Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_-_Getman_-_Pavlova_I_V_-_2011_-_640s
.pdf
Международное частное право
130содержания обязательства, выраженного в иностранной валюте, решаются на основе судейского усмотрения. Суд вправе применить к данному вопросу не только английское право, но и право того государства, в чьей валюте заключено обязательство.
3.6.8. Закон суда (lex fori)
Закон страны суда — привязка односторонней коллизионной нормы, означающая применение «местного» права, права того государства, чей суд рассматривает дело. Правоприменительные органы государства должны руководствоваться правом своей страны, несмотря на то что правоотношение связано с иностранным правопорядком. Коллизионный вопрос решается в пользу права того государства, на территории которого рассматривается частноправовой спор. Закон страны суда — широко распространенная в практике формула прикрепления.
Изначальный текст ФГК содержал только односторонние коллизионные нормы и во всех случаях предусматривал применение исключительно права страны суда. В практике английских судов до недавнего времени разрешение спора на основе закона суда являлось общим правилом, а применение иностранного права — исключением.
В современном законодательстве (в том числе отечественном) формулировка «право страны суда» применяется довольно редко. Имеет место тенденция заменять этот термин выражением «монгольское право», «швейцарское право», «российское право». Смысл подобной замены неясен, и такая терминология не может быть признана удачной, поскольку ассоциируется с «юридическим национализмом». Существует общий коллизионный принцип «право страны суда», предполагающий применение национального права (если дело слушается в российском суде, то, соответственно, применяется российское право).
При определении права, подлежащего применению к частноправовым отношениям, связанным с иностранным правопорядком, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с «местным» правом, если иное не предусмотрено законом (п. 1 ст. 1187 ГК РФ; ст. 3.1 Указа о МЧП Венгрии). В законодательстве большинства государств предусмотрено, что если «в разумные сроки» не удалось установить содержание иностранного права, суд решает дело на основании своего национального права: «Если судье… не удалось установить содержание иностранного права, применяется право, избранное с помощью иных сходных критериев... При их отсутствии применяется итальянское право» (ст. 14.2 Закона о реформе МЧП Италии).
Глава 3. Коллизионное право
Как правило, национальное право применяется при решении вопросов ограничения и лишения дееспособности, безвестного отсутствия и объявления умершими иностранных физических лиц, расторжения брака (Швейцария, Чехия, Россия): «Условия и юридические последствия объявления лица безвестно отсутствующим определяются по швейцарскому праву».
Терминология «право страны суда» используется главным образом в специальном законодательстве. В соответствии со ст. 424 КТМ РФ к возникновению морского залога на судно и очередности удовлетворения требований, обеспеченных таким залогом, применяется закон государства, в суде которого рассматривается спор. Закон КНР о морской торговле (1992 г.) предусматривает применение права «места нахождения суда, рассматривающего дело»:
—к связанным с судном привилегированным требованиям;
—к возмещению ущерба, возникшего в результате столкновения судов в открытом море;
—к пределам ответственности за возмещение убытков на море. Большинство национальных кодификаций МЧП предусматрива-
ет применение права страны суда в качестве альтернативной формулы прикрепления в двусторонних коллизионных нормах: например, в отношении обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, стороны могут договориться о применении права страны суда (ст. 1223 ГК РФ). В современном законодательстве коллизионная привязка к праву страны суда имеет субсидиарный характер. После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда (п. 3 ст. 1219 ГК РФ; ст. 132 Закона о МЧП Швейцарии).
Отсылка к закону суда привлекательна для правоприменительных органов, — она позволяет на законных основаниях применять местное право, что значительно упрощает и ускоряет процесс. Однако применение закона суда фактически не учитывает наличие иностранного элемента в правоотношении, может привести к извращению его содержания, некорректному разрешению спора, самое главное — к отказу за рубежом в признании и исполнении судебного решения.
Общепризнанная сфера действия закона суда — это МГП. Однако в настоящее время в международных договорах и национальных законах закрепляется возможность применения иностранного процессуального права при исполнении иностранных судебных поручений, признании и принудительном исполнении иностранных судебных решений, определении гражданско-процессуального статуса лиц.
131
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
132 3.6.9. Закон флага (lex flagi, lex banderae)
Коллизионный принцип «закон флага» представляет собой трансформацию привязки «личный (национальный) закон» применительно к воздушным и водным судам, космическим объектам: «Национальность морских судов определяется корабельным патентом, регистрационным свидетельством и флагом в качестве внешнего отличительного признака» (ст. 274 Кодекса Бустаманте). Правовой статус таких объектов регулируется законодательством государства, чей флаг несет воздушное или водное судно. Основная сфера применения закона флага — международные морские, речные и воздушные перевозки, торговое судоходство и мореплавание.
Âнекоторых случаях закон флага используется как привязка к закону места совершения акта: «Закон флага морского или речного судна или закон того государства, в котором было зарегистрировано воздушное судно, применяется к юридическим фактам и действиям, совершенным на борту, если в силу своего характера они регулируются законом места их совершения» (ст. 139 Закона о МЧП Румынии).
Закон флага применяется для решения следующих вопросов:
— полномочия, компетенция, права и обязанности капитана или командира судна;
— договор найма членов экипажа;
— ответственность судовладельца или авиапредприятия за действия командира (капитана) и экипажа;
— обязанности членов экипажа и внутренний судовой распорядок;
— вещные и обеспечительные права на суда;
— морская ипотека, привилегии и гарантии вещного характера;
— формы регистрации актов, на основании которых возникают, передаются или прекращаются вещные и обеспечительные права на суда;
— права кредиторов после продажи судна и погашение этих прав.
ÂКТМ РФ большое количество норм построено на основе этой коллизионной привязки: право собственности и другие вещные права наморскиесуда(ст.415),правовоеположениечленовэкипажа(ст.416), право на имущество, находящееся на затонувшем судне в открытом море (ст. 417), пределы ответственности судовладельца (ст. 426).
Водные и воздушные суда, космические объекты представляют собой «условную территорию», «условную недвижимость» государства флага, поэтому большинство отношений, возникающих на борту любых судов, в первую очередь предполагают применение именно закона флага: «Нормы относительно национальности… морских и воздушных судов относятся к международному публичному порядку» (ст. 283 Кодекса Бустаманте).
Глава 3. Коллизионное право
3.7 |
Закон автономии воли сторон |
|
(закон, избранный сторонами |
|
правоотношения, оговорка о применимом |
|
праве — lex voluntatis) |
|
|
Закон автономии воли сторон — основная коллизионная привязка по всем договорным обязательствам (торговым контрактам, договору перевозки, брачному контракту, трудовому контракту). Это самая «гибкая» коллизионная норма. Право сторон самим избрать применимое законодательство закреплено в судебной практике и законах практически всех государств. Автономия воли предопределяет диспозитивный характер коллизионной нормы, максимальную свободу сторон на выбор модели поведения (в том числе относительно выбора законодательства).
Принцип автономии воли занимает центральное место в национальных правовых системах; иные коллизионные привязки имеют вспомогательный характер и используются только при отсутствии выбора применимого права сторонами договора: «Договорные обязательства регулируются законом места жительства… договаривающихся сторон… законом места, где договор был заключен. Все это действует, если только стороны не договорятся» (ст. 19 ГК Египта).
Автономия воли играет в МЧП троякую роль — это источник МЧП, его основной специальный принцип и одна из коллизионных привязок. В случае применения автономии воли как коллизионной привязки суд при выборе права руководствуется намерением сторон, совершивших сделку.
Автономия воли сторон относительно выбора применимого права не может иметь неограниченный характер. Общий подход англоамериканской системы права (решение по делу Vita Food Products Inc v. Unus Shipping Co. Ltd, 1939) — выбор права субъектами сделки должен быть добросовестным и законным. ГК штата Луизиана устанавливает (ст. 3540): «Вопросы договорных обязательств регулируются правом, избранным сторонами, или правом, на которое стороны ясно полагались, но исключительно в той мере, в какой это право не нарушает публичный порядок штата, чье право являлось бы иначе применимым».
Основные ограничения автономии воли сторон:
—выбор сторонами применимого к договору права не должен противоречить публичному порядку государства, на территории которого реализуется автономия воли;
—выбор сторонами применимого к договору права не должен быть сделан с целью обхода закона, т.е. с целью исключить применение к до-
133
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
134говору императивных норм (в том числе императивных коллизионных норм) той национальной правовой системы, отказ от использования которой стороны сформулировали посредством автономии воли.
Одной из попыток ограничить автономию воли является теория, согласно которой автономия воли должна быть обусловлена наличи- ем правопорядка, в пределах которого она допустима. Такая позиция была выражена в первой половине XX в. в законодательстве государств германской подсистемы континентального права (Л.А. Лунц). Суд прежде всего должен установить первичный статут правоотношения, т.е. по объективным признакам (независимо от воли сторон) определить, какое законодательство подлежит применению. При этом судья руководствуется коллизионными нормами своего национального права, как если бы стороны не выбрали применимого материального права. Затем суд обязан решить, не «наталкивается» ли автономия воли сторон на принудительные (императивные) нормы установленного судом первичного статута. Таким образом, lex voluntatis находится в прямой зависимости от lex cause. Эта теория до настоящего времени применяется в австрийских, немецких и швейцарских судах. В законодательстве большинства других государств предусмотрено, что если сделка имеет реальную связь с правом одного государства, а стороны выбрали право другой страны, то автономия воли не должна нарушать императивные нормы правопорядка, с которым правоотношение наиболее тесно связано (ст. 1210 ГК РФ).
Как коллизионная привязка автономия воли ранее применялась только к обязательственному статуту правоотношения. В настоящее время право, избранное сторонами, может определять формальный, вещный, деликтный и иные статуты отношения: «Условия формы правовой сделки устанавливаются законом, применимым к ее содержанию» (ст. 71 Закона о МЧП Румынии).
Законодательство некоторых государств ограничивает пространственные пределы автономии воли — стороны могут сделать выбор
âпользу только той правовой системы, с которой правоотношение реально связано: «В области договорных обязательств стороны могут подчинить свои отношения выбранному ими праву, если оно имеет связь с обязательством» (ст. 25.1 Закона о МЧП Польши).
Большинство стран предусматривает возможность неограни- ченного выбора права сторонами; даже приветствуется выбор права «нейтрального» государства (с которым сделка никак не связана). Презюмируется, что выбор такого права априорно ставит стороны
âравное положение. Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам (1994 г.), устанавливает, что
âкачестве применимого права стороны могут избрать право любого государства, даже не являющегося участником Конвенции (принцип
Глава 3. Коллизионное право
«универсальности»). Такая же позиция отражена и в регламентах ЕС, регулирующих вопросы права, применимого к обязательственным отношениям. Аналогичный подход закреплен в российском законодательстве. Судебная и арбитражная практика также признает действительным выбор сторонами права, не связанного с договором.
Право, избранное сторонами, представляет собой общий статут договора и регулирует:
—порядок заключения договора;
—действительность договора, основания его недействительности;
—права и обязанности сторон;
—толкование договора;
—приведение договора в исполнение;
—ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора;
—прекращение договора.
Право сторон договора на выбор применимого правопорядка закреплено в ст. 1210 ГК РФ. Положения этой нормы позволяют определить основное содержание принципа автономии воли:
—выбор применимого права может быть сделан при заключении договора или в последующем;
—избранное право может касаться всего договора или отдельных его частей;
—выбор применимого права должен быть явно выражен или определенно вытекать из условий договора и обстоятельств дела;
—выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу;
—выбор сторонами подлежащего применению права считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заклю- чения договора.
Российский законодатель установил ограничение применения автономии воли в отдельных договорных отношениях, связанных с иностранным правопорядком. Выбор применимого права исключается в договорах о создании юридического лица с иностранным участием (ст. 1214), в договорах в отношении находящихся на территории России земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества (п. 2 ст. 1213 ГК РФ).
Общепризнанная позиция современной западной доктрины и практики — субъекты всех договоров обладают автономией воли и вправе избрать иностранное право для регулирования «национальных» договорных отношений. В отечественной доктрине высказывается точка зрения, что правила ст. 1210 ГК РФ распространятся на «российские» договоры; российские лица могут подчинить любую сделку (в том числе не связанную с иностранным правопорядком)
135
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
136законодательству другого государства. С точки зрения интересов международного оборота эта позиция представляется оптимальной. Однако необходимо отметить, что вряд ли выбор иностранного права в качестве применимого к «внутренней российской» сделке будет признан правоприменительными органами Российской Федерации.
Положения ст. 1210 включены в разд. VI ГК РФ «Международное частное право». Сфера действия норм этого раздела определена в ст. 1186: гражданско-правовые отношения, осложненные каким-либо иностранным элементом. Право свободного выбора применимого к сделке законодательства другого государства принадлежит только субъектам гражданско-правовых договоров, имеющих объективную связь с иностранным правопорядком. Исключение могут составлять интернет-договоры.
Отдельные национальные кодификации содержат прямой запрет выбора права сторонами отношения, не связанного с иностранным правопорядком: «Выбор права не осуществляется, если отсутствует иностранный элемент в правоотношениях» (ст. 5 Закона о МЧП Украины).
Âотсутствие соглашения сторон о применимом праве российский судразрешаетспорнаосновепредписанийст.1211ГКРФ,—кдоговору применяется право страны, с которым договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которым договор наиболее тесно связан, считается право того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности центральной стороны правоотношения (контрагента, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора). В ст. 1211 ГК РФ перечислено 26 разновидностей гражданско-правовых контрактов, и по каждому определена субсидиарная коллизионная привязка, устанавливаемая на основе критерия реальной связи. Коллизионный вопрос в отношении договоров, не перечисленных в ст. 1211, решается по аналогии закона.
Âсудах западных государств (Великобритания, Франция, Австрия, США) при отсутствии в договоре оговорки о применимом праве устанавливается «гипотетическая», «подразумеваемая» воля сторон. Суд сам определяет, какое право стороны хотели бы применить к спорному отношению. Для установления «подразумеваемой воли сторон» используются критерии «локализации» договора; «справедливости»; «доброго, заботливого хозяина», «разумного» человека; тесной, реальной, разумной связи применимого права с конкретным фактическим составом. В западной доктрине и практике разработана «теория презумпций»: кто выбрал суд (арбитраж), тот выбрал право; закон, свойственный данному договору; общее гражданство (домицилий) сторон; право учреждения, обслуживающего клиентов в массовом порядке.
Отыскание закона, свойственного данному договору («собственное право контракта» — the proper law of the contract), представляет
Глава 3. Коллизионное право
собой своеобразный прием разрешения коллизионных вопросов, выработанный в английской судебной практике. Английский суд пользуется принципом автономии воли как юридико-техническим приемом для того, чтобы путем отыскания «подразумеваемой» воли «разумного человека» решить коллизионный вопрос применительно только к данному правоотношению, без создания прецедента. «Собственное право контракта» понимается как совокупность договорных условий и фактических обстоятельств, свойственных только данному договору, регулирующему определенные отношения между конкретными субъектами в конкретных фактических обстоятельствах.
Âнастоящее время наблюдается процесс унификации коллизионного принципа автономии воли, например, в Конвенции 1986 г. закреплено (ст. 7):
— договор купли-продажи регулируется правом, избранным сторонами;
— соглашение о выборе права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и поведения сторон;
— выбор права может быть ограничен частью договора;
— стороны в любое время могут договориться о подчинении договора в целом или его части какому-либо иному праву, помимо права, ранее избранного сторонами как применимого к договору;
— любое изменение сторонами применимого права, имевшее место после заключения договора, не должно причинить ущерб действительности договора или правам третьих лиц.
ÂРимской конвенции 1980 г. говорится, что договоры регулируются правом, избранным сторонами. Выбор права должен быть явно выражен или безусловно вытекать из условий договора либо обстоятельств дела. Аналогичное положение закреплено в Регламенте ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам (2008 г.) («Рим I»). Межамериканская конвенция 1994 г. устанавливает: автономия воли сторон — основа решения коллизионной проблемы. Возможен как прямо выраженный, так и подразумеваемый выбор права. Выбор права может относиться не только к контракту в целом, но и к его отдельной части. Для разных частей контракта допускается выбор различных правопорядков.
3.8 |
Закон наиболее тесной связи |
|
(the law of the real connection) |
|
|
Закон наиболее тесной связи означает применение права того государства, с которым частное правоотношение наиболее тесно связано. Несмотря на неопределенность содержания и трудность правоприменения, эта формула прикрепления получает все боль-
137
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
138шее распространение. Современное МЧП стремится к установлению максимально гибких критериев определения применимого права. Применение права того государства, с которым отношение наиболее тесно связано, представляет собой наиболее яркий пример проявления этой тенденции (Е.В. Кабатова).
Наиболее тесная связь — абстрактный, «каучуковый» критерий, содержание которого может трактоваться принципиально различ- ным образом. Подходы для определения какого-либо объективного критерия при установлении применимого права были обозначены в XIX столетии в «доктрине Савиньи» — отыскание для каждого юридического отношения той правовой сферы, к которой это отношение принадлежит по своей природе. Любая коллизионная норма отвечает на вопрос, «какой из разноместных… материальных законов применяется к данной категории правоотношений… ответ этот дается признанием обязательной силы за тем из законов, с которым данная категория правоотношения… всего теснее связана» (Б.Э. Нольде).
Формула прикрепления к закону наиболее тесной связи сложилась в англо-американской доктрине и практике. Критерий наиболее тесной связи устанавливается посредством теории презумпций. В современной английской доктрине принцип тесной связи выражается
âтеории намерения и теории локализации. Теория намерения — правом, свойственным договору, является право, применение которого входило в намерение сторон. Теория локализации — правом, свойственным договору, является право, в котором в максимальной степени группируются основные элементы договора.
Âзаконодательстве (ст. 1—105 ЕТК США) и судебной практике США критерий наиболее тесной связи ограничивает пределы автономии воли и служит признаком для локализации договора при отсутствии выбора права сторонами. Схожая практика имеет место и в английских судах.
Германская доктрина исходит из того, что правом, свойственным договору, является право, выбранное сторонами. При этом необходимо определить и правовую систему, которая имеет объективную и наиболее тесную связь с договором. Если выбор применимого права сторонами не сделан, применяется право, обеспечивающее исполнение договора, наиболее характерное для его сути (ст. 28 Вводного закона к ГГУ).
Âотечественной доктрине существует концепция, согласно которой принцип тесной связи имеет не столько коллизионную природу, сколько отражает сущность и природу МЧП. Привязка коллизионной нормы указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению. Если законодатель или практика отсылает к праву страны, с которой правоотношение тесно связано, то указание на конкретную правовую систему отсутствует. Применимое право
Глава 3. Коллизионное право
должно быть определено судом или арбитражем. Это позволяет утверждать, что установление тесной связи — не результат применения коллизионной нормы, а результат применения общего принципа, используемого в современном МЧП (Е.В. Кабатова).
Большинство представителей доктрины подчеркивают коллизионную природу принципа тесной связи: «Следует заметить, что значение “гибкой” коллизионной нормы, отсылающей к праву страны, с которым отношение наиболее тесно связано, переросло рамки “рядового” коллизионного правила… Указанный принцип приобрел “статус” одного из основных коллизионных на- чал» (В.П. Звеков).
Принцип тесной связи (как и автономия воли) не может быть оценен однозначно. Структура коллизионной нормы с привязкой «выбор права сторонами договора» тоже мало похожа на структуру обычной коллизионной нормы. В данном случае также отсутствует указание на конкретную правовую систему. Применимое право установлено не законодателем, а сторонами договора. Подобный процесс также коренным образом отличается от действия обычной коллизионной нормы. Однако автономия воли не теряет свое качество коллизионной привязки, одновременно являясь источником МЧП и его главным специальным принципом.
Âнекоторых кодификациях МЧП критерий наиболее тесной связи используется в качестве общего подхода для регулирования всех частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком (ст. 41 ГК Португалии; ст. 1 Закона по МЧП Австрии).
Âбольшинстве современных национальных кодификаций МЧП принцип наиболее тесной связи закреплен как коллизионная привязка и установлены критерии определения права, наиболее тесно связанного с договором. Закон о МЧП Швейцарии определяет такой правопорядок как право государства, в котором сторона, обязанная совершить предоставление, определяющее существо обязательства, имеет место обычного пребывания (критерий «характерного предоставления»). Аналогичный подход закреплен в законодательстве Лихтенштейна, Квебека, Австралии.
Анализ нормативных актов и сравнение начала наиболее тесной связи с началом автономии воли сторон позволяют утверждать, что понятие «тесная связь» выступает в МЧП в двойственном качестве. Наиболее тесная связь одновременно является и коллизионной привязкой, и специальным принципом МЧП. В качестве коллизионной привязки правильнее говорить не о принципе, а о законе наиболее тесной связи.
Коллизионная привязка к закону наиболее тесной связи закреплена во многих международных соглашениях — в Конвенции о юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении (г. Гаага, 15 ноября 1965 г.), Конвенции о кодексе поведения
139
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18