактную и конкретную. "Абстрактные нормы могут исходить как от законодателя, так и от административных учреждений. Большей частью они являются законами, но эти два понятия все же не тождественны. Есть абстрактные нормы, которых нельзя признавать законами, и законы, не содержащие абстрактной нормы... В противоположность все остальным функциям административной власти создание правовых норм составляет самодовлеющую (eine in sich abgeschlossene) и совершенно особую административную функцию, подлежащую особым условиям и имеющую свои особые последствия. Не является ли иногда указ (Verordnung), по существу (materiell), законом или закон, по существу, указом, этого вопроса мы можем не касаться".

Известный французский административист Ориу также возражает против признания закона единственным источником писаного права и регламентов второразрядным законом*(122). Закон, говорит он, относится к регламенту, как основные законы к остальным. Регламент не может почитаться законом, потому что может оказаться недействительным именно вследствие своей противозаконности. Закон и регламент имеют каждый "свой особый дух" (leur esprit special) и свою особую форму. "Максимум устойчивости в правосудии не достигается действием единого источника права, каковым должен быть закон, а комбинированным действием двух источников - закона и регламента; последний подчинен закону так, как одна независимая сила может быть подчинена другой. В действительности это два, комбинированных таким образом, слоя права (deux couches de droit): слой регламентарного и слой законного права" (с. 38).

Изложенное учение, усматривающее в нормативном акте проявление особой (правотворческой) функции административной власти, как нам кажется, более соответствует природе подобных актов, чем учения, сближающие их с законом или с индивидуальными актами. В тех случаях, когда постановлениями компетентной власти определяется внутренний правопорядок подвластной ей сферы, когда они, следовательно, имеют не конститутивный, а нормативный эффект, они, оставаясь административными актами, творят объективное право. Нет надобности ссылаться для объяснения их обязательности на молчаливую делегацию или особое полномочие со стороны законодателя, не участвовавшего в их издании. Наравне с автономными, нормативные акты административной власти черпают свою силу в том обстоятельстве, что законодатель оставляет известный простор для ее участия в создании правопорядка и охраняет созданные в этих пределах нормы от нарушения. Необходимо только помнить, что они исходят не от законодательной, а от подчиненной закону административной власти, действия которой имеют юридическую силу лишь постольку, поскольку они не противоречат действующему закону и не выходят из пределов предоставленных ей компетенций. В этом отношении нет никакой разницы между нормативными и остальными административными актами.

Предоставление административным учреждениям, должностным лицам или органам самоуправления права издавать постановления, определяющий внутренний порядок хозяйственных предприятий, составляет обычное явление как у нас, так и в других государствах. Не только в казенных, муниципальных и концессионных предприятиях этот порядок регулируется инструкциями, тарифами, регламентами, обязательными постановлениями и т. под. актами, исходящими от компетентных органов власти, но то же самое, в более ограниченной мере, имеет место по отношению к некоторым категориям частных предприятий, напр. страховым, транспортным, складочным, кредитным, и особенно по отношению к промышленным учреждениям. Согл. п. 125 прилож. к ст. 618 Учр. Мин. (изд. 1912 г.) Главному по фабрич. и горнозав. делам Присутствию предоставлено право "издавать инструкции, наказы и правила в развитие действующих законоположений о надзоре за соблюдением на фабриках, заводах и горных промыслах должного порядка и благоустройства, о найме рабочих в заведения фабрично-заводской и горной промышленности, о взаимных отношениях промышленников и рабочих и о продолжительности и распределении рабочего времени в заведениях фабрично-заводской и горной промышленности, о мерах, которые должны быть соблюдаемы для охранения жизни, здоровья и нравственности рабочих во время работ и при помещении их в фабрично-заводских и горнопромышленных зданиях, а также о мерах по организации врачебной помощи, об отношениях к фабричному, заводскому и горно-промысловому управлению подручных рабочих, а также рабочих, работающих артелью или на отряд". Этот перечень не имеет исчерпывающего характера и фактически Главное Присутствие не придерживается указанных в законе рамок. На Губернское Присутствие возложено издание обязательных постановлений "в развитие и применение к местным условиям или частным случаям правил, установленных Главным по фабричным и горнозаводским делам Присутствием". Административная власть, таким образом, у нас, несомненно, по отношению к целому ряду хозяйственных предприятий исполняет не только функции надзора, но является одной из правообразующих сил, одним из источников действующего в них "должного порядка". От законов в формальном смысле административные акты с нормативной силой, равно как автономные акты, отличаются ограниченной сферой действия (они регулируют частный правопорядок), и отсутствием дерогаторной силы.

Как мы уже указывали, благодаря отсутствию промышленных судов административная практика приобрела у нас, в области трудового права, очень большое значение как источник правопорядка промышленных предприятий. Главное по фабричным и горнозаводским делам Присутствие, разрешая жалобы на постановления местных Присутствий или встречаемые ими сомнения, преподает им свои разъяснения. В них нередко затрагиваются вопросы, не предусмотренные действующим законом, как, напр., наем группами, раздаточная форма найма, аккордное вознаграждение, участие рабочего в прибылях и многое другое. Весьма нередко эти дела доходят до административных департаментов Правительствующего Сената, которые сами придают своим разъяснениям руководящее значение. В этом смысле высказалось, напр., Первое общее собрание Сената по делу 1909 г. за N 151:*(123) "Решения Сената, состоявшиеся по частным делам и заключающие в себе разъяснения того или другого действующего законоположения, имеют своей главной и исключительной целью установить точный смысл последнего для правильного и единообразного применения закона на практике и, таким образом, по самому характеру своего назначения, должны служить руководством для подчиненных Правительствующему Сенату мест и учреждений при рассмотрении последним дел, сходных с теми делами, по которым уже состоялись решения".

Постановления, содержащие руководящие разъяснения или толкование действующих законов, изданы Отделом промышленности под заглавием "Сборник постановлений Главного по фабричным и горнозаводским делам Присутствия за 1899 по 1914 гг." (Петр., 1915). Нет сомнения, что разъяснения и толкования Главного Присутствия, как говорится в предисловии к упомянутому сборнику постановлений, "могут способствовать правильному применению относящихся узаконений и правил и служить руководящим при этом началом". Ими создается своеобразное прецедентное право, к которому вполне применимы слова профессора Лазаревского*(124): "Элементы правопорядка, которые развиваются путем прецедентов, нередко оказываются более жизненными и целесообразными, чем элементы чисто законодательные. Кроме того, нормы, установленные путем прецедентов, являются нормами более конкретными, чем нормы законодательные, а так как с конкретным материалом иметь дело легче, то прецедентное право нередко оказывается и сильнее законодательного". Однако внутренним авторитетом судебной практики, слагающейся в атмосфере гласного правосудия, административная практика, при отсутствии правильно организованной административной юстиции, не обладает и обладать не может.

Мы убедились, что как общие, так и специальные источники внутреннего правопорядка способны создавать объективное право. Учение, усматривающее в этом порядке, насколько он не устанавливается непосредственно законом и обычаем, лишь множество индивидуальных договорных отношений, построено на том положении, что автономные и административные акты не являются формами правообразования: что их нельзя признавать правовыми нормами, несмотря на то, что они содержат абстрактные правила, действие которых рассчитано на индивидуально неопределенный круг лиц и на неопределенный срок. Мы убедились в неправильности этого учения и указанного исходного положения.

Признание частного правопорядка хозяйственных предприятий разновидностью или категорией объективного права разрешает вопрос о его юридической природе. Но трудовой договор не исчерпывается подчинением сторон этому порядку. Как всякий частноправовой договор, он может индивидуализировать содержание данного правоотношения, конкретно определять взаимные права и обязанности сторон. Наши специальные законы*(125) иногда даже предписывают сторонам трудового договора сговариваться о некоторых условиях, как-то: о сроке, о вознаграждении и проч. Необходимо, поэтому выяснить силу норм частного правопорядка по отношению к соглашению сторон. Насколько этот порядок покоится на законе и других общих источниках, а также на актах административной власти, вопрос не требует специального рассмотрения, ибо сводится к тому, имеют ли эти нормы принудительный или диспозитивный характер и присвоено ли им обратное действие, т.е. вообще к толкованию этих норм. Вопрос же о взаимоотношении автономных актов и соглашения сторон мы постараемся разрешить при изучении каждого отдельного типа нормативных актов, в связи с его юридической природой (см. ниже. Гл. V и VI).

Определение сущности частного правопорядка хозяйственных предприятий и его общих и специальных источников еще по другой причине не исчерпывает вопроса об их правовой организации. Мы знаем, что предприятия, пользующиеся наемным трудом, имеют авторитарный характер, что во главе их стоит хозяин, воле которого должны подчиняться занятые в них лица. Он не только осуществляет присущую им социальную автономию и охраняет должный порядок, но в известных пределах также восполняет и конкретизирует содержание трудового договора. Хозяйская воля, таким образом, является фактором, оказывающим вполне реальное влияние на правовое положение лиц, отдающих предприятию свою рабочую силу. Совместимо ли это с представлением о "частном правопорядке"? Каковы юридическая сущность хозяйской власти, ее функции, ее содержание? В какие правовые формы облекается участие хозяина в установлении частного правопорядка? На эти вопросы мы попытаемся дать посильный ответ в следующей главе.