Предпринимательское Право РК (Мороз)

в двустороннем регулировании инвестиционных отношений, сло- жившихся в 60-90 гг. прошлого века: США заключают соглашения о гарантиях инвестиций; Германия – договоры о поощрении, содейст- вии и защите иностранных инвестиций. При этом если первые заклю- чались в упрощенном порядке (путем обмена нот), то вторые, наобо- рот, оформлялись с выполнением всех стадий переговорного и рати- фикационного процесса. В соглашениях США о гарантиях инвести- ций, как правило, регулировались вопросы защиты иностранных ин- вестиций от политических рисков, тогда как двусторонние договоры Германии охватывают более широкий комплекс отношений, включая

идругие гарантии, предоставляемые иностранным капиталовложени- ям. Все эти договоры представляют собой специальные межгосудар- ственные соглашения, предметом регулирования которых являются отношения, связанные с инвестированием иностранного капитала. В конце 1980 г. число двусторонних инвестиционных соглашений в ми- ре составляло всего 181, тогда как к концу 1999 г. оно достигло 1856 (при этом почти 40% из 170 договоров, подписанных в течение 1998 г., приходится на соглашения между развивающимися странами). В меж- дународной инвестиционной системе главными «центрами силы» вы- ступают США, государства ЕС и Япония, именно они являются основ- ными инвесторами и получателями инвестиций (как на публичном, так

ина частном уровнях), при этом взаимное переплетение капитала этих инвестиционных центров идет быстрее, чем в мире в целом.

Как уже говорилось, бывший СССР активно сотрудничал с социалистическими странами в рамках СЭВ и оказывал широко- масштабную помощь странам, только вставшим на путь демокра- тического развития. Что касается так называемых капиталистиче- ских государств, то первые двусторонние соглашения о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений между ними и

СССР были заключены только в конце 80-х гг. ХХ в. В частности, это такие договоры, как: Соглашение между Правительством

СССР и Правительством Финляндской Республики, Правительст- вом Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург, Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, Федеративной Республики Германия, Прави- тельством Французской Республики, Королевством Нидерландов, Правительством Канады, Правительством Итальянской Республи- ки, Австрийской Республикой, Испанией, Швейцарским Феде- ральным Советом и др.

201

Всего от имени Союза ССР было заключено 14 соглашений с иностранными государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений, в отношении которых Российская Федерация продолжает осуществлять права и выполнять обязанности, руко- водствуясь международными нормами, касающимися правопреем- ства государств в отношении договоров (в соответствии с Согла- шением о создании СНГ Россия приняла на себя все права и обя- занности по международным договорам, заключенным СССР, в 1991 г. Министерством иностранных дел РФ была подписана спе- циальная нота, в которой было подтверждено правопреемство РФ в отношении двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций).

Республика Казахстан с момента провозглашения независимо- сти активно включилась в процесс заключения двусторонних согла-

шений о поощрении и взаимной защите инвестиций. Одними из пер-

вых были заключены и ратифицированы договоры между РК и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений; между РК и Ту- рецкой Республикой о взаимном содействии и защите инвестиций; между РК и ФРГ о поощрении и взаимной защите капиталовложе- ний; между Правительством РК и Правительством КНР о поощре- нии и взаимной защите инвестиций; между Правительством РК и Правительством Литовской Республики. После небольшого спада, процесс ратификации международных соглашений оживился толь- ко к концу 90-х годов. Так, в 1995 г. были ратифицированы согла- шения о взаимном поощрении и защите инвестиций с Правитель- ством Украины; Королевством Испания; Правительством Монго- лии; Правительством Венгерской Республики; Правительством Республики Польша; Правительством Итальянской Республики; Правительством Арабской Республики Египет; в 1996 г. – с Прави- тельством Исламской Республики Иран; Правительством Государ- ства Израиль; Правительством Румыния; Правительством Северно- го королевства Великобритании; Правительством Республики Ко- рея; в 1997 г. – с Чешской Республикой; Правительством Малайзии; Правительством Кыргызской Республики; Правительством Фин- ляндской Республики; Правительством Азербайджанской Респуб- лики; Правительством Грузии; в 1998 г. – с Правительством Рес- публики Индия; Швейцарским Федеральным Союзом; Правитель- ством Российской Федерации; в 1999 г. – с Бельгийско-

202

Люксембургским Экономическим Союзом; в 2000 г. – с Правитель- ством Французской Республики и с Государством Кувейт; в 2001 г.

– с Правительством Республики Болгария и Правительством Рес- публики Таджикистан; в 2006 г. – с Правительством Латвийской Республики; Правительством Королевства Швеция и Правительст- вом Исламской Республики Пакистан. Наряду с этим Правитель- ством Республики Казахстан были утверждены соглашение о по- ощрении и взаимной защите инвестиций между Правительством РК и Правительством Республики Узбекистан, генеральное согла- шение между Правительством РК и Правительством Королевства Саудовская Аравия о сотрудничестве в торгово-экономической, инвестиционной, технической и культурной областях, а также в области спорта и по делам молодежи.

В заключенных РК соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций инвесторам государств-участников предостав- ляется на взаимной основе два режима: режим наибольшего благо- приятствования или национальный режим. Инвестор имеет право выбора режима в каждой конкретной ситуации в зависимости от того, какой из них является для него более благоприятным. Напри- мер, в соглашениях между Правительством РК и Правительством Азербайджанской Республики и Правительством Грузии о поощре- нии и взаимной защите инвестиций устанавливается, что каждая договаривающаяся сторона на своей территории предоставит ин- вестициям инвесторов другой договаривающейся стороны режим, который является справедливым и равным и не менее благоприят- ным, чем тот, который она предоставляет инвестициям своих соб- ственных инвесторов или инвесторов любого третьего государст- ва. Из этого правила есть исключение: данный режим не распро- страняется на преимущества, которые одна из договаривающихся сторон предоставляет инвесторам отдельных стран в связи с со- вместным с участием в любом таможенном союзе или экономиче- ском союзе свободной торговли или в других формах региональ- ного сотрудничества; а также на преимущества, которые одна из договаривающихся сторон предоставляет инвесторам отдельных стран на основании соглашения об избежании двойного налогооб- ложения или других соглашений по налоговым вопросам. Право- вые механизмы, предусмотренные межгосударственными согла- шениями об избежании двойного налогообложения, призваны, в

203

частности, облегчить налоговое бремя компаний, реализующих вне страны крупные инвестиционные проекты.

Большинством двусторонних соглашений РК (кроме догово- ра с США) предусматривается, что иностранные инвестиции (ка- питаловложения) осуществляются в соответствии с законодатель- ством принимающего государства. Такой подход позволяет при- нимающему государству ограничивать или запрещать иностран- ные инвестиции в определенных сферах экономики, либо предос- тавлять национальным инвесторам дополнительные льготы и пре- ференции по сравнению с иностранными инвесторами. К числу позитивных моментов нужно отнести и то, что инвестор может свободно выбрать между режимом наибольшего благоприятство- вания и национальным режимом, в зависимости от того, какой из них будет для него более благоприятным в отдельно взятой кон- кретной ситуации. Несколько отличный подход закреплен в казах- станско-американском Договоре о поощрении и взаимной защите капиталовложений – государства обязуются предоставлять режим наибольшего благоприятствования или национальный режим, как на стадии осуществления инвестиций (прединвестиционной ста- дии), так и в любое время после этого (постинвестиционной ста- дии).

Основное назначение двусторонних соглашений заключает- ся во взаимном принятии на себя обязательств независимыми и суверенными государствами, которое носит достаточно опреде- ленный и конкретный характер в отличие от положений общего и рекомендательного характера региональных или многосторонних соглашений.

Региональное регулирование иностранных инвестиций.

Региональное регулирование иностранных инвестиций в РК осу- ществляется в рамках сотрудничества независимых государств. Так, за 5 лет существования Содружества независимых государств (СНГ) заключено свыше 1300 соглашений о сотрудничестве в про- изводственной, социальной и гуманитарных сферах, включая во- просы коллективной безопасности (в частности, Соглашение «О принципах сближения хозяйственного законодательства госу- дарств – участников Содружества»; Соглашение «О содействии в создании и развитии Производственных, коммерческих, кредитно- финансовых, страховых и смешанных Транснациональных объе-

204

динений», и др.). Документальным примером регионального взаи- модействия может быть Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, заключенное между правительст- вами Азербайджанской Республики, Республики Армения, Рес- публики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республи- ки, Республики Молдова, Российской Федерации, Республики Таджикистан, Туркменистана, Республики Узбекистан и Украины (г. Ашгабат, 24 декабря 1993 г.). В развитие этого соглашения со- ветом глав государств была одобрена «Конвенция о защите прав инвестора», целью которой является создание общего гарантиро- ванного инвестиционного пространства. Конвенция о защите прав инвестора была подписана 28 марта 1997 г. в Москве, Законом РК от 30 декабря 1999 г. № 24-II была ратифицирована и вступила в действие для Республики Казахстан 16 мая 2000 г. Конвенцией о защите прав инвесторов определяются правовые основы осущест- вления различных видов инвестиций, зарегистрированных на тер- ритории стран-участниц и гарантии на осуществление инвестиций и получаемые от них доходы. В общем, конвенция направлена на содействие привлечению инвестиций в национальные экономики государств-участников и создание согласованного подхода к во- просам, связанным с осуществлением инвестиций. Наряду с этим, среди конвенций, участницами которых являются страны СНГ, можно особо назвать Конвенцию о транснациональных корпора- циях, подписанную 6 марта 1998 г. и Конвенцию о межгосударст- венном лизинге, подписанную 25 ноября 1998 г.

Вместе с тем, процесс интеграции в рамках СНГ носит в большей степени формальный характер и осложняется многими факторами (как объективными, так и субъективными). С сожале- нием приходится констатировать, что пока странам СНГ не удает- ся сформировать единое экономическое пространство и эффектив- ное региональное регулирование иностранных инвестиций осуще- ствляется в других сообществах (например, в странах ЕС, странах ОПЕК, странах Андской группы), но все-таки экономические ин- тересы должны возобладать над политическими и сотрудничество стран СНГ в ближайшее время выйдет на качественно новый уро- вень развития.

Наибольших успехов в деле интеграции на региональном уровне достигли страны Европейского союза (ЕС). Членами ЕС на

205

2005 г. являются Австрия, Бельгия, Великобритания, Германия, Греция, Дания, Ирландия, Испания, Италия, Люксембург, Нидер- ланды, Португалия, Франция, Финляндия, Швеция, Кипр, Чехия, Эстония, Венгрия, Латвия, Мальта, Польша, Словения, Словакия, Литва. Конечной целью ЕС является создание таможенного, эко- номического и политического союзов. На этих направлениях стра- нам-членам удалось достичь полной отмены пошлин во взаимной торговле; установления единого внешнего таможенного тарифа; отмены количественных ограничений в торговле друг с другом и с большинством развивающихся стран (кроме торговли отдельными видами сельхозпродукции); свободного передвижения людей, то- варов и капиталов через границы; осуществление единой торговой политики; координируемой валютно-финансовой системы с созда- нием общей расчетной единицы (экю) и планируемым переходом к единой денежной единице, унификации социальных прав и гаран- тий для населения, единой патентной системы и т.д. В целом, можно отметить, что страны ЕС, сохранив суверенитет и незави- симость, смогли образовать общий рынок со свободным движени- ем лиц, капиталов, товаров и услуг.

Многостороннее международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. Многостороннее регулирование ино- странных инвестиций начало складываться после второй мировой войны, тогда как первые попытки к заключению многосторонней конвенции в этой области были предприняты еще ранее. Так, в 1929 г. в Париже по инициативе Лиги Наций была созвана конфе- ренция с целью заключения международной многосторонней кон- венции по обращению с иностранцами и их собственностью. По смыслу положений проекта, иностранцам и их собственности дол- жен был предоставляться правовой режим, более благоприятный,

чем национальный. В 1965 г. была принята Вашингтонская кон-

венция «О порядке урегулирования инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами», в соответствии с которой был создан Международный центр по урегулированию инвестици- онных споров (ИКСИД).

Вашингтонская конвенция вступила в силу 14 октября 1966 года, по состоянию на сентябрь 2001 г. ее подписали 149 госу- дарств (в том числе Республика Казахстан, для которой она всту- пила в силу 21 октября 2000 г.). Из 149 подписавших государств

206

ратифицировали данный договор – 134, соответственно 15 госу- дарств подписали, но не ратифицировали конвенцию (для сравне- ния можно привести такие цифры: в 1996 г. Вашингтонскую Кон- венцию подписали 139 государств, из них 120 государств ратифи- цировали этот договор). Конвенция исключает обращение за раз- решением споров в национальные суды сторон и ссылки на госу- дарственный суверенитет. В практике ИКСИД защита вещных прав иностранного инвестора осуществляется путем толкования коллизионных норм с применением автономной квалификации (осуществляемой независимо от материальных норм внутреннего права, на основе обобщения понятий разнонациональных систем). При этом Конвенцией предусматривается уникальная в практике мирового коммерческого арбитража система внутреннего контро- ля: проигравшая дело сторона вправе обратиться к Генеральному секретарю ИКСИД с ходатайством об аннулировании решения (требование это может быть основано только на строго определен- ных основаниях, прежде всего процессуальных нарушениях, и для его рассмотрения создается специальный комитет, который вправе отменить решение полностью или частично).

В октябре 1985 г. на сессии МБРР в Сеуле была подписана Конвенция «Об учреждении Многостороннего агентства по гаран- тиям инвестиций» (Сеульская конвенция), которая обеспечивает гарантии соблюдения международных соглашений и договоренно- стей в инвестиционной сфере. В соответствии с положениями этой конвенции Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ) является юридическим лицом и имеет право заключать договоры (контракты); приобретать и продавать имущество (дви- жимое и недвижимое); и т.п. Основная задача МАГИ – стимулиро- вать поток инвестиций между странами-членами и, особенно, в развивающиеся страны, дополняя, таким образом, деятельность МБРР, МФК и других международных финансовых учреждений. Для достижения этой цели МАГИ: предоставляет гарантии, вклю- чая совместное и повторное страхование от некоммерческих рис- ков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стра- не-члене из других стран-членов; проводит соответствующую до- полнительную деятельность по оказанию содействия потоку инве- стиций в развивающиеся страны-члены и между ними; пользуется такими другими дополнительными полномочиями, которые могут

207

потребоваться для достижения этой цели. Сеульская конвенция вступила в силу в апреле 1988 г. (после ратификации 21 государст- вом и внесения средств в размере не менее одной трети уставного капитала), сегодня в МАГИ участвуют около 150 государств.

Среди многосторонних договоров, регулирующих иностран- ные инвестиции, особое место занимает Договор к Энергетической хартии, подписанный в Лиссабоне в 1994 г., основное назначение которого заключается в поощрении инвестиций в энергетической сфере, в создании условий для обеспечения свободы доступа к энергетическим рынкам и свободы транзита энергетических ре- сурсов. Наряду с созданием энергетического сообщества и оформ- лением взаимодействия и интеграции в мировую экономику, пред- полагается, что страна-участник договора станет членом ряда ме- ждународных организаций. В отечественной литературе отмечает- ся, что подписание Договора к Энергетической хартии в полной мере согласуется с интересами РК, хотя имеются и негативные моменты – договор полностью направлен на защиту прав инвесто- ров, и Казахстану как принимающему государству пришлось по- ступиться частью своих прав, сознательно пойти на ограничение суверенитета, в частности, на отказ от судебного иммунитета; с тем чтобы усилить гарантии иностранным инвесторам путем над- лежащей защиты их от посягательства государственных чиновни- ков. Соответственно, особенностью этого договора является то, что Казахстан изначально выступает в качестве принимающей стороны для инвесторов стран-участниц договора. В российской литературе подчеркивается, что Европейская Энергетическая Хар- тия постепенно приобретает глобальный характер, выходя за пре- делы Европы – Россия, Япония, Австралия и страны Средней Азии активно участвуют в этом процессе, в то же время она пока еще не имеет полномасштабного глобального измерения, так как США и Канада хотя и подписали саму Энергетическую Хартию в 1991 г., но не присоединились к Договору к Энергетической Хартии, оста- ваясь только наблюдателями при процессе ее создания.

Международно-правовое регулирование иностранных инве- стиций в рамках ВТО также приобретает многосторонний харак- тер (учитывая, что на сегодня членами ВТО являются 140 госу- дарств мира). В частности, регулирование инвестиционной дея- тельности осуществляется с помощью трех основных актов – Со-

208

глашения о мерах в отношении инвестиций в сфере торговли

(ТРИМС), Генеральным соглашением о торговле услугами (ГАТС) и Соглашением об относящихся к торговле аспектах прав на ин- теллектуальную собственность (ТРИПС). Основное значение ТРИМС состоит в том, что оно запрещает использовать меры тор- говой политики, оказывающие отрицательное влияние на осуще- ствление иностранных инвестиций, противоречащие принципу национального режима и принципу запрещения количественных ограничений. Среди таких мер особо можно выделить требования, предъявляемые к предприятиям с иностранным участием, об ис- пользовании определенной части национальных товаров в произ- водстве и об обязательном экспорте фиксированной части произ- водимой продукции. В соответствии с положениями ТРИМС для устранения подобных мер предоставляются различные сроки для развитых стран и для развивающихся: для первых – в течение 2-х лет с даты вступления ТРИМС в силу, а для вторых – в течение 5- ти лет. Фактически ТРИМС является основой для дальнейшего развития правовых норм, регулирующих режим размещения пря- мых иностранных инвестиций.

В 1995 г. в рамках Организации по экономическому сотруд- ничеству и развитию (ОЭСР – международная организация, пред- ставляющая интересы развитых стран и созданная в 1961 г., учре- дила два постоянных комитета: Комитет по международным транснациональным корпорациям и Комитет по движению капи- тала и скрытым операциям) начались переговоры по созданию Многостороннего соглашения по инвестициям. В период с сентяб- ря 1995 г. до начала 1997 г. переговорный процесс носил сугубо технический характер; с 1997 г. разработка положений данного соглашения находилась под возрастающим вниманием неправи- тельственных организаций и других заинтересованных сторон. В 1998 г. разработанный проект соглашения был утвержден минист- рами стран-участниц Организации по экономическому сотрудни- честву и развитию, и представлен для обсуждения.

Многостороннее соглашение по инвестициям, по замыслу его разработчиков, закрепляет широкий многосторонний механизм регулирования международных инвестиционных отношений, ос- нованный на соблюдении принципов либерализации инвестицион- ных режимов, защиты инвестиций и разрешения инвестиционных

209

споров. Проект основывается на положениях, обеспечивающих безопасность иностранным инвесторам и их инвестициям, а также устанавливающих унифицированное регулирование их деятельно- сти, что, в свою очередь, внесло бы высокую степень предсказуе- мости в правоотношениях между основными участниками капита- ловложений. К числу достоинств данного проекта можно отнести следующие: 1) предусматривается, что положения соглашения мо- гут применяться в отношении всех инвесторов без исключения; 2) понятие «инвестиции» определено достаточно широко и охва- тывает любую иностранную частную собственность во всех ее проявлениях. Предположительно Многостороннее соглашение по инвестициям будет открыто для подписания всем государствам- участникам Организации по экономическому сотрудничеству и Европейского Союза, а также для присоединения всем заинтересо- ванным государствам, не являющимся членами указанных между- народных организаций, но готовым выполнять обязательства, пре- дусмотренные в соглашении. Несмотря на то, что процесс согласо- вания основных положений, а затем принятия и ратификации Многостороннего соглашения по инвестициям странами- участницами окажется, скорее всего, делом долгим, представляет- ся, что это будет серьезный шаг в деле многостороннего урегули- рования международных инвестиционных отношений.

Таким образом, международно-правовое регулирование ино- странных инвестиций осуществляется на трех уровнях, а именно: двустороннее, региональное и многостороннее регулирование

11.6. Международные организации в сфере межгосударственных инвестиционных отношений

Международный валютный фонд (МВФ) был образован в соответствии с Договором о МВФ, заключенном в июле 1944 г. Официальной датой вступления в силу Договора о МВФ является 27 декабря 1945 г., но фактически деятельность МВФ начинается только с марта 1947 г. Примечательно, что на тот момент его чле- нами являлись 49 стран, тогда как на сегодня в нем состоят 179 государств, в том числе и Республика Казахстан. Основная задача данной международной валютно-финансовой организации заклю-

210