3. Участие адвоката в производстве по пересмотру судебных постановлений

Участие адвоката в кассационном и надзорном произ­водстве, в отличие от ранее рассмотренных стадий, не является обязательным с точки зрения закона. УПК ни­кого не обязывает это делать. Таким образом, адвокат может участвовать на этой стадии только в случае, если он имеет поручение от своего подзащитного или его за­конных представителей. На этой стадии в качестве за­щитника участвовать может тот же адвокат, что и на стадии следствия и суда, а может и совершенно другой адвокат, которого только что пригласили.

В случае приглашения нового адвоката его задача, прежде всего, будет состоять в тщательном изучении всех материалов как следственных, так и судебных заседаний. Изучение осуществляется так же, как мы уже рассматри­вали в порядке подготовки к судебным слушаниям. Если адвокат остался прежним, то он уже знаком с материала­ми дела, при нем допрашивали свидетелей, потерпевших и т.п. Но необходимо все равно еще раз перечитать все дело, как бы попытаться посмотреть на него другими глазами, вновь оценить собранные по делу доказатель­ства и понять, почему решение было не тем, которое хотелось адвокату и его клиенту. Если это понять, то в кассационной жалобе можно по-другому исполнить эти доказательства, а можно найти дополнительные, ведь ад­вокатское расследование не ограничено временем.

Проанализировав приговор суда необходимо убедить­ся, что он законен, обоснован и мотивирован, т.е. соот­ветствует требованиям Уголовно-процессуального кодек­са и руководящим разъяснениям Пленума Верховного суда РФ.

Выводы, изложенные в приговоре о событии преступ­ления, о виновности или невиновности лиц в совершении преступления, об обстоятельствах дела, должны строго соответствовать содержанию протокола судебного заседа­ния. В приговоре не может быть ничего, что не прозву­чало бы или не исследовалось в ходе судебного следствия.

Необходимо встретиться с подзащитным и обсудить с ним линию защиты и все выявленные нарушения или их отсутствие. Иногда кассационная жалоба бывает ничем не обоснована, т.к. ее нечем обосновать, но подзащитный просто тянет время. Это вопрос морали и этики.

Кассационная жалоба пишется в произвольной фор­ме, но она должна быть логичной, убедительной и моти­вированной.

Рассмотрим примерную структуру кассационной жа­лобы.

1. Вводная часть.

2. Мотивировочная часть.

3. Резолютивная (просительная) часть.

Во вводной части указываются наименование суда, в который подается жалоба; кем или от чьего имени она приносится, по какому уголовному делу и какой приго­вор обжалуется.

Мотивировочная часть содержит краткое содержание описательной части приговора и его резолютивную часть;

выявленные адвокатом нарушения, допущенные на пред­варительном следствии и в суде, которые свидетельству­ют, по мнению пишущего, о незаконности и необоснован­ности приговора; анализ действий органов предваритель­ного следствия и суда, приведших к незаконному (нео­боснованному) приговору; обстоятельства дела и доказа­тельства, не учтенные судом или выявленные после огла­шения приговора, и т.д.

В резолютивной, т.е. просительной части излагается просьба адвоката: приговор суда первой инстанции отме­нить, а делопроизводством признать или другой вариант (приговор' отменить, а дело направить на дополнитель­ное расследование), или новое рассмотрение и т.д.

Недопустимо в резолютивной части просить альтерна­тивных решений или давать указания суду, что и как делать.

Кассационная жалоба подается через суд, вынесший приговор.

Личное участие адвоката в кассационном заседании является важным этапом. Речь адвоката на этом заседа­нии не похожа на защитительную речь, т.к. в кассацион­ном заседании нужно убедительно показать, почему необ­ходима отмена приговора или иного оспариваемого доку­мента (протеста прокурора, жалобы потерпевшего и т.д.).

Если суд признал жалобу адвоката обоснованной, он изменяет решение первой инстанции.

Оставление судом второй инстанции кассационной жа­лобы адвоката без удовлетворения не лишает его возмож­ности оспаривать это решение в надзорном порядке.

Однако в порядке надзора дело может быть пересмот­рено не по жалобе адвоката, а по протесту соответствую­щего прокурора или председателя суда, которым адвокат и направляет жалобы. Отказ этих должностных лиц при­нести протест не запрещает адвокату обращаться вто­рично к ним же с той же жалобой.

Для составления мотивированной жалобы необходимо знание всех материалов дела, т.к. в ней необходимо ссылаться на нарушения уже во всех инстанциях, в том чис­ле необходимо указать, чего не учел суд второй инстан­ции. И главное, что необходимо указывать, — какой за­кон и в какой части нарушен.

Принимая личное участие в надзорной инстанции, ад­вокат может также давать устные пояснения после док­лада материалов дела судьей. Если надзорная инстанция приняла решение, с которым адвокат, как защитник, не согласен, он может подать новую надзорную жалобу.

Лекция № 13. Участие адвоката в гражданском судопроизводстве

1. Деятельность адвоката в стадии подготовки дела к судебному разбирательстве

2. Участие адвоката в судебном разбирательстве.

3. Участие адвоката в производстве по пересмотру судебных постановлений

1. Деятельность адвоката в стадии подготовки дела к судебному разбирательству.

В соответствии с действующим ГПК РФ всякое заин­тересованное лицо вправе в порядке, установленном зако­ном, обратиться и суд за защитой нарушенного или оспари­ваемого права или охраняемого законом интереса. Отказ от права на обращение в суд недействителен (ст. 3 ГПК РФ).

Право на обращение в суд является надежной гарантией защиты гражданских семейных, трудовых, административ­ных и иных прав граждан. Это право имеет всякое заинте­ресованное лицо, т.е. граждане России, не граждане, инос­транные граждане. Право на обращение в суд реализуется только в порядке, предусмотренном законом: путем подачи искового заявления или заявления (по делу особого производства), подачи кассационной или частной жалобы и др. Право ни обращение в суд обеспечено юридическими гаран­тиями: действием принципов гражданского процессуального права», доступностью судебной защиты права, невысокими размерами госпошлины, наличием в граждан­ском процессуальном законодательстве исчерпывающего пе­речня оснований к отказу в принятии заявления и др.

После совместного Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 18 августа 1992 г. № 12/12 «О некоторых вопросах подведомствен­ности дел судам и арбитражным судам» в гражданском процессе рассматриваются следующие категории дел:

1) дела по спорам, возникающим из гражданских, зе­мельных отношений, отношений по использованию при­родных ресурсов и охране окружающей среды, если хотя бы одной из сторон является гражданин, кроме споров, возникающих в связи с осуществлением гражданами-пред­принимателями предпринимательской деятельности, от­несенных к компетенции арбитражных судов;

2) дела, возникающие из государственно-правовых, ад­министративно-правовых, налоговых и других отношений, основанных на властном подчинении одной стороны дру­гой, если ею является гражданин, кроме дел, возникаю­щих в связи с осуществлением гражданами-предпринима­телями предпринимательской деятельности, отнесенных к компетенции арбитражных судов;

3) дела по спорам, возникающим из семейных и тру­довых отношений;

4) дела об оспаривании гражданами (объединениями граждан) решений и действий (бездействий) государствен­ных органов, органов местного самоуправления и долж­ностных лиц, нарушающих права и свободы человека, если их защита не осуществляется в ином судебном по­рядке;

5) дела об оспаривании гражданами (объединениями граждан) нормативных актов, проверка конституцион­ности которых не отнесена к исключительной компетен­ции Конституционного суда РФ;

6) дела об оспаривании прокурорами в пределах сво­ей компетенции правовых актов, касающихся неопреде­ленного круга лиц и нарушающих права и свободы граж­дан;

7) дела по спорам общественных и религиозных орга­низаций (объединений) с органами государственной влас­ти и должностными лицами, а также по спорам этих организаций между собой и с другими организациями:

- об оспаривании отказов в регистрации обществен­ных и религиозных организаций (объединений) и пре­кращении или приостановлении их деятельности;

- о признании незаконными решений и действий (без­действия) государственных органов, государственных слу­жащих, органов местного самоуправления, общественных объединений, избирательных комиссий и должностных лиц по назначению, организации и проведению референ­думов, выборов в органы государственной власти и мест­ного самоуправления, а также о признании недействи­тельными результатов референдумов и выборов;

- о защите деловой репутации и возмещении мораль­ного вреда;

8) дела об оспаривании отказов в регистрации средств массовой информации и в выдаче им лицензий, а также об оспаривании решений об аннулировании лицензий, выданных средствам массовой информации, о прекраще­нии или приостановлении деятельности средств массовой информации.

Кроме перечисленного судам еще подведомственны две категории дел особого производства:

1. Об объявлении несовершеннолетия полностью дееспособным (эмансипация).

2. В соответствии с Федеральным законом РФ от 2 июня 1992 г. № 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», дела о недобро­вольном порядке госпитализации в психиатрические ста­ционары.

Полномочия адвоката как представителя вытекают из ст. 53 ГПК РФ и ст. 51 ГПК РФ.

Документом, подтверждающим полномочия предста­вителя является ордер, выданный соответствующим ад­вокатским образованием.

В соответствии с законом, дело в суде гражданин мо­жет вести лично, а может через представителя. Причем личное участие гражданина в деле не лишает его права иметь представителя.

Для чего гражданам в судебном разбирательстве не­обходим адвокат в качестве представителя? В гражданских процессах каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссы­лается как на основание своих требований и возражений (ст. 56 ГПК РФ).

Адвокату принадлежит особая роль в доказывании по гражданским делам, т.к. доказывание является основ­ным фактором всей процессуальной деятельности адвока­та.

Адвокат является самостоятельным субъектом доказывания в гражданском процессе. Он имеет право знако­миться с материалами дела, представлять доказательства, т.е. активно участвовать в доказывании наравне с други­ми участниками процесса.

Прежде всего, адвокату необходимо в процессе подго­товки к процессу выработать правовую позицию, т.е. про­верить законность спорного интереса, обоснованность имеющихся у клиента доказательств, наличие правовой перспективы по делу.

Правовую позицию необходимо обсудить с клиентом. По вопросу законности спорного интереса необходимо уточнить, есть ли закон, регулирующий спорное отношение. Если его нет, то необходимо обратиться к другому по аналогии зако­ну или вообще к аналогии права. Сложнее, если закон есть и его положения не в пользу клиента. В этом случае необ­ходимо запомнить, что в таком огромном массиве право­вых документов, регулирующих гражданско-правовые от­ношения, идеальных документов не существует по опреде­лению, и от опыта и практики адвоката зависит возмож­ность найти правовом обоснование позиции клиента.

Вторым немаловажным элементом позиции является наличие необходимых доказательств по делу. Законность притязаний должна быть доказана. Необходимо уточнить с клиентом круг свидетелей, помочь ему определить их и организовать их вызов в судебное заседание, а также оп­ределить, какие необходимо собрать документы, подтвер­ждающие факты, которые клиент изложил в заявлении.

От адвоката требуется тщательный и глубокий анализ конфликтной ситуации с учетом сложившейся судебной практики, и хотя прецедентного права у нас нет, но опыт у судей есть, и это необходимо учитывать (т.е. опыт рас­смотрения сложных дел).

Последнее, что необходимо оценить адвокату в про­цессе подготовки, — это перспектива дела. Ведение адво­катом юридически безнадежного дела влечет для клиента бесполезные расходы, подрывает у него и у суда доверие к адвокату. «Худая молва хуже топора» — эту древнюю пословицу адвокат должен очень хорошо помнить. По­этому он должен откровенно сообщить клиенту о небла­гоприятной перспективе процесса, о слабых и ненадеж­ных звеньях его позиции, отсутствии доказательств, что­бы клиент мог ясно представить себе возможный ход дела и принять решение, начать ли дело или нет. Необходимо также помнить, что адвокат не судья, и его оценка перс­пектив дела носит предварительный характер.

На гражданское дело в случае его принятия к ведению адвокат должен завести адвокатское производство, куда необходимо сосредоточивать:

- копии искового заявления и объяснения по делу;

- выписки из приобщенных к делу документов или копии документов;

- копии ходатайств, представленных в суд в пись­менном виде;

- план или тезисы выступления по делу с указанием законов, нормативных актов, судебной практики, на ко­торые адвокат должен сослаться в обоснование правовой позиции;

- выписки из протокола судебного заседания и копии замечаний (если они были привнесены);

- копии решений суда или выписки из него;

- копии кассационных жалоб;

- ответы на запросы, жалобы и т.п.

Наличие адвокатского производства — это техничес­кая сторона деятельности адвоката, но она позволяет эко­номить время, является важным организационным моментом в деятельности адвоката и позволяет в любой мо­мент быть готовым к ответу на любой вопрос клиента.

Досудебная стадия деятельности адвоката должна за­канчиваться подачей искового заявления в суд. Это заяв­ление принимается судом при соблюдении следующих ус­ловий: подсудность дела данному суду, дееспособность истца (заявителя) и наличие полномочий на ведение дела. Отказ судьи в приеме искового заявления по мотивам отсутствия этих условий не препятствует вторичному об­ращению в суд по тому же делу, если допущенное нару­шение будет устранено.

Отказ суда в принятии искового заявления по непод­ведомственности может быть обжалован в вышестоящий суд путем подачи частной жалобы.

Суд также может отказать в приеме искового заявле­ния, если есть вступившее в законную силу вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или определение суда о принятии отказа истца от иска или об утверждении мирового соглашения сторон, т.к. однажды решенное дело не подлежит вторичному рассмотрению.

Основанием к отказу может быть также то, что в нали­чии имеется и рассматривается аналогичный иск. Закон не допускает рассмотрения двух тождественных исков в одном или разных судах. После принятия искового заявления на­чинается стадия судебного разбирательства. Если адвокат выступает на стороне ответчика, то досудебная стадия для него заканчивается ответом на исковое заявление, которое необходимо направить в суд до начала слушания дела, что­бы судья мог ознакомиться с позицией ответчика.