Предпринимательское Право РК (Мороз)
.pdfВсоответствии с гражданским законодательством, к купле- продаже ценных бумаг применяются общие положения о купле- продаже, если законодательными актами не установлены специ- альные правила их купли-продажи. В частности, законодательст- вом о рынке ценных бумаг предусматривается, что обращение эмиссионных ценных бумаг на вторичном рынке ценных бумаг осуществляется путем совершения субъектами рынка ценных бу- маг на организованном или неорганизованном рынке ценных бу- маг гражданско-правовых сделок с данными ценными бумагами. Условия и порядок совершения сделок с эмиссионными ценными бумагами и их регистрации в системе реестров держателей ценных бумаг или системе учета номинального держания ценных бумаг устанавливаются в соответствии с Законом РК о рынке ценных бумаг и нормативными правовыми актами уполномоченного орга- на (Национального банка РК).
Вмеждународно-правовой практике к наиболее распростра-
ненным видам биржевых сделок с ценными бумагами относят-
ся: 1) покупка ценных бумаг с расчетом на повышение курсов;
2)покупка ценных бумаг с частичной оплатой в кредит и 3) про- дажа ценных бумаг, взятых взаймы. В целом, эту группу догово- ров можно объединить под общим названием договор купли- продажи ценных бумаг.
Покупку ценных бумаг с расчетом на повышение курсов,
иначе называют длинной покупкой, так как инвестор покупает ценные бумаги с целью их последующей перепродажи (по более высокой цене).
Фондовая покупка в кредит – это приобретение инвестором ценных бумаг с привлечением заемных средств, предоставленных фондовым брокером.
К продаже бумаг, взятых взаймы (или продаже без покры-
тия или обеспечения) прибегают тогда, когда ожидается снижение курсов ценных бумаг; этот прием дает возможность инвесторам получать прибыль на падении курса и может застраховать их от падения курсов ценных бумаг.
Существуют и другие виды сделок на рынке ценных бумаг, например, показательные сделки, которые проводятся для введе- ния в заблуждение остальных участников торгов ценными бума- гами.
251
13.6. Внешнеэкономическая сделка
Особо место в системе предпринимательских договоров за- нимает внешнеэкономическая сделка. Само понятие «внешнеэко- номическая сделка» появилось относительно недавно в 80-х годах ХХ века, первоначально возник термин «внешнеторговая сделка». В советской литературе к внешнеторговым сделкам и к правоот- ношениям по внешней торговле относили такие, в которых, по меньшей мере, одна из сторон является иностранцем (иностран- ным гражданином или иностранным юридическим лицом), и со- держанием сделки являлись операции по ввозу или вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров. Исходя из этого, выделяли два при- знака внешнеторговой сделки:
1)наличие иностранного элемента, когда одна из сторон сделки находится в другом государстве и, следовательно, в боль- шинстве случаев является иностранцем (иностранным граждани- ном или иностранным юридическим лицом);
2)предмет сделки - внешнеторговая операция (поставка то- вара, наем имущества, перевозка груза, оказание услуг внешнетор- гового характера и т.п.).
Соответственно, к внешнеторговым сделкам отнесли дого- вор купли-продажи товаров, подлежащих ввозу из-за границы или вывозу за границу, а также связанные с товарным экспортом или импортом сделки подряда, комиссии, перевозки, поклажи, страхо- вания и др.
Указанные признаки внешнеторговой сделки можно при- знать классическими, поскольку они не потеряли актуальности и сегодня. Однако следует отметить, что внешнеторговая сделка – это один из видов внешнеэкономической сделки, поэтому необхо- димо выявить признаки, характерные для всех внешнеэкономиче- ских сделок.
Современными авторами предлагаются различные подходы
копределению сущности внешнеэкономической сделки. В соот- ветствии с первым из них, внешнеэкономическая сделка отличает- ся от обычного договора тем, что включает следующие условия:
1)участие в сделке лиц разной национальной принадлежно-
сти;
252
2)перемещение товара через границу;
3)выбор применимого права;
4)включение арбитражной оговорки;
5)согласование условий распределения налоговых издер-
жек;
6)выбор валюты и формы международных расчетов;
7)использование международных обычаев;
8)другие специальные положения, свойственные внешне- экономическим договорным обязательствам.
Согласно второму подходу внешнеэкономическая сделка ха- рактеризуется наличием следующих условий, присущих только ей:
1)условия, связанные с получением и обеспечением плате-
жей;
2)валютные условия;
3)условия о перевозке;
4)условия о страховании товаров;
5)выполнение предусмотренных законом каждого государ- ства таможенных правил;
6)заключение помимо основного договора дополнительных контрактов с перевозчиком, банком, страховой компанией;
7)положения о влиянии некоммерческих (политических) рисков на распределение ответственности сторон за неисполнение обязательств;
8)условия о применимом праве;
9)условия и порядок рассмотрения споров (арбитражная оговорка);
10)особые правила о форме и порядке подписания между- народных коммерческих сделок.
При этом подчеркивается, что указанные специфические ус- ловия не являются теми характеризующими признаками, с помо- щью которых можно определить «международность» сделки, по- тому что для признания сделки международной достаточно только одного критерия – местонахождение коммерческих предприятий сторон на территории разных государств.
Конечно, признак «международности» имеет важное значе- ние, но он не может быть единственным, поскольку возможно за- ключение внешнеэкономической сделки между сторонами, пред- приятия которых находятся на территории одного государства,
253
потому что это не препятствует их различной государственной принадлежности, следовательно, будет достаточно того, чтобы одна из сторон – это иностранный инвестор. Более того, объектом договорных отношений может выступать вещь, находящаяся за границей, и в этом случае, независимо от государственной при- надлежности и местонахождения предприятий сторон сделка бу- дет считаться международной (внешнеэкономической).
Поэтому можно сделать вывод, что существует два основ- ных признака внешнеэкономической сделки:
1)особый субъектный состав (сторонами выступают лица с различной государственной принадлежностью или находящиеся на территории различных государств);
2)особый объектный состав (объектом выступают товары, находящиеся за границей, услуги, оказываемые за пределами тер- ритории государства, либо иностранные инвестиции).
Эти признаки могут применяться как в совокупности, так и каждый из них в отдельности.
254
Лекция 14. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ДОГОВОРЫ В СФЕРЕ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ
14.1. История возникновения и развития договорного регулирования в сфере недропользования
Первой договорной формой в сфере недропользования была концессия. Основные начала современной концессионной системы предоставления участков недр в пользование впервые закладыва- ются в Афинском государстве. Недра находились в государст- венной собственности, и всем желающим предоставлялась воз- можность заниматься разведкой полезных ископаемых, а по заяв- лению о найденных полезных ископаемых и при условии уплаты в государственную казну, сверх единовременного взноса за право недропользования, части полученной прибыли, государство пре- доставляло определенную площадь (горный отвод) для добычи полезных ископаемых. Следовательно, в этот период были сфор- мулированы такие основные принципы пользования недрами, как горная свобода; принцип платности пользования недрами и закре- плено право первооткрывателя.
В Римском государстве, наряду с концессионной системой, существовала и акцессионная система пользования недрами. Рим- ские юристы считали, что право собственности на землю распро- страняется и на ее недра, в силу того, что минералы (полезные ис- копаемые) являются такими же плодами земли, как и всякие дру- гие ее произведения (например, выращенный урожай) и поэтому всецело и полностью принадлежат землевладельцу. Плодами в юридическом смысле они признавали такие произведения вещи, которые не могли быть потребляемы без изменения субстанции самой плодоносящей вещи, в связи с чем, они должны были сле- довать юридической судьбе плодоносящей вещи. Таким образом, именно римские юристы первыми обосновали и выдвинули прин- цип акцессии, существующий до сих пор, согласно которому, тот, кто имеет право на землю, имеет такое же право и на ее недра.
Вместе с тем, в римских провинциях недра находились в собственности государства. Особый прокуратор от имени государ- ства предоставлял там участки для разведки и добычи полезных
255
ископаемых частным лицам на платной основе. В соответствии с различными императорскими указами этого периода, в провинци- ях разработка полезных ископаемых осуществлялась в силу прави- тельственной концессии, и предварительного соглашения с вла- дельцем поверхности земли не требовалось, необходимым и дос- таточным условием являлась уплата в казну определенной (деся- той части) прибыли лицами, которым разрешалось пользование недрами. Следовательно, еще в период римского господства полу- чили свое обоснование и развитие две основные системы предос- тавления недр в пользование: концессионная и акцессионная сис- темы, дуализм и противостояние которых сохраняется вплоть до настоящего времени.
В середине XVII в. в России появляются первые договоры на недропользование. Московское правительство издало несколько указов, согласно которым разрешалось искать руду на всех землях, а для постройки заводов на землях поместных, вотчинных и мона- стырских, горнопромышленникам (в том числе и иностранным) рекомендовалось заключение договоров с их владельцами. Поэто- му можно сделать вывод о том, что в России, с самого момента своего появления, система недропользования основывалась на принципе «акцессии», и не признавала принцип «отделения права на недра от права на поверхность недр».
Следует сказать, что подлинное развитие предприниматель- ская деятельность в сфере недропользования в России получает в начале XVIII в. при Петре I, которым последовательно проводи- лась политика привлечения и отечественных и иностранных инве- сторов к разработке месторождений полезных ископаемых. Петр I провозгласил следующие основные принципы горного права – принцип горной свободы, принцип горной регалии, принцип плат- ности недропользования и принцип свободного горного предпри- нимательства. В этот период была заложена серьезная правовая база для осуществления инвестиционной деятельности в сфере не- дропользования (в частности, Указ «Об учреждении Приказа Ру- докопных дел» от 24 августа 1700 г., Берг-коллегия от 10 декабря 1719 г. и другие нормативные акты). При составлении свода зако- нов Российской Империи, был разработан и принят Устав Горный 1832 г., последующие редакции которого 1842 г. и 1857 г. состави-
ли основу Устава Горного Российской Империи 1893 г., изме-
ненного и дополненного в 1912-1914 гг.
256
К началу XX в. сформировались две системы в сфере недро- пользования: 1) концессионная (когда законодательством не опре- делялось заранее, какому лицу будет принадлежать право пользо- вания недрами, а право выбора этого лица предоставлялось в каж- дом конкретном случае правительству); 2) правовая (законода- тельством устанавливался определенный перечень требований, которым должен соответствовать претендент на получение права недропользования, при соблюдении которых это право предостав- лялось).
Концессионная система сложилась во Франции, и в после- дующем нашла свое применение в Бельгии, Голландии, Турции и Греции. Французский горный закон, принятый в 1810 г., хотя и закреплял право землевладельца на проведение поиска и разведки полезных ископаемых в принадлежащей ему земле, но и ограни- чивал это право тем, что правительство могло дать разрешение на проведение операций по недропользованию и иным соискателям по согласованию с горной администрацией и после рассмотрения всех заявлений – без согласия собственника земли, но с обязатель- ным возмещением в пользу последнего. Предусматривались два основных условия, которым должен был соответствовать концес- сионер: он был обязан доказать, что обладает способностями, не- обходимыми для организации и ведения разработки недр; и доста- точными средствами для осуществления деятельности, предусмот- ренной актом концессии.
Принятый в Бельгии Закон о выдаче концессий 1837 г. во многом повторял положения Французского горного закона; един- ственное отличие состояло в том, что в нем правовое положение землевладельцев, первооткрывателей и других лиц не уравнива- лось. Данным законом устанавливалось преимущественное право собственника земли на предоставление ему права недропользова- ния при прочих равных условиях, за исключением ситуации, когда на получение концессии претендовал первооткрыватель месторо- ждения (другими словами, право первооткрывателя было более приоритетным, чем право землевладельца).
В России сложившаяся система предоставления недр для пользования являлась не «концессионной», а так называемой «правовой». Концессионная система подверглась резкой критике в российской юридической литературе, поскольку считалось, что
257
право администрации отдавать месторождение в разработку тому или иному лицу по своему усмотрению (то есть концессионная система) нарушает единственно-возможное твердое и справедли- вое основание горного законодательства как признание права за лицом, открывшим месторождение, на его разработку.
Однако в этом случае несколько смешались понятия «кон- цессионная» и «правовая» системы предоставления недр. Глав- ным отличием одной системы от другой является предоставление права выбора концессионера высшему исполнительному органу (правительству), хотя и в том и в другом случае в законодательст- ве предусматривались основные требования, которым должен был отвечать соискатель концессии. Тут сразу же возникают сомнения относительно существенных различий между этими двумя систе- мами по вышеназванному критерию: если несколько претендентов соответствовали требованиям законодательства, то и в условиях «правовой» системы необходимо было предусмотреть процедуру выбора одного лица среди нескольких участников для заключения с ним соглашения (договора). Поэтому и в условиях «правовой» системы высший исполнительный орган был наделен правом вы- бора того лица, с которым договор на недропользование будет за- ключен. Вот и получается, что отличия между «правовой» и «кон- цессионной» системами предоставления недр в пользование обу- словлены не законодательным определением условий предостав- ления права разработки месторождений, а необходимостью защи- ты права нераздельной частной собственности на землю и ее не- дра. В силу чего правильнее было бы назвать «правовую» систему «акцессионной» системой, которая самым кардинальным образом отличается от «концессионной» системы предоставления права недропользования. Следовательно, главная причина отказа от кон- цессионной системы (в том виде, в каком ее понимали) в России заключалась в другом – прежде всего концессионная система по- сягала на «священные» права собственников земли, именно по- этому она и была отвергнута.
После октябрьской революции 1917 г. в первых же декре-
тах был закреплен принцип отделения права на поверхность земли от права на ее недра, согласно которому недра не рассмат- риваются как принадлежность земли, а подчиняются особому пра- вовому режиму (этот принцип пришел на смену принципу акцес-
258
сии, сохранившемуся в правовых системах развитых зарубежных стран до сих пор, в соответствии с которым недра являются со- ставной частью земли, а право собственности на недра – составной частью права собственности на землю). Декрет о недрах земли, принятый СНК СССР в 1920 г. отменил все ранее действовавшие акты и договоры частных лиц на недропользование. Однако с уче- том объективных экономических потребностей в привлечении ча- стного (и в первую очередь иностранного) капитала, Инструкцией о порядке отвода для нужд горной промышленности поверхности и недр земных первоначально было предоставлено право произво- дить на общественных землях поиски, разведку и добычу золота и платины, а в дальнейшем эти положения были распространены и на разработку других полезных ископаемых. Так, в Положении о недрах земли и разработке их от 7 июля 1923 г. было закреплено право производства разведки, поиска, добычи и переработки по- лезных ископаемых всем гражданам и юридическим лицам СССР, а также иностранным гражданам и их юридическим лицам. В за- конодательных актах союзных республик также появились нормы, закрепившие возможность предоставления частным лицам земель- ных участков на началах концессии. В частности, Земельным Ко- дексом Киргизской АССР 1923 г., предусматривалось предостав- ление и использование земель на основаниях концессии и аренды (ст.ст. 160, 168, 170, 176, 178). Впоследствии в Резолюции 5 съезда Советов Казахской АССР от 19 апреля 1925 г. «Об ирригации» признавалась возможной сдача в концессию земель, требующих особой механизации для орошения и фабрично-заводской перера- ботки продуктов землепользования, с выделением концессионерам специальных участков под крупные концессии, непосильные в ближайшие годы республике ввиду потребных на это значитель- ных кредитов.
В период НЭПа (1921-1927 гг.) допускалось участие ино- странных юридических лиц и граждан в экономике советского го- сударства. Особенно широко практиковалось предоставление недр для разработки месторождений полезных ископаемых (было соз- дано 25 предприятий с участием иностранных инвесторов). Кон- цессионные соглашения, заключенные в тот период, характеризу- ются тем, что они содержали положения, прямо закреплявшие возможность досрочного прекращения договора в одностороннем
259
порядке по инициативе государственных органов в случае неис- полнения или ненадлежащего исполнения концессионером (инве- стором) принятых на себя обязательств. Соответственно, право государственной собственности на недра вполне сочеталось с ини- циативной инвестиционной деятельностью частных лиц в сфере недропользования (как иностранцев, так и отечественных пред- принимателей).
В этот же период были заложены правовые основы для уча- стия во внешнеэкономической деятельности, как СССР, так и от- дельных республик, в частности Казахстана. 27 мая 1920 года в г. Кульджа было заключено соглашение между СССР и Синьцзя- нем, известное под названием Илийского протокола, а 31 мая 1924 года был уже заключен договор между СССР и Китаем, что позво- ляло нашей республике совершать внешнеторговые операции с Синьцзянем.
С принятием в 1927 г. Горного положения Союза ССР
уменьшился объем прав инвесторов и усилился контроль со сто- роны государства, а в 30-е годы в период становления тоталитар- ного режима предпринимательская деятельность практически пре- кратилась. Хотя принцип горной свободы, закреплявший право первооткрывателя на разведку и разработку месторождений, со- державшийся в Горном положении, не был отменен вплоть до 1975 г., когда были приняты Основы законодательства Союза ССР о недрах; тем не менее, не имеется информации о привлечении иностранных и частных лиц к разработке недр с начала 30-х годов
XX в.
14.2. Договоры на недропользование в Казахстане
Начало развития нефтяной промышленности Казахстана от- носится к концу XIX в. – началу XX в. Тогда как историю россий- ского горного дела принято считать с даты подписания в 1700 г. Петром I Указа о создании Приказа рудокопных дел, в 2000 г. от- мечалось 300-летие российского горного дела.
Первые заявки на разработку нефтяных месторождений в Казахстане были сделаны группой петербургских предпринимате- лей – Н.Н. Леманом, В.Е. Грум-Гржимайло и наследниками Деп- пельмайера. Получив в 1894 г. в концессию царского правительст-
260