Предпринимательское Право РК (Мороз)

ва все известные к тому времени месторождения нефти на Эмбе, они образовали нефтепромышленную компанию под названием «Эмба – Каспийское товарищество». В ноябре 1899 г. в урочище Карачунгул (в настоящее время Жылыойский район Атырауской области), из скважины № 7, пробуренной товариществом, ударил первый фонтан легкой нефти с суточным дебитом 22-25 тонн. Именно это событие и послужило началом отсчета истории нефте- добывающей промышленности Казахстана.

К началу ХХ в. отечественная нефтяная промышленность получает свое дальнейшее развитие. Так, в 1912 г. уже был по- строен первый нефтепровод на территории Урало-Эмбенского района протяженностью 65 км, до этого добытая нефть вывозилась на гужевом транспорте до пос. Ракуша, где были размещены ре- зервуары для ее сбора и хранения. Далее эта нефть морским транспортом вывозилась для реализации в Астрахань.

В период НЭПа (1921-1927 г.г.) было заключено 25 концес- сионных соглашений от имени советского государства, причем в двух из них предметом выступало проведение операций по развед- ке и добыче полезных ископаемых на территории Казахстана. Первый концессионный договор был заключен 4 декабря 1924 г. в г. Москве между Правительством СССР и норвежским граждани- ном Ф. Стерном, на основании которого концессионеру предос- тавлялось право осуществлять на территории СССР горно- разведывательную, горнопромышленную и иного рода производ- ственную, а также торговую деятельность и извлекать из этой дея- тельности прибыль, но вскоре после подписания Правительство

СССР приступило к ликвидации этого концессионного договора. Второе концессионное соглашение было заключено 14 нояб-

ря 1925 г. в г. Москве между Правительством СССР в лице ВСНХ

СССР и английским акционерным обществом «Лена-Голдфилс Лимитед» (Лондон) (данным договором предусматривалась воз- можность досрочного возврата части предоставленного в концес- сию Киселевского угольного месторождения в Кузбассе в случае, если разведанные там запасы угля превысят установленные дого- вором размеры потребностей концессионера, с тем, чтобы возвра- щаемый участок соответствовал требованиям дальнейшего рацио- нального и самостоятельного его использования). Концессионный договор в отношении Ленско-Витимского горного округа был за-

261

ключен сроком на 30 лет, а для всех остальных предприятий, пре- дусмотренных договором, – сроком на 50 лет. Горно-надзорные функции и горно-отводческие функции по Алтайскому объекту концессии АО «Лена-Голдфилс Лимитед» были сосредоточены в Семипалатинском горном округе. Зыряновский район целиком располагался на территории Казахстана и находился в ведении Семипалатинского горного округа; Змеиногородский район час- тично относился к Казахстану, северо-западная его часть находи- лась на территории Сибирского края, и как Киселевский рудник Кузбасса состояла в ведении Томско-Алтайского горного округа.

Досрочное расторжение в 30-х гг. ХХ в. концессионных со- глашений с такими компаниями как «Лена-Голдфилдс», «Тетюхе Майнинг корпорейшн» привело к возбуждению арбитражных и судебных дел, окончившихся безрезультатно для иностранных ин- весторов. Такие широко известные компании, как швейцарские фирмы «Сандоз», «Хофман-ля-Рош», французская «Креди Лионе»

идр. в 1920-1940 гг. лишились своей собственности в СССР без какой-либо компенсации.

Только в конце 80-х гг. – начале 90-х гг. в результате так на- зываемой перестройки стало возможным заключение концессион- ного соглашения Советского Союза с ведущей транснациональной нефтяной компанией «Шеврон». Однако в этот же период начался процесс распада СССР и образования новых независимых и суве- ренных государств. Концессионное соглашение с корпорацией «Шеврон» было перезаключено Республикой Казахстан на новых

иболее выгодных условиях 6 апреля 1993 г. и является одним из крупнейших соглашений современности. Совместное предприятие «Тенгизшевройл» было создано с целью освоения Тенгизского и Королевского нефтяных месторождений на северо-восточном по- бережье Каспийского моря сроком на 40 лет.

Внастоящее время добыча ведется только в Западном Ка- захстане, который охватывает территорию пяти областей: Актю- бинской, Атырауской, Западно-Казахстанской, Мангистауской и Кзыл-Ординской. Из указанных регионов в Атыраускую область вложены большие инвестиции на освоение Тенгизского месторож- дения, расположенного на северо-восточном побережье Каспий- ского моря, в 150 км к юго-востоку от города Атырау.

262

На современном этапе развития нефтяного бизнеса в Казах- стане нефтяные компании, в том числе и иностранные, больше за- интересованы в реализации сырой нефти без переработки. Это обусловливается, во-первых, ростом объемов добычи нефти, во- вторых, ростом цен на сырую нефть. На фоне роста добычи и со- кращения объемов переработки нефти Казахстан увеличивает экс- порт сырья. Так, по данным статистики, в 2001 г. было добыто 39,7 млн. тонн нефти (с учетом газового конденсата), в 2002 г. – 47 млн. тонн (прежние оценки правительства предполагали на уровне 45 млн. тонн). В 2003 г. Казахстан намерен был добыть более 50 млн. тонн углеводородов, в 2005 г. – свыше 60 млн. тонн, а в 2015 г. довести эту цифру до 150 млн. тонн и таким образом, выйти на уровень добычи 3 млн. баррелей в сутки (в мире ежесуточно до- бывается 76 млн. баррелей).

14.3. Понятие и сущность предпринимательского договора на недропользование

К числу наиболее распространенных видов предпринима-

тельских договоров относятся договоры в сфере недропользова-

ния. Договор (контракт) на недропользование – это соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недра- ми (разведки полезных ископаемых, добычи полезных ископае- мых, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых и других). Данный контракт имеет ряд признаков, характерных только для него. Во-первых, одной из сторон контракта на недро- пользование всегда выступает государство в лице своих органов; во-вторых, заключению контракта обязательно предшествуют проведение конкурса инвестиционных программ на право недро- пользования или проведение прямых переговоров. В-третьих, ос- нования и порядок его заключения, изменения, прекращения или расторжения регламентируются специальным законодательством (законодательством о недрах и недропользовании), а не граждан- ским законодательством. Конечно, для обычных гражданско- правовых договоров это не свойственно.

Такие договоры с участием государства отдельными автора- ми признаются административно-правовыми сделками. Такой

263

подход вызывает серьезные возражения, потому что для админи- стративного права как такового вообще не характерно заключение договоров как согласованной воли двух или более лиц (это проти- воречит административно-правовой природе). В подтверждение нашей позиции высказываются и зарубежные ученые. Например, американскими юристами при проведении классификации граж- данско-правовых договоров в отдельную группу выделяются обя- зательства, в которых в той или иной степени задействованы госу- дарственные средства или государственное имущество.

Однако, несомненно, что в сфере недропользования возни- кают две группы правоотношений с участием государства: первую группу составляют публичные отношения государственной соб-

ственности на недра (которые всегда будут носить администра- тивно-правовой характер). Это выражается, в частности, в том, что только государство в лице своих органов может предоставить пра- во недропользования; государство определяет правовой режим владения и пользования недрами, соответственно именно государ- ство устанавливает, как и в каких пределах недропользователи мо- гут владеть и пользоваться недрами. Во вторую группу отношений с участием государства входят – договорные (гражданско- правовые) отношения (которые должны носить частно-правовой характер, так как согласно действующему законодательству, госу- дарство выступает в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений).

Первоначально, в Законе о недрах предусматривалась ли- цензионно-контрактная система, в соответствии с которой кон- тракт на недропользование не мог быть заключен без наличия со- ответствующей лицензии. В последующем законодатель отказался от лицензионно-контрактной системы, и установил контрактную систему и лицензионную систему предоставления права пользова- ния недрами. Поэтому согласно действующему законодательству право недропользования предоставляется двумя способами: путем проведения конкурса инвестиционных программ на получение права недропользования и заключения контракта; и путем прове- дения прямых переговоров и заключения контракта. Право недро- пользования считается предоставленным и возникшим только с момента заключения контракта. Основанием для начала ведения переговоров по заключению контракта выступает решение компе-

264

тентного органа на проведение прямых переговоров или протокол конкурсной комиссии о победителе конкурса.

Сторонами контракта выступают недропользователь и ком- петентный орган, в зависимости от этого, можно выделить сле- дующие виды контрактов: 1) контракт на разведку, добычу, со- вмещенную разведку и добычу полезных ископаемых (где компе- тентным органом является Министерство энергетики и минераль- ных ресурсов РК); 2) контракт на строительство и (или) эксплуата- цию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) до- бычей, и государственного геологического изучения недр (компе- тентным органом является Комитет геологии и недропользования Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК); 3) кон- тракт на разведку и (или) добычу общераспространенных полез- ных ископаемых в коммерческих целях (компетентным органом выступают местные исполнительные органы).

Процедурные особенности контракта на недропользование заключаются в том, что согласованный сторонами проект контрак- та до его подписания подлежит обязательной экономической и на- логовой экспертизе; наряду с этим, проект контракта подлежит обязательному согласованию с различными министерствами и ве- домствами; после проведения переговоров, проведения экспертиз и согласования проекта контракта, контракт подлежит обязатель- ной государственной регистрации в государственном органе, за- ключившем контракт.

В соответствии с Законом о недрах и недропользовании компетентный орган вправе приостановить операции по недро- пользованию на срок до шести месяцев в случаях: 1) нарушения недропользователем условий контракта; 2) систематического на- рушения недропользователем требований законодательства РК в части казахстанского содержания, охраны недр и окружающей среды, безопасного ведения работ. Компетентный орган в обяза- тельном порядке приостанавливает действие контракта, если воз- никла непосредственная угроза жизни или здоровью людей, рабо- тающих или проживающих в зоне влияния работ, связанных с дей- ствием контракта.

Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что, не- смотря на существенные изменения законодательства о недрах и недропользовании, в отношениях между недропользователями и

265

государством публично-правовые начала все еще сохраняют свои позиции и превалируют над частно-правовыми началами. Но в процессе дальнейшего развития инвестиционных правоотношений в сфере недропользования, в основу взаимодействия между госу- дарством и недропользователями будут положены частно- правовые начала. При этом уже сейчас должно быть однозначно и понятно, что в договорных отношениях между государством и не- дропользователем, государство становится участником частно- правовых отношений, т.е. выступает наравне с недропользовате- лем, следовательно, не может быть никаких сомнений в граждан- ско-правовой, а не административно-правовой, природе договоров (контрактов) в сфере недропользования.

14.4. Виды предпринимательских договоров на недропользование

Вопросы классификации контрактов в сфере недропользова- ния не получили надлежащего законодательного разрешения. Дей- ствующим законодательством предусматривается деление видов контрактов на недропользование в зависимости от вида недро- пользования (разведка, добыча, совмещенная разведка и добыча, строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связан- ные с добычей (разведкой) полезных ископаемых) (ст. 42 Закона РК о недрах и недропользовании). Ранее перечень контрактов на недропользование был более конкретным и детальным, в него включались: контракт о концессии, контракт о разделе продукции, контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), контракт о совместной деятельности. Нужно отметить, что, несмотря на от- сутствие в законодательстве конкретных видов контрактов на не- дропользование, это не означает, что какие-либо из указанных выше видов контрактов не могут быть использованы. Данные ви- ды контрактов широко применяются в договорной практике зару- бежных государств, и соответственно могут быть использованы и в РК.

Исходя из признания гражданско-правовой природы кон- тракта на недропользование, можно выделить два основных типа таких договоров: 1) контракты арендного типа (концессионные

266

контракты; контракты на строительство и эксплуатацию различ- ных подземных сооружений); 2) контракты подрядного типа (кон- тракт подряда на геологическое изучение недр; контракт (согла- шение) о разделе продукции; сервисный контракт).

В целом, в качестве отдельных видов предпринимательских договоров в сфере недропользования можно признать такие как:

концессионное соглашение (концессия), соглашение о разделе продукции, сервисный контракт (контракт на предоставление услуг).

В РФ наряду с названными видами, широко применяется лицензионное соглашение. Лицензионное соглашение в своем первоначальном виде представлял собой документ, являющийся неотъемлемой частью лицензии, и назывался «условия лицензии на пользование участком недр», сегодня с инвестором- недропользователем заключается лицензионное соглашение, обла- ченное в форму гражданско-правового договора. Структура лицен- зионного соглашения выглядит следующим образом:

1)общие положения (статьи, определяющие цели и предмет соглашения, намерения сторон, в частности иностранной, сотруд- ничать с российскими объединениями и участвовать в социальном развитии региона, в котором находится месторождение);

2)регулирование производства (статьи, регламентирующие структуру управления проектом освоения месторождения, произ- водственные требования и обязательства недропользования);

3)регулирование правовых отношений (право на террито- рию; распоряжение углеводородами; право собственности на имущество; переуступка прав; отказ от прав; процедура разреше- ния споров; форс-мажор и т.д.);

4)регулирование экономической деятельности (статьи, ка- сающиеся перечня, порядка и ставок платежей и налогов, которые должен платить недропользователь);

5)процедурные вопросы (конфиденциальность; дата вступ- ления договора в силу; извещения; подписи уполномоченных лиц, подписавших договор и т.п.).

Несмотря на применение понятия «соглашение (договор)», нужно отметить, что в данном случае правильнее было бы исполь- зовать термин – « лицензия на право недропользования» (хотя ко- нечно, что содержание лицензии расширено за счет включения в

267

него отдельных договорных норм). Поэтому лицензионное согла- шение (договор) представляет собой властное решение компетент- ного (уполномоченного) государственного органа, которому при- дана форма гражданско-правового договора.

В сравнении с лицензионным соглашением, более обосно- ванным представляется применение термина «соглашение (дого- вор)» к концессии. В сфере недропользования одной из первых договорных форм является концессионное соглашение (договор).

По своей природе концессионное соглашение (договор концессии) представляет собой арендное соглашение. В соответствии с дейст- вующим законодательством по договору имущественного найма (аренды) наймодатель обязуется передать нанимателю имущество за плату во временное владение и пользование (ст. 540 ГК РК). При этом в имущественный наем могут быть переданы предпри- ятия и другие имущественные комплексы, земельные участки и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (так называемые «непотребляемые» вещи). Арендатор, приобретая право срочного владения и пользо- вания предметом аренды, не обладает правом распоряжения, и не становится собственником, хотя и ограничивает на время доступ к предмету аренды для всех остальных участников гражданского оборота.

Концессионное соглашение, будучи разновидностью аренд- ного соглашения, также обладает еще рядом особенностей, при- сущих только ему: 1) одной из сторон договора концессии всегда выступает государство в лице своих органов; 2) передается в поль- зование концессионеру только объект государственной собствен- ности (тогда как при аренде могут передаваться и объекты, нахо- дящиеся в частной собственности); 3) концессионер, как правило, не может стать собственником передаваемого в концессию иму- щества (тогда как при аренде возможен выкуп арендуемого иму- щества). Не случайно в гражданском законодательстве содержится норма, определяющая, что законодательными актами могут быть установлены особенности сдачи в имущественный наем жилых помещений, земельных участков, участков недр и других обособ- ленных природных объектов, в том числе, на основе концессион- ных соглашений, а также в иных случаях (п. 4 ст. 541 ГК РК).

268

В частности, с принятием Закона РК «О концессиях» от 7 июля 2006 г. получили свое отражение основные вопросы госу- дарственного и договорного регулирования концессионных отно- шений. Так, согласно ст. 21 Закона о концессиях договор концес- сии должен содержать:

1)сведения об объекте концессии;

2)условия о правах концессионера на объект концессии и (или) о правах на осуществление определенного вида деятельно- сти;

3)условия и объемы проведения необходимых улучшений объекта в целях предоставления концессионером необходимого количества и качества услуг;

4)порядок компенсации затрат концессионера;

5)условия и порядок предоставления возможности осущест- влять определенный вид деятельности;

6)условие о размерах инвестиций в основные фонды, сроки

иусловия финансирования концессионного проекта согласно раз- работанному бизнес-плану (рабочей программе);

7)виды деятельности (работы, услуги, предоставленные по условиям договора);

8)стандарты качества предоставляемых концессионером по договору концессии товаров (работ, услуг);

9)срок действия договора;

10)права и обязанности сторон;

11)требования по охране окружающей среды и безопасно- сти ведения работ;

12)порядок и условия передачи государству объекта кон- цессии, а также земельных участков, переданных в связи с испол- нением договора концессии;

13)ответственность сторон;

14)условия изменения и прекращения договора;

15)местонахождение и банковские реквизиты сторон;

16)порядок осуществления контроля концедентом за испол- нением договоров концессии;

17)меру государственной поддержки при ее предоставле-

нии;

18)иные условия, не противоречащие законодательству РК. Следует отметить, что Закон о концессиях сохранил главную осо-

269

бенность концессии – передача по договору концессии объектов государственной собственности осуществляется во временное вла- дение и пользование в целях улучшения и эффективной эксплуа- тации, следовательно, концессионер не становится собственником передаваемых в концессию объектов государственной собственно- сти, которые после завершения периода эксплуатации передаются государству.

К числу наиболее распространенных видов договоров в сфе- ре недропользования относится соглашение о разделе продук- ции, или «продакшн шеринг», как его называют во всем мире. Данный договор был впервые заключен в 1966 г. в Индонезии; он представлял собой новый юридический инструмент в регулирова- нии отношений собственности между принимающими странами и международными нефтяными компаниями, особенности которого заключаются в том, что нефтяная компания осуществляет нефтя- ные операции за свой счет и за свой риск: при обнаружении нефти часть добываемой продукции направляется на возмещение затрат нефтяной компании (кост ойл), а оставшаяся часть делится между сторонами в определенной пропорции (профит ойл). Отличитель- ной особенностью соглашения о разделе продукции также высту- пает то обстоятельство, что в основном этот вид соглашения ис- пользуется при добыче нефти, хотя, на наш взгляд, возможно, его применение и при разработке других полезных ископаемых. В це- лом, благодаря сложившейся международной практике, концесси- онные соглашения и соглашения о разделе продукции довольно часто объединяют под общим названием «нефтяные контракты».

Соглашения о разделе продукции применяются при разра- ботке нефтяных месторождений в Малайзии, Анголе, Перу, КНР, Нигерии, а в странах СНГ (России, Казахстане, Азербайджане) стали использоваться в качестве контракта на недропользование с начала 1990-х годов (в Казахстане первые соглашения о разделе продукции были заключены в 1992 г.). В настоящее время меха- низм соглашения о разделе продукции успешно действует в 64 странах мира.

В РК принят специальный законодательный акт, регули- рующий вопросы заключения такого вида контракта на недро- пользование, как соглашение о разделе продукции – Закон РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении

270