Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_-_Getman_-_Pavlova_I_V_-_2011_-_640s
.pdf
Международное частное право
140линейных конференций (г. Женева, 6 апреля, 1974 г.), Конвенции
îправе, применимом к режимам собственности супругов (г. Гаага, 14 марта 1978 г.).
Детальным и подробным образом закон наиболее тесной связи определен в Римской конвенции 1980 г. (ст. 4): если стороны не выбрали применимое право, то им будет право того государства, с которым договор наиболее тесно связан. Генеральная презумпция — договор наиболее тесно связан с правопорядком, в котором сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет в момент заключе- ния договора свое обычное местожительство или местонахождение административного центра. Правопорядок, к которому принадлежит сторона договора, осуществляющая характерное исполнение, определяется посредством частных презумпций. Например, в сфере профессиональной предпринимательской деятельности — это страна места нахождения основного коммерческого предприятия стороны, осуществляющей такое исполнение.
Если по условиям договора его исполнение должно осуществляться в ином месте, нежели место нахождения центральной стороны обязательства, то для определения тесной связи учитывается правопорядок места исполнения. Конвенция устанавливает приоритет норм договора в вопросе определения характерного исполнения и придерживается фактического подхода — действительного места нахождения стороны, осуществляющей такое исполнение
Âст. 4 закреплены критерии тесной связи для отдельных видов договоров:
— относительно недвижимости (страна места нахождения недвижимости);
— договор перевозки грузов (страна, в которой в момент заклю- чения договора перевозчик имел свое основное коммерческое предприятие, или страна места погрузки либо разгрузки, или страна места нахождения коммерческого предприятия грузоотправителя).
Римская конвенция 1980 г. закрепляет самое гибкое понимание принципа тесной связи, — в случае невозможности применить нормативно закрепленные презумпции применяется право страны, определяемое из обстоятельств дела: «…Если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, чем вышеизложенные правила, то эти правила не применяются». Точно такое же решение предлагает и новейшее европейское регулирование — Регламент «Рим I».
Âмеждународных соглашениях, принятых после Римской конвенции, разработаны иные виды генеральных презумпций для определения применимого права на основе принципа тесной связи:
Глава 3. Коллизионное право
—деловые отношения между сторонами (ст. 8 Гаагской конвен- 141 öèè 1986 ã.);
—обстоятельства, известные сторонам или предполагаемые ими в
тот либо иной момент до заключения или при заключении договора (ст. 3 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге).
Большинство национальных кодификаций МЧП восприняло концепцию «характерного исполнения» (characteristic performance), закрепленную в Римской конвенции 1980 г. Применяется презумпция: договор наиболее тесно связан с тем правопорядком, на территории которого сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет свое обычное место жительства (для физических лиц) или место нахождения органа управления (для юридических лиц) либо основное место коммерческой деятельности (ст. 62 Кодекса МЧП Туниса; ст. 44 Закона о МЧП Украины).
Основанием презумпции принципа тесной связи является связь существа обязательства с его стороной, которая совершает характерное исполнение. Характерное исполнение — это совершение предоставления, определяющего существо обязательства. Данный критерий предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения (закон существа сделки — lex causae). Привязка к закону существа обязательства закреплена в ГК Перу, в законах о МЧП Швейцарии, Украины. В российском законодательстве закон существа отношения сформулирован как право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208, 1218 ГК РФ).
В отечественном законодательстве формула прикрепления к закону тесной связи закреплена в п. 2 ст. 1186 ГК РФ: «…Применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Закон наиболее тесной связи применяется:
—если применимое право невозможно определить в соответствии
ñмеждународными договорами, обычаями и законодательством Рос-
сийской Федерации (п. 2 ст. 1186);
—если невозможно определить применимое право в соответствии с правом страны, в которой действует несколько правовых систем (ст. 1188);
—если стороны не выбрали право, применимое к договору (ст. 1211, ст. 1213).
Понятия «закон наиболее тесной связи», «характерное предоставление», «закон существа отношения» имеют «гибкий» характер. Нормы, содержащие подобные понятия, называют «каучуковыми» — растяжимыми, предполагающими различное толкование и широкую свободу судейского усмотрения. Оценка наличия связи правоотношения с правопорядком какого-либо государства лежит в сфере су-
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
142дейского усмотрения. «Каучуковые» нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют определенное содержание. В нашей стране отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в настоящее время в российских судах их чрезвычайно трудно использовать без дополнительных разъяснений и толкований.
3.9 Основные проблемы коллизионного права
«Гибкое» коллизионное регулирование. В настоящее время основной способ решения коллизионного вопроса — применение абстрактных, «гибких» правил, позволяющих учитывать конкретные обстоятельства данного фактического состава. Одновременно с закреплением гибких коллизионных привязок имеет место отказ от «жестких» коллизионных норм, основанных на каком-либо твердом критерии выбора права. В доктрине гибкие коллизионные правила называют «новым поколением» формул прикрепления (Л.П. Ануфриева). Гибкие коллизионные привязки (закон наиболее тесной связи, собственное право контракта, собственное право деликта) широко применяются в договорных и внедоговорных обязательствах.
Привязки к закону тесной связи и закону существа отношения в настоящее время закреплены в законодательстве подавляющего большинства стран (ст. 4 Закона о МЧП Австрии; ст. 15 Закона о МЧП Швейцарии; ст. 1186, 1188, 1211, 1213 ГК РФ); их повсеместное распространение — это правовая реальность и одна из специфических особенностей современного МЧП.
«Статуарное деление». В одном правоотношении присутствует система различных статутов: личный, вещно-правовой, обязательственный, формальный, деликтный, валютный. Все они обладают особенностями и правовой спецификой. Правоотношение делится на статуты: основной (общий статут брака) и вспомогательные (статут формы брака, статут имущественных последствий брака). К каждому статуту применяется его «собственное» коллизионное регулирование, обусловливающее использование «собственного» материального права для каждого вспомогательного статута. Как правило, это право того государства, с которым данная часть правоотношения наиболее тесно связана. Цель подобного регулирования — максимально эффективное обеспечение выполнения решений национальных правоприменительных органов за границей.
«Множественность коллизионных привязок». Отношение, связанное с иностранным правопорядком, далеко не во всех случаях под- чиняется одному законодательству. Зачастую основной вопрос (су-
Глава 3. Коллизионное право
щество отношения — права и обязанности сторон) привязан к праву одного государства, а специальные вопросы (дееспособность, форма сделки) — к праву другого государства. Проявления множественности коллизионных привязок заключаются в следующем.
Кумуляция (совмещение, объединение, сочетание) коллизионных привязок. Отношение «привязано» не к одному и не последовательно, а одновременно к двум или более правопорядкам (Л.П. Ануфриева). Одна коллизионная норма права страны суда предполагает применение одновременно двух и более материальных норм права двух и более государств: «Условия, необходимые для совершения брака, определяются законом гражданства каждой из сторон» (ст. 15 Закона о коллизиях законов Южной Кореи). Чаще всего кумуляция встреча- ется в брачно-семейных отношениях.
В доктрине существует и иное понимание кумулятивных коллизионных норм, — такие нормы устанавливают возможность применения иностранного права, но его нарушение не приводит к юриди- ческой недействительности отношения, если соблюдены требования права страны суда, например положения ст. 1209 ГК РФ (Н.Ю. Ерпылева).
Международный коммерческий арбитраж (главным образом Арбитражный суд МТП) широко использует принцип «обратной кумуляции» — кумулятивное обращение к различным национальным системам коллизионного права. Арбитраж последовательно рассматривает коллизионные нормы всех правопорядков, связанных со спором. Если коллизионные нормы различных государств предписывают применение одного и того же материального права, арбитраж разрешает спор на его основе.
Расщепление коллизионной нормы — это применение права разных государств к отдельным элементам одного и того же отношения:
—правоотношение в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы — другому. Расщепление предполагает установление общей (генеральной) коллизионной привязки и субсидиарных привязок, исключающих действие общей. Например, наследственные отношения в целом подчиняются личному закону наследодателя, а наследование недвижимости предполагает отдельное коллизионное регулирование: в соответствии с законом места нахождения недвижимой части наследственного имущества (ст. 1224 ГК РФ);
—коллизионные нормы изначально предполагают подчинение разных элементов отношения разным правовым системам. Например, договор с участием потребителя — для определения размера возмещения может применяться право государства, где имел место ущерб. Право государства места заключения контракта на приобретение товара будет определять гарантийные сроки данного товара.
143
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
|
Международное частное право |
144 |
Альтернативные коллизионные нормы — отношение признается |
действительным, если оно удовлетворяет требованиям либо одного, либо другого правопорядка, прямо указанных в данной норме (ст. 419, 420 КТМ РФ). Множественность коллизионных привязок имеет место и в простых, и в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах, содержащих субсидиарные и генеральные привязки (ст. 1211, 1213 ГК РФ).
«Парные» коллизионные привязки — применимое право может быть прямо зафиксировано в норме, но может выводиться и косвенно, путем закрепленного в привязке принципа (Л.П. Ануфриева). Например, договор купли-продажи при отсутствии автономии воли сторон регулируется в соответствии с законом наиболее тесной связи (ст. 1211 ГК РФ). Критерий наиболее тесной связи либо непосредственно устанавливается в коллизионном предписании (право страны продавца), либо определяется косвенно, через формулу прикрепления к праву стороны, осуществляющей характерное предоставление (как правило — закон страны продавца).
«Цепочки» («объединения», «ассоциации») коллизионных норм. Законодатель устанавливает иерархию формул прикрепления в целях более детального регулирования одного и того же отношения. Для выбора права по одному вопросу используется система взаимосвязанных коллизионных норм: «(1) Личный закон человека — это закон того государства, гражданином которого он является....(2) Если лицо имеет несколько гражданств и одно из них венгерское, то его личным законом является венгерский закон. (3) Личным законом лица, которое имеет несколько гражданств… а также лиц без гражданства является закон государства, на территории которого они имеют местожительство… личный закон лица, имеющего за границей несколько местожительств… закон государства, с которым оно связано наиболее тесным образом» (ст. 11 Указа о МЧП Венгрии).
Самостоятельность коллизионных привязок. Основное обязательство имеет свое собственное коллизионное регулирование; сопряженные с ним действия сторон, которые в совокупности могут квалифицироваться как самостоятельные сделки, предполагают применение иных коллизионных правил. Самостоятельное коллизионное регулирование прежде всего затрагивает связанные с основным контрактом расчеты посредством ценных бумаг, связанные с основным контрактом банковские сделки, односторонние сделки.
Ранее самостоятельность коллизионного регулирования в основном имела место в акцессорных обязательствах. Современное законодательство придерживается позиции, что в отношении акцессорной сделки применяется право, которое регулирует основную сделку (ст. 29 Закона о международном частном праве Македонии 2007 г.).
Глава 3. Коллизионное право
Зависимые правовые сделки, «чьи последствия зависят от существующего обязательства, рассматриваются согласно материальным нормам того государства, чьи нормы являются определяющими для этого обязательства… в особенности в отношении сделок, которые имеют предметом обеспечение или изменение обязательства» (ст. 49 Закона по МЧП Лихтенштейна).
Самостоятельности коллизионного регулирования противостоит теория «общей коллизионной привязки» — фактически связанные между собой сделки с хозяйственной точки зрения составляют единое целое, хотя юридически независимы друг от друга. Такая ситуация характерна в основном для смешанных договоров и рамочных контрактов. Современная тенденция — единое коллизионное регулирование комплексных отношений, применение к ним общей коллизионной привязки (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).
Предварительный коллизионный вопрос. «Предварительный вопрос» имеет место, если суду нужно решить связанные с существом спора вспомогательные вопросы, влияющие на разрешение основного вопроса. Проблема предварительного вопроса может возникать как при материально-правовом, так и при коллизионном регулировании. При последнем предварительный вопрос называют первичным (например, при решении вопроса о расторжении брака проблема действительности брака является первичной). Предварительный коллизионный вопрос возникает, когда налицо взаимосвязанные отношения и от выбора права по одному из них зависит определение прав и обязанностей по другому, т.е. основное и дополнительное отношения регулируются разными коллизионными нормами (Л.А. Лунц). Предварительный коллизионный вопрос может возникать, когда:
—lex causae должно быть иностранное право;
—коллизионная норма иностранного права в части предварительного вопроса указывает иное право, чем коллизионная норма lex fori;
—материальные последствия применения норм, указанных коллизионной нормой lex fori, должны отличаться от материальных последствий применения норм, указанных коллизионной нормой lex causae.
Например, на наследование по закону претендуют наследники от первого и второго браков умершего наследодателя. В данной ситуации решение основного вопроса (наследственного статута) прямо зависит от решения проблем брачно-семейного статута. Предварительный коллизионный вопрос — это вопрос о действительности браков (и первого, и второго). Коллизионное регулирование брачносемейного и наследственного статутов принципиально различно; тем не менее решение вопроса о действительности браков предопределит разрешение основного спора (спора о наследстве).
145
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
|
Международное частное право |
146 |
Возможны предварительные вопросы второй или даже третьей |
степени. В частности, вопрос наследования (главный вопрос) может регулироваться иностранным правом, которое признает наследственные права только за законными детьми (первый предварительный вопрос). Законность детей может зависеть от действительности заключенного ранее брака — это второй предварительный вопрос. Действительность заключенного брака зависит от действительности развода в третьем государстве одного из родителей — третий предварительный вопрос.
В современной доктрине господствует точка зрения, что предварительный коллизионный вопрос имеет самостоятельное коллизионное регулирование, самостоятельную коллизионную привязку. Предварительный вопрос должен решаться и вне зависимости от материального права, применимого для решения основного вопроса. Например, если для узаконения внебрачного ребенка предварительным вопросом является вопрос признания отцовства, то оба статута (узаконения и признания) имеют самостоятельное и материально-правовое и коллизионное регулирование. Такой подход закреплен и в законодательстве: «Вопросы предшествующие, предварительные и побочные, которые могут возникнуть по поводу основного вопроса, не должны обязательно разрешаться в соответствии с правом, которое регулирует этот последний вопрос» (ст. 6 Закона о МЧП Венесуэлы).
Адаптация (приспособление) коллизионной нормы. Проблема адаптации (приспособления) коллизионной нормы возникает, когда суд на основании коллизионного правила lex fori должен применить законы нескольких государств. Кумуляция коллизионных норм может привести к подчинению одного отношения двум и более правопорядкам, предусматривающим различное коллизионное регулирование. При совместном применении коллизионных норм нескольких правопорядков может возникнуть противоречие, затрудняющее правовое регулирование. Законодательство отдельных стран учитывает эту проблему: «Когда различные аспекты одного и того же правоотношения регулируются различными системами права, они должны быть применены согласованным образом, с приложением усилий осуществить устремления, преследуемых каждой из упомянутых систем права. Трудности, вызванные единовременным применением таких правовых систем, разрешаются за счет… требований справедливости в конкретном деле» (ст. 14 ГК Мексики).
Чаще всего эта проблема встречается в сфере семейных отношений при разном гражданстве супругов. Несовместимость правового регулирования здесь связана с тем, что «смешанные» браки предполагают обязательный учет личного закона каждого из супругов
Глава 3. Коллизионное право
(и ребенка) и «дробное» (дифференцированное) регулирование вопросов брачно-семейного статута. Не менее часто подобные сложности имеют место при столкновении статута наследования и статута, регулирующего имущественные отношения супругов. Как правило, проблемы противоречий национального коллизионного регулирования устраняются посредством именно материально-правовой адаптации (принцип «наименьшего сопротивления»).
Адаптация коллизионной нормы производится в целях избежать противоречия при применении принципиально различных установлений законодательства нескольких государств. Если суд в силу постановлений национального коллизионного права должен применить нормы нескольких несовместимых правопорядков, то в такой ситуации целесообразно «адаптировать» коллизионную норму. Например, внебрачный ребенок немецкой гражданки признан в добровольном порядке его отцом-французом. Генеральной коллизионной привязкой немецкого права при определении статуса ребенка, рожденного вне брака, является закон гражданства его матери (ст. 19 Вводного закона к ГГУ). Субсидиарно применяются закон гражданства отца и закон постоянного места жительства ребенка (ст. 20, 22, 23). Французское право подчиняет данное правоотношение единому статуту — закону гражданства ребенка.
Суд может избрать коллизионно-правовое решение и попытаться найти единую, соответствующую требованиям и немецкого, и французского права коллизионную привязку. Однако более целесообразно материально-правовое решение. Из положений законодательства различных государств суд в разовом порядке должен создать материальное правило, представляющее собой правоприменимое целое, как если бы такая норма была творением одного законодателя. Такая норма является «разовой» (ad hoc) и применяется один раз — только для решения данного конкретного спора (Л.А. Лунц).
Подстановка (замещение) — это замена какого-либо национального элемента в отношении иностранным элементом. Нормы национального материального права регулируют отношения внутри страны. Регулируемые правоотношения могут иметь связь с иностранным правопорядком (например, удостоверение иностранным нотариусом договора о приобретении недвижимости, которое по форме должно соответствовать местному праву). Внутренние правоотношения могут подчиняться иностранному закону в качестве предварительного коллизионного вопроса (например, усыновление по иностранному праву в рамках основного вопроса — наследования местной недвижимости).
Возникает вопрос, может ли наличие иностранного элемента повлечь за собой правовые последствия, аналогичные применению
147
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
148внутренней материальной нормы. При положительном ответе на этот вопрос происходит «подстановка». Условие ее применения — иностранный правовой институт по своим последствиям и функциям равнозначен правовому институту внутреннего права, который подлежит замещению («конкретная эквивалентность»). Все зависит от цели подлежащего замещению элемента. Например, соответствие удостоверения швейцарским нотариусом договора о покупке земельного участка на территории ФРГ предписаниям немецкого права зависит от того, насколько швейцарский нотариус ведет себя так, как это положено немецкому нотариусу, выполняющему аналогичные функции. Швейцарский нотариус должен при подписании документа соблюдать процессуальное право, соответствующее по своим принципам требованиям немецкого процессуального права о нотариальном засвидетельствовании. Критерием соответствия выступает обязанность нотариуса проверить документы на их соответствие требованиям закона, дать разъяснения по правовым вопросам, удостоверить личности участников, составить протокол переговоров, зачитать вслух, подтвердить и подписать удостоверяемый документ (Х. Кох).
«Хромающие» отношения — сложнейшая проблема современного МЧП, самая опасная с практической точки зрения «коллизия коллизионных норм» (коллизия коллизий). По праву одной страны определенные отношения являются юридически действительными (порождают юридические связи), а по праву другой страны эти же самые отношения не имеют правовых последствий (являются юридически ничтожными). Главная причина хромающих отношений — скрытые коллизии коллизий, т.е. одинаково сформулированные объем или привязка коллизионной нормы в разных государствах понимаются по-разному. Основная область возникновения хромающих отношений — сферы брачно-семейного и наследственного права.
Хромающие отношения часто имеют место в сфере внешней торговли, порождая проблемы «двойной» национальности (отсутствия национальности) юридических лиц, признания действительности сделок с точки зрения формы. Например, сделка с участием российского лица, совершенная в Великобритании в устной форме и соответствующая английскому праву, в России с точки зрения формы будет признана недействительной. Хромающие отношения представляют собой серьезный фактор дестабилизации международной жизни и создают чрезвычайно негативные последствия для внешнеторговых связей. Основные способы уменьшения таких отношений — гармонизация национального коллизионного права и унификация коллизионных норм.
Глава 3. Коллизионное право
3.10 |
Коллизионное регулирование |
149 |
|
Интернет-отношений |
|
|
|
|
Сеть Интернет представляет собой одно из основных средств коммуникации и одновременно — среду для реализации широкого спектра общественных отношений (экономических, торговых, социальных, образовательных). Любое правоотношение в Интернете изначально, по определению, имеет трансграничный характер в связи с глобальным и трансграничным характером самой Сети. Даже если правоотношение целиком и полностью происходит в пространстве RU, это отношение реализуется посредством всемирной информационной сети и тем самым автоматически имеет в своем составе иностранный элемент. Ввиду этого любое Интернет-отношение, имеющее частноправовой характер, потенциально является объектом регулирования МЧП.
С точки зрения МЧП для целей правового регулирования прежде всего должна быть произведена территориальная и правовая локализация отношения (установление связи данного отношения и той страны, право которой должно применяться). Иностранный элемент в Интернет-отношениях есть всегда, и он может проявляться самым разнообразным образом:
1)сервер находится на территории иностранного государства;
2)сервисный провайдер имеет гражданство иностранного государства или постоянное место жительства на территории иностранного государства;
3)электронная сделка заключается лицами разных государств;
4)ущерб в результате использования веб-сайта причинен на территории иностранного государства;
5)информация, размещенная на веб-сайте, нарушает законы иностранного государства об охране прав интеллектуальной собственности.
В любом Интернет-отношении может быть множество различных иностранных элементов. Например, объект в сети Интернет размещен на Интернет-сайте, доменное имя которого говорит о его принадлежности одному государству, а сервер, поддерживающий данный Интернет-сайт, находится на территории другого государства. Лицо может осуществлять коммерческую деятельность на Интернет-сайте своего государства и продавать цифровой товар с сервера в иностранном государстве. Стороны могут вступать в правоотношение по поводу объекта, находящегося на иностранном Интернет-ресурсе, использовать услуги иностранного сервисного провайдера. Более того, иностранные характеристики Интернет-правоотношения могут быть
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18