Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_-_Getman_-_Pavlova_I_V_-_2011_-_640s
.pdf
|
Международное частное право |
30 |
— на основании каких норм о компетенции и процессуальных |
норм следует рассматривать правовые споры, содержащие иностранный элемент».
Кодекс МЧП Туниса устанавливает: «Положения настоящего Кодекса имеют целью определение для международных частноправовых отношений:
1) судебной компетенции тунисских юрисдикционных органов;
2) действия на территории Туниса иностранных постановлений и решений;
3) иммунитетов от юрисдикции и принудительного исполнения судебных актов;
4) применимого права».
Выбор национальной юрисдикции предопределяет не только процессуальный порядок рассмотрения спора, но и коллизионное регулирование соответствующих отношений. Материально-правовое регулирование, в свою очередь, невозможно без предварительного решения процессуальной и коллизионной проблем. МЧП реализуется именно в правоприменительной практике. Это свидетельствует в пользу объединения МЧП и МГП и позволяет выделить МГП в каче- стве самостоятельной отрасли в системе МЧП.
Международный коммерческий арбитраж (МКА) — это отрасль МЧП как системы права. Нормы, регулирующие деятельность МКА, занимают в системе МЧП обособленное положение.
Международный коммерческий арбитраж — это особое, специфическое явление правовой реальности. Это общественная, негосударственная организация, третейский суд. Арбитражное соглашение (основакомпетенцииМКА)представляетсобойгражданско-правовой контракт, порождающий процессуальные последствия. МКА имеет смешанную (материально-процессуальную) природу, так же как международное конкурсное право.
Во многих национальных кодификациях МЧП отсутствуют нормы, регулирующие коммерческий арбитраж. В некоторых государствах (в Китае, России, Швеции) деятельность МКА регламентируется на основе специальных законов. В то же время не меньшее число национальных законодателей включают вопросы МКА в единый закон о МЧП (Швейцария, Турция, Румыния). Такой путь представляется более эффективным, поскольку кодификация основных правил регулирования отношений, связанных с иностранным правопорядком, в одном акте облегчает и ускоряет процесс правоприменения.
В отечественной доктрине высказана точка зрения, что МКА и МГП потенциально могут претендовать на статус подотраслей в отдельной отрасли МЧП «защита гражданских прав в международном обороте» (Л.П. Ануфриева). В эту отрасль включаются нормы, регла-
Глава 1. Понятие и система международного частного права
ментирующие государственные судебные и альтернативные средства защиты. Однако и МГП, и МКА уже представляют собой целостные, обособленные совокупности норм, имеющих свой предмет и метод регулирования, устойчивую структуру и даже систему специальных коллизионных привязок. Более справедливо позиционировать МГП и МКА как отдельные отрасли в системе МЧП. Кроме того, МГП и МКА — это принципиально различные институты, поэтому объединение их в одну отрасль МЧП вряд ли является корректным.
1.3 |
Общие принципы международного |
|
частного права |
|
|
В МЧП, как и в любой иной отрасли или системе права, существуют общие и специальные принципы. Эти принципы не имеют формы «общепринятого международного права как в случае основных принципов международного публичного права», речь идет об общих или схожих принципах (правилах) МЧП конкретных государств (П. Каленский). Принципы МЧП — это обобщенные, в большой степени абстрактные юридические предписания, имеющие «сквозной» характер (регулирующие все отношения сферы МЧП).
Принципы МЧП представляют собой «попытку обобщить урегулирование прецедентов коллизионного права... Основные принципы МЧП: принцип свободного выбора сторонами права, подлежащего применению; принцип locus regit formam actus, применяемый к формальным требованиям правовых актов; принцип legis rei sitae, применяемый… относительно прав in rem к недвижимым и движимым вещам». Нельзя утверждать, что нормы, предопределяющие деятельность государств в области МЧП (locus regit actum, lex rei sitae, lex voluntatis), напрямую закреплены в международном публичном праве. Такие нормы являются «общими принципами права, признанного цивилизованными нациями» в смысле ст. 38 (c) Статута Международного суда ООН. При этом «коллизионные нормы, связывающие государства в области МЧП, только деюре отвечают общим принципам права, признанного цивилизованными нациями». Основным принципом МЧП можно считать обязанность государств в определенных случаях применять иностранное право (П. Каленский).
Основными (общими) принципами МЧП можно считать определенные в п. «с» ст. 38 Статута Международного суда ООН (г. СанФранциско, 26 июня 1945 г.) «общие принципы права, свойственные цивилизованным нациям». Господствующая концепция относительно природы основных принципов права — это общие юридические правила, которые используются при применении конкретных правовых норм, при определении прав и обязанностей субъектов права. Общие принципы права представляют собой традиционные правовые постулаты, приемы юридической техники, некие юридические
31
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
32максимы, выработанные в римском праве (закон не имеет обратной силы, закон последующий отменяет закон предыдущий). Это основа глобальной правовой системы, основа международного и национального права, часть юридической культуры общества, ориентир для всеобщих представлений о праве.
Основными принципами МЧП выступают не все общие принципы права (например, принцип nullum crimen nulla poena sine lege вряд ли может быть отнесен к МЧП). Общие принципы права, непосредственно применяемые в МЧП: нельзя передать другому больше прав, чем сам имеешь; принципы справедливости и доброй совести; принципы незлоупотребления правом и охраны приобретенных прав; бремя доказывания лежит на истце; специальный закон имеет преимущество перед общим. Главные общие принципы МЧП — принцип pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться), принципы справедливости и доброй совести.
Общие принципы права следует отличать от основных (общепризнанных) принципов современного международного публичного права. Общие принципы права в международном публичном праве являются одним из его основных источников, формой существования правовых норм. Система основных принципов современного международного права представляет собой одну из его отраслей. Источниками отдельных основных принципов международного права (например, принципа добросовестного выполнения международных обязательств)выступаютобщиепринципыправацивилизованныхнародов (принцип добросовестного выполнения договоров). Основные принципы международного права — его когентные, сверхимперативные нормы (запрет применения силы и угрозы силой, нерушимость границ, невмешательство во внутренние дела), а не общеправовые постулаты (никто не может быть судьей в собственном деле, никто не обязан свидетельствовать против себя).
1.4 |
Специальные принципы международного |
|
частного права |
Специальные принципы МЧП — это безусловные формальноопределенные правила поведения, представляющие собой наиболее общие нормы МЧП, это основополагающие нормы прямого действия национального права» (Л.П. Ануфриева). Принципы МЧП по сравнению с принципами других подсистем национального права обладают серьезной спецификой. С одной стороны, они связывают национальные правовые системы между собой, а с другой — юридически связывают международное и национальное право.
Глава 1. Понятие и система международного частного права
Автономия воли участников правоотношения — главный специальный принцип МЧП. Автономия воли лежит в основе всех имущественных и связанных с ними неимущественных правоотношений между частными лицами (принцип свободы договоров; свобода иметь субъективные права или отказаться от них; свобода обращаться в государственные органы за их защитой или терпеть нарушения своих прав). Современная тенденция МЧП — максимально широкое применение автономии воли сторон (трудовые договоры, потребительские сделки).
Принцип наиболее тесной связи — специальный принцип МЧП, определяющий основополагающие начала правового регулирования частных отношений, связанных с иностранным правопорядком. Законом, объективно свойственным такому отношению, является право, имеющее с ним наиболее тесную связь. Принцип тесной связи имеет фундаментальное значение для регулирования международных частных отношений в целом, определяет соотношение коллизионного и материального регулирования.
Все коллизионные привязки отражают принцип наиболее тесной связи правоотношения, отягощенного иностранным элементом,
ñконкретной правовой системой. Например, отношения, связанные
ñоборотом вещей, наиболее объективным образом связаны с правом места нахождения вещи. Эта объективная связь отражена в коллизионном принципе lex rei sitae (П. Каленский).
Принцип наиболее тесной связи прямо закреплен в Кодексе МЧП Болгарии (ст. 2): «Частноправовые отношения с международным элементом регламентируются правом государства, с которым они имеют наиболее тесную связь. Содержащиеся в Кодексе положения относительно определения применимого права выражают этот принцип».
Принцип предоставления определенных режимов — национального, специального (преференциального или негативного), режима наибольшего благоприятствования. Национальный и специальный режимы в основном предоставляются иностранным физическим лицам; режим наибольшего благоприятствования — иностранным юридическим лицам. Преференциальный (особо льготный режим) предоставляется физическим (жители приграничных областей) и юридическим (наиболее крупные иностранные инвесторы) лицам.
В конституциях многих государств закреплена формулировка, что при определении общего правового статуса иностранных граждан им предоставляется национальный режим, — иностранные лица пользуются теми же правами и несут такие же обязанности, что собственные лица государства пребывания (ст. 62 Конституции РФ). Однако общие конституционные нормы о предоставлении иностранцам национального режима на практике сопровождаются многочисленными изъятиями, закрепленными в законах и подзаконных актах.
33
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
34Фактически правовой статус иностранцев основан на принципе режима наибольшего благоприятствования.
Основной режим в МЧП — режим наибольшего благоприятствования. Юридическое содержание принципа наибольшего благоприятствования — предоставление на территории данного государства равных прав всем иностранным лицам в определенной сфере деятельности на основе международного договора.
Принцип взаимности. Сущность взаимности — предоставление лицам иностранного государства определенных прав или определенного правового режима при условии, что лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве. Основной источник взаимности — национальное законодательство.
Наличие взаимности в деятельности правоприменительных органов двух государств устанавливается следующими способами:
—правоприменительные органы одного государства констатируют, что в дружественной стране не производилось действий, свидетельствующих об отказе от взаимности;
—в постановлении национального правоприменительного органа перечисляются действия иностранного государства, подтверждающие взаимность в отношении сотрудничающих сторон.
ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В 1998 г. высшая инстанция уругвайского суда общей юрисдикции
вынесла судебный акт о признании и принудительном исполнении решения суда Российской Федерации. В постановлении суда подчеркивалось, что хотя между Россией и Уругваем отсутствует договор о правовой помощи, уругвайским официальным органам неизвестны случаи отказа со стороны России в оказании помощи уругвайским лицам. Суд Уругвая считает себя обязанным на основе взаимности рассмотреть вопрос о признании и принудительном исполнении решения российского суда.
Для МЧП наибольшее значение имеет деление взаимности на материальную и коллизионную. Проблемы коллизионной взаимности относятся к коллизионному праву. Материальная взаимность делится на собственно материальную (материальную в узком смысле)
èформальную взаимность. Материальная взаимность выражается в предоставлении иностранным лицам той же суммы конкретных прав
èправомочий, которыми национальные лица пользуются в соответствующем иностранном государстве. Формальная взаимность — в предоставлении иностранным лицам всех прав и правомочий, вытекающих из местного законодательства. Особенность формальной взаимности — иностранным лицам в другом государстве предостав-
Глава 1. Понятие и система международного частного права
ляются и такие права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранные лица не могут требовать предоставления прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством соответствующего иностранного государства.
Материальная взаимность предоставляется в отдельных сферах — авторское право, право промышленной собственности, двойное налогообложение (например, право инвестора на получение компенсации в случае принудительного изъятия его капиталовложений).
По общему правилу предоставляется формальная взаимность, например предоставление иностранным физическим лицам национального режима в сфере гражданской и гражданско-процессуальной правоспособности (ст. 1196 ГК РФ, ст. 398 ГПК РФ).
Принцип международной вежливости — один из старейших институтов МЧП; в XVII в. международная вежливость (comitas gentium) являлась предпосылкой применения иностранного права. Международная вежливость представляет собой международное обыкновение, т.е. правило поведения, которому государства следуют, не признавая его юридически обязательным (Л.П. Ануфриева).
Проявление международной вежливости не презюмирует аналогичных ответных действий и не сопровождается требованием взаимности. Отказ от соблюдения международной вежливости не может расцениваться как недружественный акт и служить основанием для реторсий.
ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ Понятие международной вежливости не используется в нацио-
нальном законодательстве и международных договорах, но широко применяется в правоприменительной практике. В хрестоматийном решении английского суда по делу Лютера-Сегора (1921 г.) отмечено: «Заявить, что законодательство государства, признанного суверенным со стороны нашего государства, противоречит основным принципам справедливости и морали, — зна- чит серьезно нарушить международную вежливость». В постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. ¹ 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» предусматривается, что «направление судебного поручения в порядке правовой помощи возможно и на условиях международной вежливости в отсутствие международного договора об оказании правовой помощи».
Наиболее распространенное применение принципа международной вежливости — «внедоговорная правовая помощь». При отсутствии специального международного соглашения о предоставлении
35
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
36правовой помощи государство вправе рассчитывать на оказание помощи на основе взаимности в порядке международной вежливости. Если государство без достаточных оснований отказывает другому государству в правовой помощи, такой отказ представляет собой нарушение принципа международной вежливости.
Понятие международной вежливости связано с понятием взаимности, но это не тождественные категории. Взаимность представляет собой норму международно-правового обычая и одновременно — норму национального закона. Принцип международной вежливости — это международно-правовое обыкновение, не являющееся правовой нормой. Международную вежливость можно определить как взаимность, не закрепленную в договоре или законе.
Принцип недискриминации. Дискриминация — это нарушение или ограничение законных прав и интересов иностранных лиц на территории какого-либо государства. Принцип недискриминации означает, что лица какого-либо государства не могут быть поставлены в худшие условия, чем лица других государств. Каждое государство имеет право требовать от другого государства создания для его национальных лиц таких же условий, которыми пользуются лица других государств, т.е. общих и одинаковых для всех.
Принцип недискриминации не нуждается в договорном закреплении, он непосредственно вытекает из суверенного равенства государств. Принцип недискриминации — «обратная сторона» принципа предоставления определенных режимов. Если в национальном законодательстве содержится общая норма о предоставлении иностранцам национального режима в области гражданской правоспособности, то необоснованное исключение из сферы действия данной нормы граждан какого-либо конкретного государства расценивается как дискриминация.
Право на реторсии. Реторсии — правомерные ответные ограни- чительные действия одного государства против другого, если на его территории нарушаются законные права и интересы физических и юридических лиц первого государства. Это принудительные меры, совершаемые в ответ на недружественный акт и направленные не против государства в целом, а против его частных лиц в конкретной сфере международного общения. Цель реторсий — добиться отмены дискриминационной политики, восстановить применение принципа взаимности в отношениях между соответствующими государствами. Меры, вводимые в качестве реторсий, должны быть пропорциональны (не обязательно тождественны) спровоцировавшему их деянию и прекращаться с момента восстановления первоначального состояния. Обоснованное применение реторсий не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.
Глава 1. Понятие и система международного частного права
Реторсии иногда именуют «обратной взаимностью» (Л.П. Ануфриева).
В российском законодательстве нормы о реторсиях закреплены в ст. 1194 ГК РФ, п. 4 ст. 398 ГПК РФ, п. 4 ст. 254 АПК РФ. Полномо- чиями по установлению реторсий наделено Правительство РФ.
1.5 |
Нормативная структура международного |
|
частного права |
|
|
Нормативная структура МЧП отличается повышенной сложностью. Эту отрасль права составляют различные по своему характеру, происхождению, природе и структуре нормы. Их можно классифицировать следующим образом: коллизионные (от ëàò. collisio — столкновение, конфликт), материально-правовые нормы, материальнопроцессуальные и процессуальные нормы.
Основные теоретические концепции 1. МЧП — совокупность только коллизионных норм.
МЧП — это совокупность коллизионных (отсылочных) норм, регулирующих прикрепление к определенной правовой системе гражданских (семейных, трудовых и прочих цивилистических) правоотношений, осложненных иностранным элементом (Г.К. Матвеев).
2. МЧП включает в себя и коллизионные, и материально-правовые нормы. Эта позиция разделяется подавляющим большинством представителей современной доктрины.
«Не существует никаких убедительных оснований, ни практических, ни теоретических, ограничивать предмет международного частного права только коллизиями законов» (П. Лялив).
В данной концепции можно выделить несколько направлений:
а) нормативная структура МЧП состоит из двух видов норм — коллизионных
èунифицированных (международных) материально-правовых (Л.А. Лунц, Г.К. Дмитриева). Только такие нормы отвечают предмету и методу МЧП, что предопределяет их объединение в самостоятельную отрасль права;
б) МЧП состоит из коллизионных, унифицированных материальноправовых и внутренних материально-правовых норм, предназначенных для регулирования отношений, образующих объект МЧП. В настоящее время большинство ученых придерживается «широкой конструкции МЧП», т.е. отнесения к нему, помимо коллизионных, и унифицированных материальных,
èнационально-правовых норм «прямого действия» (М.М. Богуславский, Л.П. Ануфриева, Н.И. Марышева);
в) в нормативный состав МЧП включаются: 1) коллизионно-правовые нормы (унифицированные и национальные); 2) материально-правовые нормы (унифицированные и внутригосударственные), т.е. нормы «прямого действия», предназначенные для регулирования международных частноправовых отношений); 3) процессуально-правовые нормы (унифицированные и внутригосударственные), предназначенные для регулирования международных процессуальных отношений и международного коммерческого арбитража (Н.Ю. Ерпылева).
37
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
38 Центральная часть нормативной структуры МЧП — коллизионные нормы, уникальные по своей природе и встречающиеся только в МЧП. Ни в одной другой отрасли права нет даже аналога подобных норм. Их источники — национальное законодательство (внутренние коллизионные нормы) и международные договоры (унифицированные или договорные коллизионные нормы). Систему международных договоров, содержащих унифицированные коллизионные нормы, можно условно обозначить как комплекс конвенций о «применимом праве». Унифицированные коллизионные нормы имеют договорное происхождение (обычные международные коллизионные нормы встречаются чрезвычайно редко).
Позиция доктрины в данном случае едина — все ученые включают коллизионные нормы в состав МЧП. «Коллизионная норма… отыскивает право, которое наиболее приемлемо для регулирования данных отношений… Коллизионные нормы не просто отсылают к определенной правовой системе, а участвуют в механизме правового регулирования, отражающем особенности общественных отношений с иностранным элементом» (О.Н. Садиков). В нормативной структуре МЧП коллизионные нормы играют основополагающую роль. Эта отрасль права возникла и развивалась как коллизионное право и до середины XX в. определялась как совокупность коллизионных норм. Понимание МЧП как коллизионного права сохранилось и в современном мире — американская доктрина «конфликтного» права, законодательство большинства государств, резолюции Института международного права.
Нормативная структура МЧП не исчерпывается коллизионными нормами. В состав МЧП входят материально-правовые нормы — международные (унифицированные) и национальные. Унифицированные материально-правовые нормы имеют публично-правовой характер и представляют собой конечный результат процесса согласования воль двух и более государств. Унифицированные материальноправовые нормы могут непосредственно применяться для регулирования частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. Для этого они должны быть имплементированы во внутреннее законодательство.
Имплементация норм большинства международных договоров, регулирующих частноправовые отношения, в национальное право производится посредством ратификации соответствующего международного соглашения (если оно нуждается в ратификации) или посредством его подписания (и последующего издания внутренних актов, вводящих нормы договора в национальную правовую систему). «Непосредственно» для регулирования внутригосударственных общественных отношений могут применяться не все нормы международного права, речь идет только о самоисполнимых нормах.
Глава 1. Понятие и система международного частного права
Самоисполнимые нормы международного права создаются государствами, но адресованы национальным субъектам права, а не государству в целом. Такие нормы устанавливают конкретные права и обязанности непосредственных участников правоотношения — физи- ческих и юридических лиц, правоприменительных органов; конкретные правила поведения. Для имплементации самоисполнимых норм
âнациональное право не требуется вносить в него изменения, принимать специальные законодательные акты (кроме акта о вступлении
âсилу соответствующего международного договора на территории данного государства). Предписания международных договоров, содержащих самоисполнимые нормы, детальны и конкретны; для их имплементации, как правило, требуется только отсылка.
Механизм реализации самоисполнимых норм закрепляется в международном договоре или национальном праве. Например, договоры о правовой помощи устанавливают правила определения подсудности и применимого права в области дееспособности детей, родителей, наследования. Этот международный механизм реализуется в форме простого исполнения (соблюдения) договорных норм национальными субъектами права.
Âконституциях большинства государств закреплено правило о применимости во внутреннем правопорядке норм международного права. В ст. 25 Основного закона ФРГ (1949 г.) установлено, что общепризнанные нормы международного права являются составной частью федерального права, имеют преимущество перед законами и порождают права для лиц, проживающих на территории Федерации. Статья 9 Конституции Австрии определяет, что общепризнанные нормы международного права действуют в качестве составной части федерального права.
Конституция РФ провозгласила международное право частью российского правопорядка (ч. 4 ст. 15): «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». По мнению отечественных уче- ных, эта норма декларирует признание любых норм международного права составной частью национальной правовой системы. В Конституции РФ закреплен принцип преимущественного применения международного права в случаях его противоречия с нормами национальных законов. Положения о примате (верховенстве) международного права при регулировании частноправовых отношений сформулированы в отраслевом законодательстве (ст. 7 ГК РФ, ст. 10 ТК РФ, ст. 6 СК РФ, ст. 11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ).
39
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18