КПК_комен_2012_ч

Стаття 127

кримінальним правопорушенням шкоди або готовність до її відшкодування у кримі­ нальних правопорушеннях цієї категорії є чи не вирішальною умовою укладення угоди про примирення.

Добровільне відшкодування можливе різними способами: виплатою грошового еквівалента заподіяних збитків, а також компенсації ним моральної шкоди; натураль­ ним, зокрема, передачею певних речей, цінностей, ремонтом пошкоджених речей тощо за умови, що на такий спосіб відшкодування одержана згода потерпілого, і він прийняв його.

Якщо добровільне відшкодування відбулося, слід з'ясувати цю обставину під час допитів підозрюваного чи обвинуваченого, потерпілої особи чи з пояснен­ ня представника юридичної особи і прийняти відповідні документи, які засвід­ чують відшкодування (заяви і розписки потерпілих, квитанції, інші фінансові документи). Добровільне відшкодування можливе і шляхом перерахунку коштів на депозитний рахунок органу досудового розслідування чи суду, на якому вони мають зберігатися до набрання рішенням суду законної сили, після чого повер­ татися потерпілим.

2. Другим способом відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди є пред'явлення цивільного позову в кримінальному провадженні. Частина друга коментованої статті зазначає, що шкода, завдана кримінальним правопору­ шенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному прова­ дженні.

Цивільний позов у кримінальній справі - це вимога особи, якій кримінальним правопорушенням або суспільно небезпечним діянням малолітньої, неосудної або обмежено осудної особи заподіяна майнова та/або моральна шкода, і яка пред'явила її у кримінальному провадженні до підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну (майнову) відповідальність за спричинену шкоду.

Інститут цивільного позову в кримінальному провадженні не є новелою КПК, проте де в чому підхід законодавця до цього питання змінився. Так, на відміну від КПК 1960 р., який передбачав, що цивільний позов про відшкодування шкоди у кри­ мінальному процесі може бути пред'явлений тільки у справах про злочини, новий КПК передбачає можливість пред'явлення цивільного позову у кримінальному про­ вадженні не лише про кримінальні правопорушення (кримінальні проступки і зло­ чини), а й у провадженні про застосування примусових заходів медичного чи вихов­ ного характеру.

За результатами судового розгляду кримінального провадження, у межах якого пред'являвся цивільний позов, суд ухвалює рішення, яке і вважається правовою під­ ставою для відшкодування шкоди потерпілому. Рішення, які може прийняти суд за результатами розгляду цивільного позову у кримінальній справі, передбачені у ст. 129 КПК. Залежно від доведеності підстав і розміру позову суд задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

3. Ще одним способом усунення негативних майнових наслідків кримінального правопорушення є відшкодування завданої потерпілому шкоди за рахунок Державно-

349

Глава 9. Відшкодування (компенсація) шкоди у кримінальному провадженні...

то бюджету України (ч. З ст. 127 КПК). Проте цей спосіб відшкодування (компенсації) шкоди потерпілому реалізується лише у випадках та порядку, передбачених окремим законом.

Стаття 1177 ЦК також у загальних рисах передбачає відшкодування потерпі лому завданої злочином шкоди державою (за рахунок Державного бюджету Укра їни). При цьому зазначена норма цивільного матеріального права встановлює спеціальні обставини, наявність яких є необхідними для її реалізації, а саме 1) заподіяння кримінальним правопорушенням саме майнової (а не фізичної чи моральної) шкоди; 2) заподіяння майнової шкоди лише фізичній особі; 3) невста новлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, або ж вона є неплато спроможною.

Так само і ст. 1207 ЦК покладає на державу обов'язок відшкодувати потерпілим шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю внаслідок злочину (в останньому випадку особам, які визнані потерпілими внаслідок емер ті загиблої особи), за тих же обставин. Однак умови та порядок відшкодування такої шкоди потерпілому названі норми цивільного права не передбачають, як і коментована стаття, відсилають до окремого закону, якого ще до сьогодні не прий­ нято.

Слід наголосити на тому, що низкою міжнародно-правових актів підтверджу­ ється необхідність запровадження відшкодування шкоди, заподіяної злочином, власне, державою. Це, зокрема: Декларація основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживань владою 1985 р.; Європейська конвенція щодо від­ шкодування збитку жертвам насильницьких злочинів, підписана у Страсбурзі 1983 р.; Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи № Я (85) 11 від 28 червня 1985 р. державам-членам щодо становища потерпілого в рамках кримінального права і кримінального процесу; Директива Ради Європейського Союзу про компенсацію жертвам злочинів, прийнята 29 квітня 2004 р., та інші акти. Необхідно відзначити, що під впливом названих міжнародно-правових актів в Україні було підготовлено і подано до ВР України декілька законопроектів про умови та порядок відшкоду­ вання (компенсацію) державою (за рахунок Державного бюджету України) шкоди, завданої кримінальним правопорушенням потерпілим (фізичним особам), але, на жаль, жоден з них не був схвалений як закон. Тож, цей спосіб відшкодування шко­ ди потерпілому залишається поки що без реалізації. Зрозуміло, що основною причиною цього є економіко-фінансове становище в Україні, яке потребує істот­ ного зміцнення.

Стаття 128

Цивільний позов у кримінальному провадженні

1.Особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпеч­ ним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримі­ нального провадження до початку судового розгляду пред'явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за за-

350

Стаття 128

коном несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

2.На захист інтересів неповнолітніх осіб та осіб, визнаних у встановленому законом порядку недієздатними чи обмежено дієздатними, цивільний позов може бути пред'явлений їхніми законними представниками.

3.Цивільний позов в інтересах держави пред'являється прокурором. Цивіль­ ний позов може бути поданий прокурором у випадках, встановлених законом, також в інтересах громадян, які через фізичний чи матеріальний стан, неповно­ ліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні само­ стійно захистити свої права.

4.Форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред'являються у порядку цивільного судочинства.

5.Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв'язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

6.Відмова у позові в порядку цивільного, господарського або адміністратив­ ного судочинства позбавляє цивільного позивача права пред'являти той же позов

укримінальному провадженні.

7.Особа, яка не пред'явила цивільного позову в кримінальному проваджен­ ні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред'явити його в порядку цивільного судочинства.

1.Потерпілий від кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння осіб (у провадженнях про застосування примусових заходів виховного харак­ теру щодо неповнолітніх чи медичного характеру стосовно неосудних чи обмежено осудних) має право пред'явити цивільний позов у той же суд, який розглядає кримі­ нальне провадження про вчинення правопорушення чи суспільно небезпечне діяння. Такий цивільний позов буде розглядатися і вирішуватися під час кримінального про­ вадження та залежно від його результатів. При цьому слід зазначити, що КПК 1960 р. не передбачав можливості пред'явлення цивільного позову у кримінальних справах про застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру, а лише

усправах про злочини. Цей же КПК розширив межі реалізації цього способу захисту порушених майнових та особистих прав і законних інтересів потерпілих у криміналь­ ному провадженні.

Коментованим КПК змінено також і предмет цивільного позову. Предметом цивільного позову є та його частина, яка характеризує матеріально-правову вимогу позивача до відповідача, щодо якої він просить ухвалити судове рішення (зміст по­ зовних вимог — п. З ч. 2 ст. 119 ЦПК). Так, якщо за КПК 1960 р. цивільний позов міг бути пред'явлений лише щодо матеріальної шкоди, завданої злочином, то новий КПК передбачає можливість відшкодування як матеріальної, так і компенсацію моральної шкоди. Це, безумовно, є позитивним моментом, оскільки на практиці суди

351

Глава 9. Відшкодування (компенсація) шкоди у кримінальному провадженні...

задовольняли цивільні позови про відшкодування моральної шкоди у кримінальній справі і до набрання чинності КПК, керуючись при цьому роз'ясненням ПВСУ, даним ним у п. 17і постанови № 4 від 31 березня 1995 р. «Про судову практикув справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (з наступними змінами і доповненнями). Пленум на підставі тлумачення низки норм цивільного та кримі­ нального процесуального права роз'яснив, що потерпілий вправі пред'явити цивіль­ ний позов про стягнення моральної шкоди і в кримінальному процесі. І хоч бата хто вважав, що в даному випадку ПВСУ вийшов за межі своїх повноважень, фа тично вносячи зміни до чинного на той час КПК, проте така його позиція бу. цілком виправданою і сприйнятою судовою практикою. Коментований КПК та чином усунув прогалину КПК 1960 р., розширивши на законодавчому рівні предм цивільного позову у кримінальному провадженні за рахунок можливості відшко вання і моральної шкоди.

Поняття моральної шкоди та форми її прояву КПК зі зрозумілих причин не тить. ПВСУ у названій вище постанові роз'яснив, що під моральною шкодою І розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними] діями або бездіяльністю інших осіб. Немайнова (моральна) шкода, завдана юридич­ ній особі, полягає у втратах немайнового характеру, що настали у зв'язку з при­ ниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний зна виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням ді спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності (п. 3). Стати 23 ЦК встановлює, що моральна шкода може знайти свій прояв у: фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушко-| дженням здоров'я; душевних стражданнях, яких зазнала ця особа у зв'язку із зни­ щенням або пошкодженням її майна; приниженні честі та гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода підлягає компенса грішми, іншим майном або в інший спосіб (наприклад, шляхом публічного вибаче ня) незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та її розміру. І теріальною правовою підставою компенсації (відшкодування) моральної шкод норми цивільного права, зокрема статті 23, 280, 1167, 1168 ЦК України. ПВС своїй постанові «Про судову практику в справах про відшкодування моральної ( майнової) шкоди» від 31 березня 1995 р. (з наступними змінами і доповнення дав роз'яснення щодо застосування законодавства про компенсацію моральн шкоди.

Правовою основою відшкодування заподіяної кримінальним правопорушення майнової та компенсації моральної шкоди є норми цивільного права, які встаної люють позадоговірну (деліктну) відповідальність за заподіяння шкоди протиправної» поведінкою особи (статті 22, 23, 1166, 1167 та інші статті гл. 82 ЦК). ПВСУдаї роз'яснення щодо відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої правом рушенням, зокрема й кримінальним, у кількох своїх постановах, зокрема: «ПІ практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріалі ної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» від

352

Стаття 128

31 березня 1989 р.; «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27 березня 1992 р.; «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 р.; «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат» від 7 липня 1995 р.

Незважаючи на те, що названі постанови були ухвалені ще до прийняття нового цивільного законодавства та інших законів, які передбачають майнову відповідальність за шкоду, завдану правопорушеннями, у тому числі і кримінальними, а внесені до них свого часу зміни і доповнення повною мірою не враховують сучасних правових реалій, вони все ж здатні надати судам правильні орієнтири щодо вирішення питань, пов'язаних із цивільним позовом у кримінальному провадженні.

Коментований КПК цілком слушно змінив часові межі пред'явлення цивільного позову в кримінальному провадженні. Якщо за КПК 1960 р. цивільний позов можна було пред'явити як під час досудового розслідування, так і під час судового роз­ гляду кримінальної справи, але до початку судового слідства, то за КПК цивільний позов може бути пред'явлено до початку судового розгляду кримінальної справи. Таким чином, цивільний позов у кримінальній справі може бути пред'явлено лише на двох стадіях: під час досудового розслідування кримінального правопорушення, а також під час підготовчого судового засідання. У випадку пред'явлення цивільно­ го позову під час судового розгляду кримінальної справи суд залишає позов без розгляду, що не позбавляє особу пред'явити той же позов у порядку цивільного судочинства (ч. 7 ст. 128 КПК). Такий підхід врегулювання меж пред'явлення ци­ вільного позову у кримінальному провадженні необхідно визнати цілком слушним, оскільки він позбавляє суд необхідності відволікатися від вирішення основного питання кримінального провадження - винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Цивільним позивачем визнається фізична особа, яка зазнала матеріальної та/або моральної шкоди від кримінального правопорушення або іншого суспільно небез­ печного діяння, а також юридична особа, якій такими ж діяннями завдано майнової шкоди і які пред'явили вимогу про її відшкодування. Процесуального статусу цивіль­ ного позивача особа набуває з моменту подання позовної заяви (цивільного позову) (ч. 2 ст. 61 КПК), а не з часу визнання особи цивільним позивачем особою, яка про­ вадить дізнання, слідчим, суддею, які мали винести спеціальну постанову, а суд - ухвалу, як передбачалося за КПК 1960 р.

Частина перша коментованої статті називає також відповідачів за цивільним по­ зовом у кримінальному процесі. Відповідачем є підозрюваний, обвинувачений, а цивільними відповідачами - фізичні чи юридичні особи, які за законом несуть цивіль­ ну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Так само, як і щодо ци­ вільного позивача, моментом визнання особи цивільним відповідачем є подання по­ зовної заяви (цивільного позову). Винесення органом, що веде провадження, спеці­ ального процесуального акта про залучення цивільного відповідача за КПК не ви­ магається.

353

Глава 9. Відшкодування (компенсація) шкоди у кримінальному провадженні...

2. Частина друга ст. 128 КПК передбачає випадки, коли цивільний позов у кримі­ нальній справі може бути пред'явлений не самим потерпілим, а його законними пред­ ставниками. Це стосується випадків, коли потерпілими від кримінального правопо­ рушення чи суспільно небезпечного діяння є неповнолітні або особи, визнані у встановленому законом порядку недієздатними чи обмежено дієздатними. Слід за­ значити, що у таких випадках цивільними позивачами все ж є особи, яким безпосе­ редньо було заподіяно шкоду, тобто неповнолітні або недієздатні чи обмежено дієздатні особи, а не їх законні представники. Але останні реалізують процесуальні права по­ терпілих - цивільних позивачів.

Аналогічно із законними представниками підозрюваного чи обвинуваченого законними представниками цивільного позивача можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності - опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім'ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває не­ повнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний. Про залучення законного представника слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя, суд - ухва­ лу, копії яких вручаються законному представнику цивільного позивача (ч. З ст. 44 КПК).

3. Частина третя коментованої статті передбачає випадки пред'явлення цивіль­ ного позову у кримінальному провадженні прокурором. Відповідно до ст. 121 Кон­ ституції України однією із конституційних функцій прокуратури є представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом. Підста­ ви та форми здійснення прокурором представницьких повноважень визначені ст. 36і ЗУ «Про прокуратуру». У ній зазначено, що підставою представництва у суді інтересів громадянина є його неспроможність через фізичний чи матеріальний стан, похилий вік або з інших поважних причин самостійно захистити свої порушені чи оспорювані права або реалізувати процесуальні повноваження, а інтересів дер­ жави - наявність порушень або загрози порушень економічних, політичних та інших державних інтересів унаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою. Ко­ ментований КПК чіткіше визначив коло осіб, інтереси яких може представляти прокурор, шляхом пред'явлення цивільного позову у кримінальному провадженні. Він відніс до них громадян, які через фізичний чи матеріальний стан, неповноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно за­ хистити свої права. Таким чином, цей закон чітко передбачив категорію осіб, в ін­ тересах яких прокурор може пред'явити цивільний позов у кримінальному прова­ дженні, замінивши її невичерпним переліком («громадян, які за станом здоров'я та

зінших поважних причин не можуть захистити свої права»), що був передбачений

ч.2 ст. 29 КПК 1960 р.

Іншою є ситуація з питанням про «інтерес держави», яке так і залишається не­ достатньо визначеним у законі та викликає чимало непорозумінь на практиці. Спро­ бу дати визначення поняттю «інтереси держави» зробив КСУ у своєму рішенні від 08.04.1999 р. у справі № 1-1/99 щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбі-

354

Стаття 128

тражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокурату­ рою України інтересів держави в арбітражному суді). У ньому зазначається, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист сувере­ нітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарю­ вання тощо. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збіга­ тися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та орга­ нізацій чи з інтересами господарських товариств із часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх ді­ яльності, а й у діяльності приватних підприємств, товариств. Зокрема, інтереси можуть вбачатися в діяльності недержавних суб'єктів господарювання, зазначених у Переліку підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, та затверджений постановою КМУ від 23.12.2004 за № 1734 з наступними змінами, чи залучених до виконання важливих державних програм, кредитно-бан­ ківських установ, яким державою надано тимчасову фінансову допомогу та введено тимчасову адміністрацію. Із урахуванням того, що «інтереси держави» є оці­ ночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, у чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спір­ них відносинах.

4. На відміну від КПК 1960 p., який не пред'являв якихось формальних вимог до змісту та форми позовної заяви, коментований КПК встановлює такі вимоги: форма і зміст позовної заяви, поданої у кримінальному провадженні, повинні від­ повідати вимогам, встановленим до позовів, які пред'являються у порядку цивіль­ ного судочинства. Такі вимоги (реквізити) передбачені ст. 119 ЦПК. Адаптуючи їх до кримінального провадження, письмова позовна заява (написана від руки чи надрукована) повинна містити: 1) найменування суду, до якого подається заява; 2) ім'я (найменування) цивільних позивача і відповідача (обвинуваченого чи ци­ вільного відповідача), а також ім'я представника цивільного позивача, якщо по­ зовна заява подається його представником, їх місце проживання (перебування) або місцезнаходження, поштовий індекс, номери засобів зв'язку, якщо такі є; 3) зміст позовних вимог; 4) ціну позову щодо вимог майнового характеру, а також грошо­ вого еквівалента компенсації моральної шкоди, якщо про це був заявлений цивіль­ ний позов; 5) виклад обставин, якими цивільний позивач обґрунтовує свої вимоги; 6) зазначення доказів, що підтверджують заподіяну майнову чи/та моральну шко­ ду, наявність підстав для звільнення від доказування; 7) перелік документів, що додаються до заяви.

Позовна заява підписується цивільним позивачем або його представником із за­ значенням дати її подання.

355

Глава 9. Відшкодування (компенсація) шкоди у кримінальному провадженні...

Крім того, однією з вимог до форми позовної заяви у цивільному судочинстві є вимога додати до заяви документ, що підтверджує сплату судового збору. Що сто­ сується кримінального провадження, то, якщо КПК 1960 р. чітко зазначав, що ци­ вільний позивач і цивільний відповідач при пред'явленні цивільного позову у кри­ мінальній справі звільняються від сплати державного мита (ч. 5 ст. 28 КПК 1960 р.), то коментований КПК такої норми не передбачає. Але це не означає, що для пред'явлення цивільного позову у кримінальному провадженні необхідно сплатити державне мито (державний збір). При цьому слід керуватися ЗУ «Про судовий збір» від 8 липня 2011 р., ст. 5 якого передбачає, що за подання позовів про відшкодуван­ ня матеріальних збитків, завданих унаслідок вчинення злочину, позивачі звільня­ ються від сплати судового збору (п. 6 ч. 1). Разом з тим, виходячи з буквального змісту цієї законодавчої норми, у разі пред'явлення цивільного позову у криміналь­ ному провадженні про компенсацію моральної шкоди (як це передбачено КПК) цивільний позивач від сплати судового збору не звільняється. Проте навряд чи такий підхід законодавця можна вважати справедливим. Є очевидним, що йому необхідно внести в це питання ясність, а ВССУ варто дати судам щодо цього питання відпо­ відне роз'яснення.

У цивільному судочинстві позивач, пред'являючи позов, зобов'язаний додати до позовної заяви її копії та копії всіх доданих до неї документів відповідно до кіль­ кості відповідачів (ст. 120 ЦПК). Зважаючи на те, що у кримінальному проваджен­ ні підозрюваний, обвинувачений та цивільний відповідач наділені правом ознайом­ люватися з матеріалами досудового розслідування після їх відкриття учасникам провадження, а також після призначення суддею справи до судового розгляду (ци­ вільний відповідач та його представник ознайомлюються в частині, яка стосується цивільного позову), робити виписки чи копії відповідних матеріалів, зокрема позов­ ної заяви та доданих до неї документів (ч. З ст. 290, ч. 2 ст. 317 КПК), цивільний - позивач (його представник чи законний представник) повинен разом із позовною заявою подати її копії та копії доданих до неї документів у кількості підозрюваних, обвинувачених та цивільних відповідачів для вручення кожному з них. І хоча це положення безпосередньо зазначеним КПК не передбачено, а воно випливає зі ст. 120 ЦПК, проте опосередковано КПК також дає підставу для його застосування у кримінальному провадженні: згідно з ч. 4 ст. 291 КПК до обвинувального акта додається не лише цивільний позов, а й розписка підозрюваного та цивільного від­ повідача про отримання копії цивільного позову, якщо він був пред'явлений під час досудового розслідування. Тож, цілком зрозуміло, що ст. 120 ЦПК повною мірою реалізується і в кримінальному судочинстві.

5. Коментована стаття, встановлюючи вимоги (реквізити) до форми та змісту по зовної заяви за аналогією з позовною заявою у цивільному судочинстві, не передбачає наслідків недотримання формальних і змістових вимог щодо неї. У такому випадку виникає запитання: як має діяти слідчий на досудовому розслідуванні, а суддя під час підготовчого провадження щодо позовної заяви, яка не відповідає встановленим ви­ могам? Частина п'ята коментованої статті встановлює правило, згідно з яким у ви­ падку неврегулювання КПК процесуальних відносин, пов'язаних із цивільним позо-

356

Стаття 128

вом, до них застосовуються норми ЦПК за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Наведена ситуація у цивільному судочинстві врегульо­ вана ст. 121 ЦПК, згідно з якою позовна заява, яка подана без додержання встановле­ них вимог щодо змісту і форми, залишається ухвалою судді без руху, про що повідом­ ляється позивач. Йому надається строк для усунення недоліків позовної заяви. З їх усуненням позовна заява вважається поданою в день первісного її подання. У випад­ ку неусунення недоліків позовна заява вважається неподаною і повертається позива­ чеві, про що суддя постановляє ухвалу. Повернення позовної заяви не перешкоджає повторному її пред'явленню після усунення недоліків, що стали підставою для її повернення.

Очевидно, що наведене врегулювання необхідно застосовувати і щодо цивіль­ ного позову у кримінальному провадженні. У випадку недотримання вимог щодо змісту і форми позовної заяви про відшкодування завданої кримінальним право­ порушенням майнової чи/або моральної шкоди, поданої на досудовому розслідуван­ ні, слідчий чи прокурор виносять постанову про залишення заяви без руху, про що повідомляють потерпілу особу про необхідність усунення її недоліків; встановлюють для цього відповідний строк. Подання позовної заяви після усунення її недоліків автоматично тягне за собою визнання потерпілого цивільним позивачем, а якщо цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочинною поведінкою підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, не­ суть в силу закону інші фізичні чи юридичні особи - залучення їх до провадження як цивільних відповідачів. Аналогічно має діяти і суддя під час підготовчого про­ вадження.

Проте по-іншому має діяти прокурор на досудовому розслідуванні в тих випад­ ках, коли позовна заява з недотриманням встановлених вимог подана особою, яка через фізичний стан, матеріальне становище, недосягнення повноліття за відсут­ ності батьків, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права. За таких обставин неналежно оформлена позовна заява не повинна повертатися позивачеві, а прокурор сам на підставі п. 12 ч. 2 ст. 36 КПК та ст. 33 ЗУ «Про прокуратуру» повинен підготувати відповідну позовну заяву і пред'явити цивільний позов в інтересах таких осіб. При цьому особи, в ін­ тересах яких прокурор пред'явив цивільний позов у кримінальному провадженні, є цивільними позивачами.

Доказування підстав та розміру цивільного позову у кримінальному прова­ дженні здійснюється в цілому за правилами, встановленими КПК. На відміну від цивільного судочинства, у якому обов'язок доказування обставин, на які посила­ ється сторона як на підставу своїх вимог і заперечень, покладається на неї (ст. 60 ЦПК), у кримінальному провадженні доказування виду завданої кримінальним правопорушенням шкоди (майнова, моральна, фізична) та її розміру (якщо шкода має або набула характеру майнової) покладається на слідчого та прокурора, оскіль­ ки вид і розмір майнової шкоди є одним із елементів у структурі обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (предмета доказування). Вид же шкоди та її розмір, виражений у майновому (грошовому) еквіваленті і

357

Глава 9. Відшкодування (компенсація) шкоди у кримінальному провадженні...

складає предмет цивільного позову. Крім того, доказування виду та розміру запо­ діяної шкоди у кримінальному провадженні має своєю метою не лише обгрунту­ вання цивільного позову з метою її відшкодування, а й (і чи не насамперед) кри­ мінально-правове значення. Адже розмір заподіяної шкоди охоплюється об'єктивною стороною вчиненого кримінального правопорушення, визначає ступінь його суспільної небезпеки, а нерідко й кримінально-правову кваліфікацію. Доказування заподіяною кримінальним правопорушенням характеру (виду) та розміру майнової шкоди, що становитиме предмет цивільного позову, передбачає насамперед доказування самої події кримінального правопорушення, вчинення його підозрюваним, обвинуваченим, його вини та причинового зв'язку між кри­ мінальним діянням і його наслідками - заподіяною шкодою. Тож доказування обвинувачення, пред'явлене підозрюваному, обвинуваченому, нерозривно пов'язане з доказуванням виду і розміру заподіяної ними шкоди. Саме тому й обов'язок до­ казування майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню за цивільним позовом, покладається на слідчого та прокурора. Що стосується моральної шкоди та роз­ міру її компенсації, заявленого у цивільному позові, то тягар (обов'язок) їх до­ казування здебільшого переходить на цивільного позивача в силу особистого (за змістом психічного) характеру цього виду шкоди та його оцінки самим потерпі­ лим - цивільним позивачем. Саме він визначає ступінь моральних страждань (переживань), заподіяних йому кримінальним діянням, оцінює їх грошовим екві­ валентом та підтверджує їх відповідними доказами (довідками, висновком спеці­ аліста, експертизи тощо).

Звичайно, цивільний позивач наділений правом брати участь у доказуванні підстав та розміру цивільного позову за допомогою подання органові, що веде провадження, відповідних доказів, брати участь у слідчих (розшукових) діях, пов'язаних із встанов­ ленням характеру та розміру заподіяної шкоди, брати участь у безпосередній перевір­ ці відповідних доказів тощо (див. коментар до ст. 61 КПК). Він зацікавлений у від­ шкодуванні завданої йому кримінальним правопорушенням шкоди, що стимулює його брати активну участь у доказуванні підстав та розміру пред'явленого цивільного позову. Проте його доказова діяльність - це результат реалізації його процесуальних прав, а не обов'язків. На відміну від КПК 1960 р., ч. З ст. 50 якого зобов'язувала ци­ вільного позивача на вимогу органу, що веде процес, пред'явити всі необхідні доку­ менти, пов'язані із заявленим позовом, КПК такого обов'язку на цивільного позивача не покладає. Звільнення ж його від такого обов'язку не лише не сприятиме доказу­ ванню об'єктивного розміру заподіяної майнової шкоди, а й може стати причиною затягування провадження чи навіть необгрунтованого завищення цивільним позивачем позовних вимог.

Інститут цивільного позову у кримінальному провадженні є суміжним із позовним провадженням, унормованим ЦПК. Оскільки ж основні положення та особливості цього інституту у кримінальному провадженні передбачені коментованим КПК, то з точки зору законодавчої техніки немає потреби переносити до нього всі норми, що стосуються цивільного позову, із ЦПК. У зв'язку з цим законодавець у ч. 5 коменто­ ваної статті передбачив правило, згідно з яким, якщо певні процесуальні відносини,

358