Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_-_Getman_-_Pavlova_I_V_-_2011_-_640s
.pdf
Международное частное право
50тие «общепризнанные принципы и нормы международного права»: «...Общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры Российской Федерации являются… составной частью ее правовой системы».
Âст. 1186 ГК РФ закреплен перечень источников российского МЧП: «Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям… осложненным… иностранным элементом… определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов… и обычаев, признаваемых в Российской Федерации». Эта норма уникальна; больше ни одна отраслевая кодификация не устанавливает перечень источников таким образом. Например, п. 1 ст. 1 ГПК РФ говорит о национальном законодательстве как источнике российского гражданского процесса,
àп. 2 ст. 1 устанавливает приоритетное применение норм международных договоров. Только в МЧП законодатель на первое место среди его источников поставил международный договор. Возникает вопрос: в ст. 1186 ГК РФ кроме перечня источников МЧП определена и их иерархия, или законодатель просто выразил общий принцип российского права о примате международно-правовых предписаний в случае их противоречия национальному законодательству?
Представляется, что «упоминание о приоритете международного договора обусловливается предписаниями прежде всего Конституции РФ… ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17, ч. 1, 3 ст. 62, ч. 1 ст. 63 и др.» о примате международного права над национальным (Л.П. Ануфриева). Данное положение можно понимать как норму, разрешающую коллизию «между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них — правило общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая — специальное изъятие из нее, вытекающее из… международного договора… Второй норме отдается предпочтение» (М.М. Богуславский).
Концепция включения МЧП в систему национального права не позволяет считать международный договор его основным источником. «Роль внутреннего законодательства в международном частном праве объясняется тем, что в этой отрасли права речь идет о регулировании не межгосударственных, а гражданско-правовых отношений… Вторым по значению источником международного частного права является международный договор» (Л.А. Лунц). Главным источником любой системы, подсистемы или отрасли внутригосударственного права априорно является национальный правопорядок. На данный
Глава 2. Источники международного частного права
момент первое место среди источников МЧП занимает национальное право.
Статья 1186 ГК РФ перечисляет три источника МЧП: международный договор, национальное законодательство, обычай. Статья 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ дополняют этот перечень аналогией права
èаналогией закона. Отечественный законодатель не включил в пере- чень источников МЧП судебную и арбитражную практику, доктрину права и автономию воли сторон. Одновременно в ст. 1191 ГК РФ (как
èв ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ) закреплено, что «при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве». Иностранная судебная практика и доктрина расцениваются как источники права других государств.
Âзарубежной науке права источниками МЧП признаются не только национальное право, международный договор, международ- но-правовой обычай, судебно-арбитражная практика и доктрина, но
èавтономия воли, и транснациональное коммерческое право (lex mercatoria).
Национальный источник МЧП — вся внутренняя правовая система, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников МЧП связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе в целом. На первом месте среди внутренних источников стоят законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о МЧП. Но и в таких государствах гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное, арбитражное законодательство является источником МЧП. Немаловажное место среди источ- ников занимают национальные правовые обычаи в сфере МЧП (следует отметить ограниченное количество таких обычаев). Конкретные вопросы регулирования частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, в основном регламентируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и межведомственных инструкциях, которые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников МЧП. Национальная судебная и арбитражная практика выделяется как самостоятельный источник, но это также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику МЧП.
Парадоксальный характер источников МЧП проявляется в том, что самостоятельные источники этой отрасли права — такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права счи-
51
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
52таются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо правовыми институтами. МЧП отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов, поэтому источниками МЧП можно назвать доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.
2.2Национальное законодательство России
Âроссийском праве отсутствует отдельный закон о МЧП, хотя несколько проектов закона СССР о МЧП были разработаны в 70—90-
õгг. XX в. Всесоюзным НИИ советского законодательства. К сожалению, полной кодификации российского МЧП произвести не удалось, специальный закон не рассматривался даже на уровне законопроекта. В отечественном праве произведена межотраслевая кодификация — в ГК РФ и СК РФ, в КТМ РФ, в ГК РФ и АПК РФ включены специальные главы и разделы, регулирующие частноправовые отношения с иностранным элементом. Основные источники российского МЧП — разд. VI ГК РФ, разд. VII СК РФ, гл. XXVI КТМ РФ, разд. V ГПК РФ, гл. 31—33 ÀÏÊ ÐÔ.
ÂКТМ РФ закреплены коллизионные нормы для определения применимого права в отношении флага судна, столкновения судов, обязательств из загрязнения моря с судов, других отношений, складывающихся в ходе международного торгового мореплавания. В СК РФ коллизионные нормы содержатся в разд. VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениями с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Они определяют применимое право по вопросам брачно-семейных отношений с иностранным элементом.
Главный источник российского МЧП — разд. VI части третьей ГК РФ: положения гражданского законодательства могут применяться по аналогии ко всем частноправовым отношениям, не урегулированным специальным законодательством (ст. 4 СК РФ). Раздел VI ГК РФ состоит из трех глав, в которых сгруппированы три группы норм МЧП: общие положения (гл. 66, ст. 1186—1194); право, подлежащее применению при определении правового положения лиц (гл. 67, ст. 1195—1204); право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям (гл. 68, ст. 1205—1224).
Особое значение имеет гл. 66 ГК РФ, содержащая общие положения применения иностранного права на территории России и устанавливающая общие принципы регулирования всех частноправовых
Глава 2. Источники международного частного права
отношений, связанных с иностранным правопорядком. В нее включе- ны нормы, регламентирующие:
—общий порядок определения права, применимого к гражданскоправовым отношениям, осложненным иностранным элементом (ст. 1186);
—квалификацию юридических понятий при определении применимого права (ст. 1187);
—применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188);
—коллизионную взаимность (ст. 1189);
—обратную отсылку (ст. 1190);
—порядок установления содержания норм иностранного права (ст. 1191);
—применение российских и иностранных императивных норм (ст. 1192);
—оговорку о публичном порядке (ст. 1193);
—применение реторсий (ст. 1194).
Статья 1186 ГК РФ (как и ст. 414 КТМ РФ) легализовала доктринальную конструкцию «отношение, осложненное иностранным элементом». Однако в ст. 1186 ГК РФ и ст. 414 КТМ РФ понятие «отношение, осложненное иностранным элементом» сформулировано по-разному. Многие современные кодификации МЧП вообще отказались от применения конструкции «иностранный элемент» (законы о МЧП Венесуэлы, Грузии, Италии). В этих кодификациях специфика отношений сферы МЧП определяется посредством связи таких отношений с иностранным правопорядком.
Коллизионный метод регулирования используется с учетом принципа примата международного права. По смыслу ст. 1186 ГК РФ приоритетной коллизионной нормой является коллизионная норма международного соглашения. Применимое право определяется в том числе на основе норм российского законодательства и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Если применимое право определить невозможно, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186 ГК РФ). Закрепление принципа «наиболее тесной связи» представляет собой одну из наиболее существенных новелл отечественного законодательства.
Статья 1192 ГК РФ содержит специальное понятие «императивные нормы, регулирующие соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». Данные нормы подлежат обязательному применению независимо от привязки коллизионной нормы или выбора права сторонами договора. Суд «может принять во внимание» и императивные нормы иностранного государства, с которым отношение
53
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
54имеет тесную связь (п. 2 ст. 1192). К сожалению, в ГК РФ не содержится определения «императивных норм, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права».
Âотношении «оговорки о публичном порядке» (ст. 1193 ГК РФ) законодатель особо подчеркнул основания для отказа в применении иностранного права:
—нормаиностранногоправанеприменяетсявисключительныхслу- чаях, т.е. такой отказ — это чрезвычайное явление (Л.П. Ануфриева);
— норма иностранного права не применяется, когда последствия ее применения могут противоречить основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Значение имеет не содержание нормы, а последствия ее применения с точки зрения основ российского правопорядка;
— последствия применения нормы иностранного права должны явно противоречить российскому публичному порядку;
— отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономиче- ской системы иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
ÂАПК РФ, ГПК РФ, СК РФ и в других законодательных актах закреплено иное юридическое содержание оговорки о публичном порядке.
Âрезультате между положениями различных нормативных актов возникает трудноразрешимая коллизия. Как суд должен применять оговорку о публичном порядке при рассмотрении споров из брачно-семейных отношений, например усыновление детей российскими гражданами за границей (регулирование этого вопроса в СК РФ отсутствует)? Исходя из смысла ст. 2 ГК РФ, ст. 4 СК РФ и общего принципа права lex posteriori derogat lex priori (закон последующий отменяет закон предыдущий), следует использовать ст. 1193 ГК РФ. Однако СК РФ — это специальный закон, регулирующий конкретный вид частноправовых отношений. В силу принципа lex specialis derogat lex generalis (закон специальный отменяет закон общий) применению подлежит ст. 167 СК РФ. Кроме того, согласно ст. 4 СК РФ к семейным отношениям гражданское законодательство применяется в том случае, если такие отношения не урегулированы СК РФ. Институт публичного порядка в СК РФ урегулирован, но сформулирован иначе, чем в ГК РФ, — в ст. 167 СК РФ не указано, что норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, когда последствия ее применения ÿâíî противоречат российскому публичному порядку. Следует подчеркнуть, что наиболее часто проблема оговорки о публичном порядке возникает именно в брачно-семейных отношениях, связанных с иностранным правопорядком (Л.П. Ануфриева).
Âотношении определения национальной принадлежности юридических лиц в ГК РФ закреплен принцип, который действовал в советском праве, — личным законом юридического лица является право
Глава 2. Источники международного частного права
страны места учреждения (ст. 1202). В соответствии с правом страны места учреждения определяются статус юридического лица, вопросы его создания, реорганизации и ликвидации, содержание правоспособности, порядок приобретения прав и обязанностей.
Подобный подход не отражает современные потребности экономи- ческого оборота, особенно учитывая распространение офшорных компаний. По российскому законодательству с формальной точки зрения любая компания, учрежденная за границей российскими гражданами, контролируемая российскими лицами и ведущая основную деятельность в России, будет считаться иностранной (В.В. Старженецкий).
Право, подлежащее применению к вещным правам, определяется на основе императивных коллизионных норм. В ГК РФ сохранен общий принцип, согласно которому право собственности на имущество (содержание права, его осуществление и защита) определяется по праву страны места нахождения вещи (ст. 1205). Специальные подходы к определению права, применимого к возникновению и прекращению вещных прав, закреплены в ст. 1206.
Коллизионные нормы обязательственного статута в основном имеют диспозитивный характер. Принцип автономии воли — генеральная коллизионная привязка (ст. 1210). Установлена возможность для сторон выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (кумулятивный выбор применимого права). Принцип автономии воли ограничивается нормами о форме сделки, о правах третьих лиц, о действии императивных норм.
Если стороны не договорились о применимом праве, будет действовать гибкая коллизионная привязка, устанавливающая применение права страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким является право места жительства или основного места деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (ст. 1211). Если в тексте договора используются принятые в международном обороте торговые термины, то к отношениям сторон будут применяться обычаи делового оборота, обозначаемые соответствующими терминами (п. 6 ст. 1211).
Коллизионное регулирование вопросов международного частного морского права установлено в КТМ РФ; международного семейного права — в СК РФ. Нормы МГП закреплены в ГПК РФ и АПК РФ.
Большинство представителей отечественной доктрины придерживаются точки зрения, что российская кодификация МЧП не только не устранила существовавшие проблемы, а еще более их усугубила (Л.П. Ануфриева, А.Н. Жильцов, А.И. Муранов). Имеют место разрозненность, множественность и противоречивость актов, регулирующих отношения сферы МЧП. Нормы МЧП, закрепленные в ГК РФ, нацелены на регулирование только небольшой части отношений сферы МЧП (отношений гражданско-правового характера; отсутствует регламентация трудовых или иных частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком).
55
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
56 |
Такие специфические отношения должны регламентироваться единым все- |
|
объемлющим актом, который охватывал бы основные «блоки» общественных |
||
|
||
|
отношений, связанных с иностранным правопорядком. К тому же наличие в |
|
|
основном источнике гражданского права России (ГК РФ) раздела «Междуна- |
|
|
родное частное право» может повлечь вывод, что МЧП представляет собой |
|
|
отрасль гражданского права. Включение раздела «Международное частное |
|
|
право» в третью часть ГК РФ привело к произвольному искажению «объект- |
|
|
ной сферы действия МЧП» (Л.П. Ануфриева). |
|
|
Автономная кодификация МЧП юридически является более гра- |
|
|
мотной: в специальный нормативный акт включаются положения, |
|
|
относящиеся не только к отдельным видам правоотношений, но и об- |
|
|
щие нормы, которые в этом случае не дублируются в разных актах. |
|
|
Межотраслевая кодификация российского МЧП привела к дублиро- |
|
|
ванию многих институтов отечественного законодательства: оговор- |
|
|
ка о публичном порядке — ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ, п. 7 ч. 1 |
|
|
ст. 244 АПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ; установление содержания |
|
|
иностранного права — ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ, ст. 166 СК |
|
|
РФ. При этом формулировки одних и тех же положений в различных |
|
|
нормативных актах не совпадают. |
|
|
Все законодательные акты в межотраслевой кодификации россий- |
|
|
ского МЧП характеризуются большим количеством пробелов и других |
|
|
серьезных недостатков. Основные пороки отечественного законода- |
|
|
тельства о МЧП: неопределенность формулировок и правоположений; |
|
|
наличие «отсылочных» и «бланкетных» коллизионных норм; полное |
|
|
отсутствие коллизионного регулирования валютных, земельных и |
|
|
трудовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. |
|
|
Полномасштабная кодификация МЧП имеет серьезные преиму- |
|
|
щества по сравнению с межотраслевой, — меньшее количество про- |
|
|
белов, отсутствие «взаимных отсылок» и необходимости применять |
|
|
различные нормативные акты, меньше оснований для не всегда кор- |
|
|
ректного применения аналогии права и закона. «Вызывает сожале- |
|
|
ние, что российский законодатель, включив в Гражданский кодекс |
|
|
РФ особый раздел, именуемый “Международное частное право”, что |
|
|
подразумевает регулирование не только гражданских, но и других от- |
|
|
ношений, пошел по иному пути» (Л.П. Ануфриева). |
2.3 |
Национальное законодательство |
|
иностранных государств |
|
|
Мировая законотворческая практика показывает, что национальное законодательство по МЧП имеет следующие формы:
1) отдельный закон о МЧП (Австрия, Тунис, Турция, Швейцария, Украина);
Глава 2. Источники международного частного права
2)вводный закон к акту кодификации гражданского права; одновременно многие вопросы МЧП регулируются в иных законодательных актах (ФРГ, Бразилия, Испания);
3)межотраслевая кодификация: основные вопросы МЧП регламентируются в рамках отраслевых кодификаций — гражданского, семейного, трудового, гражданского процессуального кодексов (Россия, Армения);
4)комплекс специальных законов, регулирующих основные правоотношения сферы МЧП (Великобритания);
5)разрозненные правовые нормы, закрепленные в различных правовых актах, относящихся к различным отраслям законодательства (Франция).
В процессе национальных кодификаций МЧП можно выделить следующие этапы.
Вторая половина XIX в. — 60-е гг. XX в. Отдельные нормативные акты по МЧП принимаются в Швейцарии (1891 г.), Японии (1898 г.), Польше (1926 г.). В других государствах в рамках кодификации гражданского права разрабатывается коллизионное регулирование в самом кодексе либо принимается специальный вводный закон — Германия (1896 г.), Бразилия (1942 г.), Египет (1948 г.).
Начало 60-х — конец 70-х гг. XX в. Появление первых кодификаций МЧП в Чехословакии (1963 г.), Албании (1964 г.), Польше (1965 г.). В гражданские кодексы Португалии (1966 г.) и Испании (1974 г.) включены разделы о коллизионном праве. В ГПК Польши (1964 г.) включен специальный раздел по вопросам МГП.
Конец 70-х гг. XX в. — настоящее время. Комплексные акты автономной кодификации МЧП/МГП принимают Венгрия (1979 г.), Швейцария (1987 г.), Румыния (1992 г.), Италия (1995 г.), Эстония (2002 г.), Украина (2005 г.), Македония (2007). Специальные законы по отдельным вопросам МЧП принимаются в Англии (1995 г.), Нидерландах, Швеции (80—90-е гг. XX в.). С конца 90-х гг. обнаружилась тенденция повышения статуса такого законодательства: во многих странах приняты кодексы МЧП — Тунис (1998 г.), Бельгия (2004 г.), Болгария (2005 г.), Турция (2007 г.).
В англо-американском праве решающее значение имеет система судебных прецедентов, хотя по отдельным вопросам издаются специальные законы, в которых содержатся нормы МЧП, — Закон об иммунитете иностранного суверена США (1976 г.), ЕТК США, законы Великобритании о государственном иммунитете (1978 г.) и об арбитраже (1996 г.). В 1995 г. в Великобритании был принят единый специальный закон, регулирующий отдельные аспекты МЧП. В Австралии действует Закон Нового Южного Уэльса о выборе права (1993 г.) и подготовлен проект единообразного Закона о выборе права. В США на федеральном
57
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
58уровне выработан Свод законов о конфликтах законов (1971 г.), который представляет собой частную (доктринальную) общефедеральную кодификацию МЧП, имеющую рекомендательный характер.
Первоисточник французского МЧП — Французский гражданский кодекс 1804 г. (ФГК). Он является «старейшим из существующих в настоящее время гражданских кодексов, содержащих нормы МЧП» (Л.А. Лунц). Первоначально этот нормативный акт содержал всего 16 статей, посвященных МЧП, — коллизионные правила одностороннего и императивного характера (предусматривающие применение французского права).
Âпорядке интерпретации этих норм и на их основе практика французских судов сформулировала обширный конгломерат коллизионных норм по различным видам частноправовых отношений. «Многие нормы Гражданского кодекса, посвященные международному частному праву, имеют неопределенное общее содержание, позволяющее толковать их по-разному и так восполнять пробелы в законодательстве» (М.Н. Клевченкова). Развитие французского МЧП долгое время осуществлялось посредством судебной практики (при этом Франция не является страной прецедентного права).
Современные коллизионные нормы появились в ФГК только в третьей четверти XX в. (1972 г. — коллизионное регулирование института происхождения; 1997 г. — нормы, связанные с выбором права
âбрачных отношениях). Особое значение для МЧП Франции имеет ст. 3 ФГК, в которой установлено, что «законы благоустройства и безопасности обязательны для всех, проживающих в стране… Недвижимости, даже принадлежащие иностранцам, подчинены французскому закону… Законы, относящиеся к состоянию и правоспособности лиц, распространяются на французов, даже проживающих за границей». Судебная практика и решения Кассационного суда на основе ст. 3 ФГК создали два основных коллизионных правила (личный статут подчиняется праву гражданства, вещный — закону места нахождения имущества), т.е. односторонние коллизионные нормы в порядке интерпретации были превращены в двусторонние.
«В вопросах международного частного права судебная практика во Франции играет роль основного источника права. Вследствие того, что неправильное применение иностранного закона не служит кассационным поводом, в коллизионных вопросах приобретают большое значение решения судов первой и второй инстанций» (Л.А. Лунц). Французская доктрина уже давно выступает за принятие специального комплексного закона о МЧП. В настоящее время разработано несколько вариантов такого закона.
Исследование истории национальных кодификаций в сфере МЧП демонстрирует неизбежность отделения законодательства о
Глава 2. Источники международного частного права
МЧП от иного отраслевого законодательства. Специальные законы о МЧП имеют четкую структуру, позволяют осуществить комплексный подход к регулированию правоотношений, связанных с иностранным правопорядком. Характерная черта современных кодификаций МЧП — включение в законы о МЧП разделов, посвященных вопросам МГП: гражданская процессуальная право- и дееспособность иностранцев, международная подсудность, выполнение поручений иностранных судов, признание и исполнение иностранных судебных решений. Эти институты тесно связаны с институтами коллизионного регулирования и подчиняются общим правилам МЧП.
В настоящее время национальное законодательство (прежде всего национальное коллизионное право) сохраняет свои позиции как основной источник МЧП. «Даже в очень далекой перспективе говорить об исчезновении национального коллизионного регулирования столь же наивно, сколь и утверждать о неизбежности отмирания права при коммунизме» (А.Н. Жильцов, А.И. Муранов).
2.3Международный договор
Международный договор представляет собой результат процесса согласования воль субъектов международного публичного права. Нормы международного договора — это обобщающие, общеобязательные правила поведения, адресованные государству в целом. При разработке международного договора процесс согласования воль его субъектов проходит две обязательные стадии: 1) согласование воль государств относительно содержания правила поведения (содержание договорных норм); 2) согласование воль государств относительно признания данного правила поведения юридически обязательным для государств — участников договора.
Между договорами в области международного публичного и международного частного права есть существенные различия. Создателем (субъектом) и адресатом норм международных соглашений в международном публичном праве одновременно выступает само государство. Государство создает нормы международного публичного права, самому себе их адресует и на себя же возлагает ответственность за их нарушение. Нормы международных соглашений, регулирующих отношения в сфере публичного права, как правило, являются несамоисполнимыми.
Создателем (субъектом) норм международных соглашений, регулирующих проблемы МЧП, также является государство. Любое межгосударственное соглашение входит в сферу международного публичного права. Однако подавляющее большинство международных конвенций, посвященных регламентации частноправовых вопросов, адресованы не государству в целом, а его национальным
59
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18