§ 5. Завдаток

1. Завдаток є одним із найпоширеніших забезпечувальних засобів, що використовувався в класичних цивільних відносинах для забезпечення зобов'язань "побутового характеру" між пересічними громадянами (купівля-продаж, найм житла, побутовий підряд тощо).

З прийняттям ЦК підходи до правового регулювання завдатку суттєво змінилися. Насамперед, завдатком відповідно до ч.і ст.570 ЦК є не тільки грошова сума але й рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення Його виконання. Відтак суттєво розширено коло предметів, шо можуть передаватися як завдаток для забезпечення виконання зобов'язань.

Крім того, законодавець прямо встановив презумпцію, за якою будь-який платіж вважається авансом, якшо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком (зокрема, якщо про це не буде зазначено у договорі та бажано в документі, що підтверджуватиме сплату грошових коштів або передання майна).

2. Оскільки в ст.546 ЦК немає застережень щодо спеціальногосуб'єктного складу зобов'язання, яке може забезпечуватися завдатком (на відміну від ст.178 ЦК 1963 р.), за ЦК завдатком можуть забезпечуватися не тільки зобов'язання між громадянами або за їхучастю, але й зобов'язання за участю тільки юридичних осіб.

3. ЦК зберіг традиційні підходи до визначення механізму забезпечення зобов'язання завдатком, притаманні вітчизняній цивілісти ці.

Якщо порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора. Якщо ж порушення зобов'язання сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості.

Крім того, сторона, винна у порушенні зобов'язання, зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки в повному обсязі із врахуванням суми сплаченого завдатку, якщо інше не встановлено договором (ч.2 ст.571 ЦК). Отже, у сторін є право встановити в договорі положення про те, що втрату завдатку (повернення його подвій-

408

иої суми) слід вважати переданням відступного, яке припиняє зобов'язання (ст.600 ЦК).

4. Заслуговує на увагу правило про те, що у разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню (ч.З ст.571 ЦК). Зазначена норма дає підстави для висновку про те, що у разі припинення основного зобов'язання без наявності вини будь-якої із сторін переданий завдаток підлягає поверненню.

§ 6. Застава

1. Сутність застави як виду забезпечення виконання зобов'язання полягає в тому, що кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленогомайна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (ст.572 ЦК).

Застава є одним із засобів забезпечення виконання зобов'язань, найповніше врегульованим законодавством. Крім норм коментованого параграфа (стхт.572—593 ЦК), відносини застави регулюються законами про заставу (в частині, що не суперечить ЦК), про іпотеку, а також Іншими актами цивільного законодавства.

Серед найважливіших ознак застави виділяють такі:

1) права заставодержателя (право застави) є правом на чужемайно;

2. право застави слідує за річчю (перехід права власності від заставодавця до іншої особи не припиняє заставних правовідносин);

3. застава є похідною від основного зобов'язання. Заставне пра-вовідношення виникає в силу існування основного зобов'язання;

4. застава залежить від основного зобов'язання.

Заставою може забезпечуватися лише дійсна вимога. Визнання недійсності основного зобов'язання тягне за собою і недійсність застави. Крім того, залежність застави пов'язана з тим, що вона (застава) завжди слідує долі основного зобов'язання.

Задоволення основного зобов'язання автоматично стає підставою для припинення застави (ст.28 Закону про заставу).

Похідний характер і залежність заставного правовідношення від основного зобов'язання зумовлені призначенням застави забезпечувати основне зобов'язання.

2. Відповідно до ст.573 ЦК заставою може бути забезпечена вимога, що може виникнути в майбутньому. Наприклад, заставоюможуть забезпечуватись вимоги кредитора щодо відшкодуваннязбитків, заподіяних невиконанням або неналежним виконаннямзобов'язань, хоч такі вимоги можуть і не виникнути, якщо боржник належним чином виконав зобов'язання. Єдина умова — сторони мають домовитися про розмір забезпечення заставою такихвимог.

ЦК розширив перелік підстав виникнення застави. Крім традиційних підстав виникнення застави (договору і закону), ч.і ст.574 ЦК встановлює ще одну підставу — рішення суду. До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення ЦК щодо

409

застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Виникнення застави безпосередньо на підставі закону як акту цивільного законодавства (ст.4 UK) передбачено зокрема у ст.694 ЦК, яка встановлює, шо з моменту передання товару, проданого в кредит, і до його оплати продавцю належить право застави на цей товар. За ст.735 ЦК у разі передання під виплату ренти земельної ділянки або іншого нерухомого майна одержувач ренти набуває право застави на це майно. Стаття 1019 ЦК встановлює, що у разі оголошення комітента банкрутом комісіонер вважається заставо-держателем притриманої ним речі.

Оскільки ані ЦК, ані Закон про заставу не встановлюють особливостей регулювання відносин застави, що виникла на підставі рішення суду, до регулювання цих відносин має відповідно до ст.8 ЦК застосовуватися аналогія закону.

3. ЦК не дає вичерпного переліку видів застав. Стаття 575 ЦКлише вказує на існування іпотеки та закладу як окремих видів застави, а також встановлює, що законом може бути передбачено Існування інших видів застав.

Закон про заставу також не містить спеціальної статті, у якій би були перераховані окремі види застав, проте аналіз його змісту дає підстави для висновку про те, що видами застав є: 1) іпотека, 2) застава товарів в обороті або переробні, 3) заклад, 4) застава майнових прав і 5) застава цінних паперів.

Застава може бути поділена на види залежно від того, залишається предмет застави у заставодавця чи передається заставодержателю.

Заставлене майно залишається у заставодавця у випадках: 1) Іпотеки, 2) застави товарів в обороті чи переробці.

Застава з переданням закладеного майна заставодержателю (або за його наказом — у володіння третій особі) має місце у разі: 1) закладу, 2) застави цінних паперів, 3) застави майнових прав.

4. Згідно зі ст.1 Закону про іпотеку іпотекою визнається такийвид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, щозалишається у володінні та користуванні іпотекодавця, згідно зяким іпотекодавець має право у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим законом.

Оскільки іпотека є заставою нерухомого майна, то, виходячи з визначення такого майна у ст. 181 ЦК, іпотекою є застава земельної ділянки, а також об'єктів, розташованих на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Оскільки підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю і може бути об'єктом застави (ст. 191 ЦК), то його застава також є іпотекою.

Статтею 181 ЦК передбачено також, що режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації.

5. Закладом є застава рухомого майна (ним згідно з ч.2 ст.181ЦК є речі, які можна вільно переміщувати у просторі), що переда-

410

ється у володіння заставодержателя або за його наказом — у володіння третій особі (ч.2 ст.575 ЦК).

Слід звернути увагу на те, що згідно зі ст.44 Закону про заставу окремо виділяється тверда застава, при якій за домовленістю між заставодержателем І заставодавцем предмет застави може бути залишено у заставодавця під замком та печаткою заставодержателя. Крім цього, індивідуально визначена річ може бути залишена у заставодавця з накладенням знаків, що засвідчують заставу.

6. Різновидом застави із залишенням майна у заставодавця єзастава товарів в обороті або у переробці. Предметом цього видузастави можуть бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція тощо.

Основною особливістю застави товарів в обороті або у переробці є те, що реалізовані заставодавцем товари перестають бути предметом застави з моменту їх вручення набувачу або транспортній організації для відправлення набувачу або передання на пошту для пересилання набувачу, а набуті заставодавцем товари, передбачені у договорі застави, стають предметом застави з моменту виникнення на них права власності.

7. Особливості застави майнових прав врегульовані розділом Закону про заставу. Відповідно до ст.49 цього Закону заставодавецьможе укласти договір застави як належних Йому на момент укладення договору прав вимоги по зобов'язаннях, в яких він є кредитором, так і тих, що можуть виникнути в майбутньому. У договорімає бути вказана особа, яка є боржником по відношенню до заставодавця. Заставодавець зобов'язаний повідомити свого боржникапро здійснену заставу прав.

Майнові права, що мають строковий характер, можуть бути предметом застави лише до закінчення строку їх дії. У договорі застави прав, що не мають грошової оцінки, вартість предмета застави визначається за згодою сторін.

8. Своєрідним видом застави є застава цінних паперів. Згіднозі ст.53 Закону про заставу застава векселя чи іншого цінного паперу, який може бути переданий шляхом вчинення передавального запису, здійснюється шляхом індосаменту і вручення заставодержателю індосованого цінного паперу. Застава цінного паперу, який не передається шляхом індосаменту, здійснюється заугодою заставодержателя і особи, на Ім'я якої було видано цінний папір.

Якщо законом чи договором не передбачено інше, купонні листи на виплату процентів, дивідендів та інші доходи від зазначеного в цінному папері права є предметом договору застави тільки у випадках, якщо вони передані кредитору заставного зобов'язання (ст.54 Закону про заставу).

9. Згідно зі ст.576 ЦК предметом застави може бути будь-якемайно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бутивідчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.

Згідно зі ст. 133 ЗК у заставу можуть передаватися земельні ділянки, що належать громадянам та юридичним особам на праві власності. Передача в заставу частини земельної ділянки здійснюється після виділення її в натурі (на місцевості). Заставодержателем

411

земельної ділянки сільськогосподарського призначення можуть бути лише банки.

Предметом застави може бути не тільки наявне майно, а й майбутній урожай, приплід худоби, квартира, що буде побудована за рахунок отриманих під її заставу коштів, або будь-яке інше майно, яке заставодавець набуде після виникнення застави.

Права заставодержателя (право застави) на річ, яка є предметом застави, поширюється на її приналежності, якщо інше не встановлено договором. Право застави поширюється на плоди, продукцію та доходи, одержані від використання заставленого майна, у випадках, встановлених договором (ч.З ст.576 ЦК).

Відповідно до ч.4 ст.576 ЦК і ч,4 ст.4 Закону про заставу предметом застави не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, які є об'єктами державної власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання.

Перелік об'єктів, що підлягають внесенню до вказаного реєстру, визначається Положенням про Державний реєстр національного культурного надбання.

Предметом застави не можуть бути вимоги, що мають особистий характер (наприклад, вимоги потерпшого від каліцтва до особи, яка спричинила каліцтво; про відшкодування шкоди; вимоги, що виникають Із спадкових прав тощо).

Крім того, застава окремих видів майнових прав може бути заборонена або обмежена законом. Зокрема, набувач за договором довічного утримання (догляду) не має права до смерті відчужува-ча укладати договір щодо застави майна, переданого йому за цим договором (ст.754 ЦК), Згідно зі ст.1037 ЦК управитель за договором управління майном може укладати договір застави щодо майна, переданого йому в управління лише за згодою установника управління.

Заборона застави окремих видів майна або її обмеження можуть бути встановлені й іншими законами. Так, ст.4 Закону про заставу передбачено, що предметом застави не можуть бути об"єкти державної власності, приватизація яких заборонена законодавчими актами, а також майнові комплекси державних підприємств та їх структурних підрозділів, що знаходяться у процесі корпоратизації. Згідно зі ст. 19 Закону про благодійництво предметом застави не можуть бути майно і кошти благодійних організацій.

Предметом застави може бути і майно, що знаходиться у спільній власності. Згідно зі ст.578 ЦК майно, що є у спільній власності, може бути передане у заставу лише за згодою усіх співвласників.

Майно, шо перебуває у спільній частковій власності (частки, паї), може бути самостійним предметом застави за умови виділення його в натурі (ч.2 ст.6 Закону про заставу).

Ю. До змісту заставного правовідношення належать права і обов'язки сторін зі страхування предмета застави і забезпечення його збереження.

Стаття 581 ЦК встановлює диспозитивне право сторін заставних правовідносин застрахувати на погоджену суму заставне майно, якщо предмет застави не підлягає обов'язковому страхуванню.

412

У разі настання страхового випадку предметом застави стає право вимоги страховика.

11. Оскільки за загальним правилом, закріпленим у ч.б ст.576ЦК, предмет застави залишається у заставодавця (здебільшого нимє власник), якщо інше не встановлено договором чи законом, то іризик випадкового знищення чи випадкового пошкодження предмета застави також несе власник предмета застави, якщо інше невстановлено договором чи законом.

У разі якщо предмет застави передається у користування заста-водержателю, до нього, за загальним правилом, має переходити І ризик випадкової загибелі чи випадкового пошкодження предмета застави.

Зокрема згідно зі ст.48 Закону про заставу за втрату або недостачу предмета закладу заставодержатель несе відповідальність у розмірі вартості втраченого майна, а за пошкодження предмета закладу — у розмірі суми, на яку знизилася вартість заставленого майна. Заставодержатель зобов'язаний відшкодувати заставодавцю всі заподіяні втратою, недостачею чи пошкодженням предмета закладу збитки в повному обсязі, якшо це передбачено законом чи договором. Заставодержатель відповідає за втрату, недостачу чи пошкодження предмета закладу, якщо він не доведе, що втрата, недостача чи пошкодження сталися не з його вини. Якщо заставодержа-телем є ломбард або інша організація, для якої надання кредитів громадянам під заклад є предметом її діяльності, звільнення від відповідальності може мати місце лише за умови, що заставодержатель має докази, що втрата, недостача чи пошкодження предмета закладу сталися внаслідок непереборної сили.

12. Сторонами у договорі застави є заставодавець і заставодержатель. Заставодавцем може бути або сам боржник, або третя особа, яка іменується майновим поручителем, а заставодержателем —кредитор.

Сторонами договору застави можуть бути фізичні, юридичні особи та держава.

Заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій річ або майнове право передані на законних підставах з правом їх застави.

Застава права на чужу річ здійснюється за згодою власника цієї речі, якщо для відчуження цього права відповідно до договору або закону потрібна згода власника (щодо речових прав на чуже майно див. коментар до глав 30—34 ЦК).

Слід мати на увазі, що згідно із законом державне підприємство, за яким майно закріплено на праві повного господарського ві-Дання, самостійно здійснює заставу цього майна, за винятком цілісного майнового комплексу підприємства, його структурних підрозділів, будівель і споруд, застава яких здійснюється з дозволу та на умовах, погоджених з органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном. Відкрите акціонерне товариство, створене у процесі корпоратизації, всі акції якого перебувають у Державній власності, здійснює заставу належного йому майна за погодженням із засновником цього товариства у порядку, передбаченому для державних підприємств (ч.4 ст.П Закону про заставу).

413

З моменту прийняття рішення про приватизацію майна державного підприємства або відкритого акціонерного товариства, створеного в процесі корпоратизації, застава їх майна здійснюється з дозволу відповідного органу приватизації (ч.5 ст.П Закону про заставу).

Зміст договору застави визначено ст.584 ЦК та ст.12 Закону про заставу, відповідно до яких у договорі застави визначаються суть, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, подається опис предмета застави (він може бути поданий у загальній формі шляхом зазначення виду заставленого майна), а також визначаються інші умови, погоджені сторонами договору.

13. Згідно з ч.і ст.13 Закону про заставу договір застави має бути укладений у письмовій формі. У випадках, коли предметом застави є нерухоме майно, космічні об'єкти, договір застави повиненбути нотаріально посвідчений на підставі відповідних правоуста-новчих документів. Нотаріальне посвідчення договору застави нерухомого майна здійснюється за місцезнаходженням нерухомогомайна, договору застави космічних об'єктів — за місцем реєстраціїцих об'єктів.

Законодавством України може бути передбачено й інші випадки нотаріального посвідчення договору застави.

Як встановлено ч.2 ст.577 ЦК, застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та в порядку, встановлених законом. Наразі у ВР знаходиться на розгляді проект закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень".

Застава рухомого майна може бути зареєстрована на підставі заяви заставодержателя або заставодавця у порядку, встановленому Законом про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень, з внесенням запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна, порядок ведення якого визначає Кабінет Міністрів України. Моментом реєстрації застави є дата та час внесення відповідного запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна.

З моментом укладення договору застави (у випадках нотаріального посвідчення — з моментом його нотаріального посвідчення) законодавець пов'язує виникнення права застави. Якщо ж за умовами договору чи відповідно до закону предмет застави повинен перебувати у володінні заставодержателя (заклад), право застави виникає в момент передання йому предмета застави.

Реєстрація застави не пов'язується з моментом виникнення права застави та не впливає на чинність договору застави (ч.2 ст.16 Закону про заставу).

14. Згідно зі ст.586 ЦК заставодавець має право користуватисяпредметом застави відповідно до його призначення, у тому числіздобувати з нього плоди та доходи, якщо інше не встановлено договором і якщо це випливає із суті застави. Він також має правовідчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним, проте реалізувати це право заставодавець може лише за згодою заставодержателя,якщо інше не встановлено договором.

414

Заставодавець має право заповідати заставлене майно. Право-чин, яким обмежується право заставодавця заповідати заставлене майно, є нікчемним.

Заставодержатель має право користуватися переданим йому предметом застави лише у випадках, встановлених договором. За договором на заставодержателя може бути покладений обов'язок здобувати з предмета застави плоди та доходи. Згідно з ч.і ст.46 Закону про заставу набуті ним доходи спрямовуються на покриття витрат на утримання предмета закладу, а також зараховуються в рахунок погашення процентів по боргу, забезпеченому закладом зобов'язань чи самого боргу.

15. Особа, яка володіє предметом застави, будь то заставодавець чи заставодержатель, зобов'язана, якщо інше не встановлено договором:

1. вживати заходів, необхідних для збереження предмета застави;

2. утримувати предмет застави належним чином;

3. негайно повідомляти другу сторону договору застави про виникнення загрози знищення або пошкодження предмета застави.

Разом з тим кодекс встановлює окремо обов'язки заставодавця-володільця предмета застави (у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини замінити або відновити це майно, якщо інше не встановлено договором) і заставодержателя, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини відшкодувати заставодавцю завдані збитки.

Цивільним законодавством допускається наступна застава майна, що вже заставлене. Винятки можуть бути встановлені попереднім договором застави або законом. При цьому заставне право попереднього заставодержателя (попередніх заставодержателів) зберігає силу. Більш того, попередній (перший) заставодержатель має переважне право перед наступними заставодержателя ми на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна. Вимоги наступних заставодержателів задовольняються в порядку черговості виникнення права застави, крім випадку, коли предметом застави є рухоме майно. У цьому разі заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателя ми незареєстрованих застав та застав, які зареєстровані пізніше.

Заставодавець незареєстрованої застави зобов'язаний надати кожному із заставодержателів інформацію про всі попередні застави майна в обсязі, встановленому статтею 584 ЦК. Якщо внаслідок невиконання ним цього обов'язку будь-хто із заставодержателів поніс збитки, заставодавець зобов'язаний їх відшкодувати.

Як випливає з ч.і ст.589 ЦК, правовим наслідком невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, є виникнення у заставодер-жателя права звернення стягнення на предмет застави.

До складу вимоги, що визначається на момент фактичного задоволення, закон включає також сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, по-

415

14л

несених у звязку із пред явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

16. Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.Так, згідно з ч.б ст.20 Закону про заставу звернення стягнення назаставлене майно здійснюється за рішенням третейського суду, атакож на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом. Наприклад, згідно з ч.З ст.590 ЦК у разі ліквідації юридичної особи-заставодавця заставодержатель набуває право звернення стягнення на заставлене майно незалежно від настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

Реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, провадиться державним виконавцем на підставі виконавчого листа, суду або наказу господарського суду, або виконавчого напису нотаріусів у встановленому порядку, якщо інше не передбачено законодавством чи договором.

Відповідно до ст.21 Закону про заставу реалізація заставленого майна провадиться спеціалізованими організаціями з аукціонів (публічних торгів), якщо інше не передбачено договором, а державних підприємств та відкритих акціонерних товариств, створених у процесі корпоратизації, всі акції яких перебувають у державній власності, — виключно з аукціонів (публічних торгів).

Якщо перший аукціон (публічні торги) оголошено таким, що не відбувся, проводиться наступний аукціон. Початковою ціною другого і наступних аукціонів вважається ціна, зменшена на 30% по відношенню до початкової ціни попереднього аукціону.

Якщо другий і наступні аукціони (публічні торги) оголошені такими, що не відбулися, заставодержатель має право залишити заставлене майно за собою за початковою ціною, яка була запропонована на останньому аукціоні (публічних торгах). У разі якщо заставодержатель відмовився залишити заставлене майно за собою, це майно реалізується у встановленому порядку, якщо інше не передбачено договором.

17. Новими для цивільного законодавства є норми, що регулюють дострокове виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.Згідно зі ст.592 ЦК заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою за наявності підстав, встановлених ч.і зазначеної статті, або вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а якщо його вимога не буде задоволена, — звернути стягнення на предмет застави у випадках, передбачених ч.2 ст.592 ЦК.

Завершується коментований параграф ст.593, що містить норми, які регулюють відносини, пов'язані з припиненням застави. Так, згідно з ч.і ст.593 ЦК застава припиняється у разі:

1) припинення зобов'язання, забезпеченого заставою;

2) втрати предмета застави, якщо заставодавець не замінивпредмет застави;

3) реалізації предмета застави;

416

4) набуття заставодержателем права власності на предмет застави.

Право застави припиняється також в інших випадках, встановлених законом. Наприклад, згідно зі ст.28 Закону про заставу застава припиняється також: а) при закінченні терміну дії права, що складає предмет застави; б) в інших випадках припинення зобов'язань, установлених законом.

Крім того, як встановлено ст.29 Закону про заставу, у разі відмови кредитора прийняти виконання забезпеченою заставою грошової вимоги відповідна сума вноситься заставодавцем у депозит державної нотаріальної контори, приватного нотаріуса. Якщо внесена в депозит сума повністю покриває борг, застава припиняється.