Регулирование рекламной деятельности.

7.1. Регулирование рекламной деятельности за рубежом.

7.2. Рекламная деятельность и саморегулирование.

7.3. Реклама и вопросы интеллектуальной собственности.

7.1. Регулирование рекламной деятельности за рубежом.

Развитие рекламы естественно сопровождалось и развитием принципов и способов недопущения недобросовестной и недостоверной рекламной информации. Этому также способствовало в основном отрицательное отношение общественности к рекламе. Регулирование рекламной деятельности существует на том или ином уровне в подавляющем большинстве стран.

Первые попытки вести борьбу с вредной рекламой на законодательном уровне относятся к концу прошлого столетия, когда в 1883 году была принята "Парижская конвенция по охране промышленной собственности". Здесь вопрос о рекламе стоял в контексте недобросовестных конкурентных действий, противоречащих честным обычаям в области промышленности и торговли (ст. 10 бис). На этой основе, начиная с закона Германии 1896 года "О недобросовестной конкуренции", в большинстве стран проблема установления каких-либо требований к рекламе входила составной частью в законодательство о недобросовестной конкуренции.

Вплоть до самой второй мировой воины недобросовестная реклама рассматривалась, как один из инструментов недозволенной конкурентной борьбы и больше касалась защиты конкурентов от такой рекламы. С пятидесятых годов законодательства многих стран о недобросовестной конкуренции стали все более сближаться с новой, быстро прогрессирующей отраслью права - законодательством о защите прав потребителей. Появилась фигура потребителя, и поэтому требования к рекламе стали касаться защиты и потребителя от рекламы.

В новейшее время регулирование рекламной деятельности даже больше защищает потребителя, чем конкурента. При этом применяются как нормы гражданско-правового, административного и уголовного законодательства, так и нормы специального рекламного права, но чаще нормы законодательства о недобросовестной конкуренции и о защите прав потребителей.

Организационно защита прав потребителей и конкурентов от недобросовестной рекламы осуществляется специальными правительственными органами, административными структурами, в различных судах, а также обществами потребителей и организациями профессионалов рекламного рынка.

В большинстве стран, особенно в развитых, много внимания уделяется защите права на торговую марку. Это одна из важнейших основ, без которой значительная часть рекламы и сбыта не только потеряла бы свою привлекательность, а просто вообще не могла бы существовать. При отсутствии такой защиты фирмы имели бы гораздо меньше возможностей вести экономически эффективную рекламную деятельность. В свою очередь многие потребители тратили бы на совершение покупок гораздо больше времени, усилий и средств.

В большинстве стран есть кодифицированное законодательство, которое следует концепции приоритета в регистрации марки, т. е. с момента регистрации. В ряде стран используется концепция приоритета в использовании марки, т. е. с момента применения. Защита торговых марок и торговых знаков существует не только на уровне отдельного государства, но и на международном уровне.

В основном во всех странах существуют нормативные акты, так или иначе ограничивающие характер, содержание и стиль рекламных сообщений. Например, в Германии не разрешается употреблять в тексте рекламных объявлений сравнительную степень имен прилагательных или проводить сравнения с конкурирующими товарами. Поэтому германская фирма не может в своей рекламе заявить, что ее товар "лучше" или "лучше, чем другой товар". Точно так же в Германии фирма не имеет права, не располагая достаточными доказательствами, употреблять превосходную степень прилагательных, заявляя, например, что ее товар "самый лучший", "самый быстрый", "самый эффективный" и т. п. В Италии вообще запрещена реклама сигарет и других табачных изделий, а в Англии - только на телевидении. Регулирование рекламной деятельности особенно сильно проявляется в большинстве стран в торговле фармацевтическими товарами, пищевыми продуктами, напитками и косметикой. В отношении напитков, например, иногда вводится ограничение на употребление слова "апельсиновый", когда это не полнокровный апельсиновый сок. В торговле медицинскими товарами во многих странах предписывается обязательная пометка на упаковке лекарства "прием по разрешению врача" или "продажа только по рецепту врача".

Очень жесткий контроль за рекламой осуществляется во Франции, где содержание любого рекламного сообщения должно быть согласовано с Генеральной дирекцией по конкуренции, потреблению и борьбе со злоупотреблениями или ее региональной дирекцией в виде номерной визы (штампа) на копии рекламного сообщения. Причем реклама пищевых и фармацевтических товаров дополнительно должна быть согласована со специальной службой Министерства здравоохранения, а продукция сельского хозяйства - с ветеринарной службой Министерства сельского хозяйства. Вместе с тем во Франции недавно отказались от запрета сравнения рекламируемого товара с другими (какой существует в Германии), поставив вопрос так: сравнение разрешается, но рекламодатель должен иметь доказательства точности и правильности такого сравнения, что оказывается на практике не таким уж простым делом.

Деятельность средств распространения рекламы регулируется за рубежом по разному: от общего запрещения рекламы, например по радио или на телевидении, до всего лишь функции наблюдения за некоторыми сторонами деятельности органов печати или вещания. В некоторых странах не разрешается финансирование телевизионных программ, но разрешается передача кратких рекламных сообщений. Иногда для них отводится только ограниченное эфирное время. Например, в Германии разрешена реклама на большинстве телевизионных каналов в течение всего 20 минут в день четырьмя пятиминутными блоками с получасовыми интервалами с шести до восьми вечера. Во Франции особенно жестко реклама контролируется на телевидении. Причем не только упоминавшейся выше Генеральной дирекцией, но и Национальным Советом по телевидению. В США же на телевидении существуют специализированные рекламные каналы, но есть каналы, на которых объем рекламы ограничен и даже запрещен федеральным законодательством или законодательством штатов. К нарушителям требований, предъявляемым к рекламе, применяются различные наказания и санкции (т. 1). Это предупредительные и предписывающие меры правительственных органов или административных структур, например во Франции. США. Венгрии, Болгарии, и повсеместно судебные решения о пресечении незаконной рекламы, возмещении ущерба, взыскании недополученной прибыли, о штрафных санкциях или лишении свободы.

Таблица 1. Меры ответственности за незаконную рекламу в некоторых зарубежных странах

№ п/п	Страна	Формы и меры ответственности
1.	США	Предписание Федеральной торговой комиссии о прекращении рекламы.
		Штраф в размере до 5000 долл.
		Тюремное заключение до одного года.
		Возмещение фактически понесенных убытков.
		Возмещение упущенной выгоды.
2.	Великобритания	Судебный запрет на рекламу (временный или постоянный).
		Судебное требование об изъятии или уничтожении рекламируемых товаров или снятии с них фальшивых ярлыков.
		Судебное решение об опубликовании судебного запрета или судебного требования в печати.
		Возмещение суммы действительных убытков.
		Возмещение суммы доходов.
3.	Франция	Предписание Совета по конкуренции или Совета по потреблению о прекращении рекламы.
		Опубликование предписания Совета по конкуренции или Совета по потреблению в печати.
		Штраф в размере от 3000 до 5000 франков.
		Тюремное заключение на срок от шести месяцев до четырех лет.
4.	Германия	Судебный запрет на использование недозволенной рекламы.
		Возмещение ущерба, причиненного недозволенной рекламой.
		Лишение свободы на срок от одного года до пяти лет.
		Денежный штраф в размере, установленном судом.
5.	Швейцария	Судебный запрет на недостоверную рекламу.
		Судебное решение о констатации незаконности рекламы.
		Судебное требование об опровержении рекламной информации.
		Возмещение причиненного материального и (или)
		Экономического ущерба.
		Возмещение морального ущерба, тюремное заключение.
		Штраф в размере до 100000 швейцарских франков.
6.	Италия	Судебное решение о немедленном прекращении недозволенной рекламы.
		Возмещение ущерба, причиненного недозволенной рекламой.
		Уголовная ответственность.
7.	Союзная республика Югославия	Штраф в размере от 45000 до 450000 динаров с юридических лиц.
		Штраф в размере от 2500 до 25000 динаров с должностных лиц.
8.	Венгрия	Прекращении рекламы с одновременным опубликованием в официальном издании управления.
		Судебный запрет на рекламу.
		Судебное требование о предоставлении удовлетворения, иска в форме заявления.
		Возмещение причиненного ущерба от ненадлежащей рекламы.
9.	Болгария	Предписание Комиссии по защите конкуренции о прекращении рекламы.
		Судебное требование о прекращении рекламы.
		Судебное решение о признании недействительной сделки, заключенной на основе недозволенной рекламы.
		Судебное решение о приостановлении хозяйственной
		Деятельности до прекращения нарушения в рекламе.
		Штраф в размере от 20000 до 1000000 левов с юридических лиц.
		Штраф в размере до 10000 левов с физических лиц.
10.	Румыния	Возмещение причиненного материального ущерба.
		Возмещение морального вреда.
		Штраф в размере от 5000 до 100 000 лей.

Во многих странах существуют национальные саморегулирующиеся организации профессионалов рекламного рынка. Многие из них имеют право устанавливать требования к рекламе и контролировать выполнение этих требований. Часто такие организации имеют свои кодексы профессиональной деятельности, обязательные для всех членов. Например. в США широко известны такие организации, как Американская ассоциация рекламных агентств. Американская ассоциация наружной рекламы, Американская ассоциация маркетинга, Ассоциация рекламодателей товаров промышленного назначения и другие. В Англии, например, существует национальный кодекс рекламной деятельности и достаточно эффективная система проведения требований кодекса в жизнь.

На международном уровне также имеются организации, занимающиеся саморегулированием рекламной деятельности. Старейшая из них, созданная еще в прошлом веке, - это Союз международных ярмарок. Также существует Международная торговая палата, которая в 1955 году в Париже приняла "Кодекс рекламной практики". Для проведения в жизнь требований Кодекса Международная торговая палата создала Международный совет по рекламной практике. Этот Совет рассматривает переданные ему истцами дела о недобросовестной рекламной деятельности. Лицо или организация, понесшие ущерб вследствие такой рекламы, могут требовать вмешательства Совета. Если Совет решит, что имело место нарушение "Кодекса рекламной практики", то он принимает меры для прекращения публикации рекламы, вызвавшей иск.

Особым образом осуществляется регулирование рекламной деятельности на межгосударственном уровне в Европе. В 1957 году участники Договора о создании Европейского экономического сообщества, больше известного под названием Римского договора, в ст. ст. 85 и 86, устанавливающих принципы конкурентной политики, указали на необходимость пресечения антиконкурентной рекламы. С 1975 года, когда Комиссией ЕС была принята первая программа по защите прав потребителей, недобросовестная реклама стала рассматриваться и как вредная для потребителей.

Комиссия ЕС постоянно проводит работу по сближению и гармонизации законодательств стран - участников сообщества по рекламной деятельности. Так, в 1978 году была принята Директива Совета ЕС № 79/112 о сближении законодательств стран-участниц в области рекламирования и маркировки товаров. В 1984 году была принята Директива № 84/450 о сближении законов, постановлений и административных актов стран - членов, касающихся вводящей в заблуждение рекламы.В этой директиве дается определение рекламы как "Создание и любой форме представления, относящегося к какой-либо отрасли, занятию, ремеслу или профессии, с целью содействия предложению товаров или услуг, включая недвижимое имущество, права и обязательства".Это определение составляет основу законодательства о рекламе Европейского сообщества. Оно включает в себя все виды рекламы и способы ее распространения. Рекламе были посвящены также Директива № 85/577 от 1985 года о защите потребителей в отношении договоров, заключаемых вне мест ведения торговли, Директива № 89/552 от 1989 года о координации некоторых положений законов, постановлений и административных актов стран участниц, касающихся определенных видов телевещания, и принятая в том же году Конвенция о трансграничном вещании. Было установлено, что страны ЕС в своих законодательствах должны честно разграничивать собственно программы и рекламу, установить особый контроль за рекламой, показываемой во время программ. Главное требование - запретить показ рекламы в промежутках между программами; в ходе программ рекламу разрешать, только если программа превышает 45 минут, но не нарушая целостность и смысл программы. На каждый 45-минутный период допускается одна рекламная пауза. Не допускается реклама в ходе религиозных программ, новостей, документальных фильмов, детских программ, если они длятся менее 30 минут. Такое пристальное внимание Совета ЕС к телевизионной рекламе связано с необычайно сильным влиянием рекламных сообщений на потребителей и конкуренцию и все более увеличивающимся физическим объемом и удельном весом телевизионной рекламы во всей массе рекламной информации. Поэтому Директивой 89/552 установлен запрет на телевизионную рекламу сигарет, табачных изделий (ст. 13), лекарственных препаратов, которые можно получать только по рецепту врача (ст. 14), ограничена реклама алкогольных напитков. Особый контроль установлен на рекламу, объектом которой являются дети. Максимальный объем телевизионной рекламы не должен превышать 15 % всего телевизионного времени. Сейчас находится на рассмотрении в ЕС проект Директивы о сравнительной рекламе. Предполагается разрешить сравнения в рекламе, но поставить такую рекламу под чрезвычайно жесткий контроль. Сближение и гармонизация законов разных стран - это сложное, кропотливое и длительное дело. ЕС вносит неоценимый вклад в международную практику регулирования рекламы и рекламной деятельности.

7.2. Рекламная деятельность и саморегулирование.

Эффективность, а, следовательно, и ценность рекламы, как экономического инструмента, напрямую зависит от отношения к ней потребителя. Чтобы выполнять свои информативные и убеждающие функции, реклама должна пользоваться высоким уровнем доверия у потребителей рекламы. Реклама не должна быть неправдивой или оскорбительной для потребителя: в первом случае, он никогда не купит рекламируемый продукт во второй раз, во втором - вряд ли станет покупать его вообще. Защищать свободу и правдивость коммерческого слова - в долгосрочных интересах всей рекламной индустрии: рекламодателей, РА и СМИ. Потребность в защите потребителя и соблюдении высоких этических стандартов признается рекламистами Западной Европы и многих других стран, где регулирование собственной деятельности является обычной практикой. Этот процесс называется саморегулированием. Процесс саморегулирования в разных странах проводится по-разному, но неизменным всегда остается его основополагающий принцип: реклама должна быть законной, приличной, честной и правдивой, созданной с чувством ответственности перед потребителем и обществом, и соответствовать критериям честной конкуренции. Для поддержания этого процесса, рекламная индустрия добровольно подвергает себя определенным ограничениям, принимая различные регулирующие правила и принципы. Эти правила воплощаются в жизнь так называемыми саморегулирующими организациями (SRO), созданными и поддерживаемыми непосредственно рекламной индустрией. Цель этого - обеспечить высокие стандарты в рекламе, и, таким образом, поддержать доверие потребителя, в результате чего выигрывают все заинтересованные стороны. Саморегулирование и закон По общему мнению, саморегулирование лучше всего работает внутри законодательной структуры, определяя общие принципы и выступая в роли последнего средства в тех случаях, когда все остальные ресурсы оказались бесполезны. Работая с деталями рекламного контента, особенно с теми "важными мелочами", которые так много значат для рядового потребителя, институт саморегулирования имеет ряд существенных преимуществ по сравнению со скрупулезным законодательным процессом - это и дешевизна, и скорость, и гибкость, которых так не достает последнему. Закон и саморегулирование дополняют друг друга, подобно тому, как это делают леска и рамка теннисной ракеты - вместе они добиваются результата, которого никогда не смогли бы достичь по отдельности.

Основные элементы системы саморегулирования Система саморегулирования обычно состоит из двух основных элементов:

1. Практический кодекс или свод правил, которые регулируют содержание рекламы, основываясь на том принципе, что реклама должна быть законной, приличной, честной и правдивой.

2. Процесс введения, пересмотра и применения данного кодекса или свода правил. Чтобы система была беспристрастной, члены системы, отвечающие за практическое применение кодекса, в идеале, должны быть независимыми от органов, ответственных за введение и систематический пересмотр правил.

Различные части системы саморегулирования

• Кодекс саморегулирования или свод правил

Это правила и принципы, которые регулируют содержание рекламы. Обычно они основаны на Международном Кодексе Рекламной Практики Международной Торговой Палаты (ICC code). Основной принцип подобного кодекса или свода правил - реклама должна быть законной, приличной, честной и правдивой, созданной с чувством ответственности перед потребителем и обществом, и соответствовать критериям честной конкуренции, как широко принято в современном обществе, а также никакой рекламный продукт не должен подрывать доверие к рекламе, как к институту. Кодекс или свод применяются ко всем видам рекламы, которая обычно определяется как платное коммерческое сообщение. В некоторых странах это распространяется также на упаковку товаров, но большей частью национальные органы саморегулирования ограничивают спектр действия правил рекламными сообщениями на упаковках. Кодекс или свод принципов саморегулирования должны отражать национальные особенности страны - законодательные, экономические, социальные и культурные, но вместе с тем, принимать в расчет международную рекламную практику. Кодекс применяется таким образом, что соблюдается дух закона, не только его буква: рекламодатель должен доказать свою правоту, а не истец - справедливость своих обвинений.

7.3. Реклама и вопросы интеллектуальной собственности.

Рекламная продукция во всем своеобразии и многоликости присущих ей проявлений является, прежде всего, результатом целенаправленной креативной деятельности ее создателей. Именно они - творческие личности: креативные и арт-директора, дизайнеры, художники, писатели, авторы слоганов и спичрайтеры и т.д., - которым нельзя отказать в праве нести гордое имя "творцов-созидателей", и есть тем надежным фундаментом и непреложной основой, на которых зиждется еще неокрепший украинский рекламный бизнес. Собственно результаты индивидуального или коллективного творчества этих людей в большинстве случаев являются важной составляющей предпринимательской деятельности рекламных организаций. В настоящее время все большее значение уделяется вопросам государственного (читай правового) регулирования интеллектуальной деятельности человека и собственности на ее результаты - интеллектуальной собственности, которая и охватывает практически все создаваемые в рекламной сфере "творения" : объекты авторского и смежных прав, объекты права промышленной собственности (изобретение, промышленный образец, полезная модель), торговые марки и т.д. Речь идет о создании условий для творческой работы, обеспечении правового признания и охраны достигнутых творческих результатов, закреплении за авторами и иными субъектами права на использование созданных ими произведений и получении доходов от такого использования.

Характерным для современного правового регулирования стало не только стремление обеспечить благоприятные условия для непосредственно творческого процесса, но и определенная "коммерциализация" сферы творчества. Созданное человеческим умом стало одним из важнейших объектов экономического оборота, ибо, как говорил поэт: "Не продается вдохновенье, но можно рукопись продать". И тогда как вопросы творчества не позволяют говорить о необходимости непрекословного соблюдения каких-либо писаных или неписаных постулатов (если такие имеют место быть), являющихся залогом успешного творческого результата, то настоятельная необходимость предупреждения негативных последствий в виде судебных исков, штрафных санкций для рекламных организаций обуславливают необходимость обязательного соблюдения установленных государством правил игры в правовом поле рекламного бизнеса. Такие законодательные рамки, при должном знании всеми участниками подобной игры ее правил, никогда не станут жестким прокрустовым ложем, сковывающим как "полеты вдохновения" творческих личностей, так и финансовое благополучие и дальнейшее успешное развитие рекламных организаций. В тоже время осведомленность рекламистов (или же отсутствие таковой) в юридических вопросах дает все основания говорить о возможных грядущих проблемах: многочисленных исках со стороны более подкованных сотрудников и конкурентов, с возможным авторским запретом на использование разработанного произведения или продажей такой разработки ее автором иным рекламным организациям. Так что подстраховаться во избежание недоразумений следует обязательно. Продукция, создаваемая рекламными организациями, в юридическом контексте рассматривается как объекты интеллектуальной собственности. Любой, кто хоть каким-то образом связан с рекламным бизнесом, должен иметь по крайней мере базовые знания авторского права и права промышленной собственности, быть сведущим в вопросах о торговых марках (знаках индивидуализации участников хозяйственного оборота, товаров и услуг), дабы не стать жертвой интеллектуального мошенничества.

Такие знания находят свое применение как во внешней деятельности рекламной организации (в отношении с бизнес-партнерами), так и во внутренней сфере - взаимоотношения с работниками и персоналом компании.

В нижеизложенном материале речь пойдет о некоторых важных практических вопросах применения авторского права в деятельности рекламных организаций, поскольку значительная доля рекламы, с точки зрения юриста, будет квалифицированна именно как объекты авторского права. Так, любая созданная рекламная продукция, которая является: - письменным произведением беллетристического, публицистического, научного, технического или иного характера (книги, брошюры, буклеты, текстовые постеры и флаеры); - музыкальным произведением с тестом или без текста; - аудиовизуальным произведением (кинофильмы, телефильмы, видеофильмы, диафильмы, слайдофильмы и т.д., которые могут быть анимационными, игровыми, неигровыми или иными); - произведением изобразительного искусства (живописи, графики, дизайна); - фотографическим произведением, в том числе произведением, полученным способами аналогичными фотографии; - компьютерной программой; - базой данных и т.п., - признается объектом авторского права.

Законодательным актом, регулирующим сферу авторского права в Украине, является Закон Украины "Об авторском праве и смежных правах" от 23 декабря 1993 года N 3792-XII (далее - Закон). Любой из таких видов рекламы для юристов существует как произведение, а любое физическое лицо, своим трудом создавшее произведение, рассматривается как его автор.

В силу положений законодательства автор обладает определенными имущественными и неимущественными правами, охрана и защита которых обеспечивается различными правовыми средствами. Так, к личным неимущественным правам автора относятся (ст. 14 Закона): - право автора требовать обязательного указания его имени (или псевдонима вместо настоящего имени) на произведении, его экземплярах, как и при любом публичном использования произведения, если это практически возможно и право запрещать упоминания своего имени, если он как автор желает остаться анонимом; - право требовать сохранения целостности произведения и противодействовать любому перекручиванию, искажению или другому изменению произведения или любому другому посягательству на произведение, которое может повредить чести и репутации автора.

Личные имущественные права являются неотчуждаемыми, они не могут быть переданы третьим лицам и всегда остаются при авторе, как бы следуя за ним. Итак, особый интерес для рекламных организаций может представлять приобретение именно имущественных прав на созданное их сотрудником произведение. Такие права, как и неимущественные, принадлежат автору с момента создания произведения (о важном исключении из этого общего правила пойдет речь ниже), но могут быть переданы (на определенный срок) или отчуждены иным лицам (к примеру, рекламной организации), после чего эти лица становятся субъектами авторского права и в результате получают возможность реализации соответствующих прав и получения дохода от них. К имущественным правам ст. 15 Закона причисляет: - исключительное право на использование произведения; Исключительное право на использование произведения автором (иным лицом, обладающим авторским правом) позволяет ему использовать произведение в любой форме и любым способом. - исключительное право на разрешение или запрещение использования произведения другими лицами, а именно право позволять или запрещать: 1) воспроизведение произведений (изготовление одного или более экземпляра произведения в любой материальной форме); 2) публичное исполнение и публичное вещание произведений; 3) публичную демонстрацию и публичный показ произведений; 4) любое повторное опубликование произведений, если оно осуществляется иной организацией, нежели та, которая осуществила первое опубликование произведения; 5) переводы произведений; 6) переработки, адаптации, аранжировки и другие подобные изменения произведений; 7) включение произведений в качестве составляющих в сборники, антологии, энциклопедии и т.п.; 8) распространение произведений путем первой продажи, отчуждение иным способом или путем сдачи в имущественный найм, или в прокат, равно как и путем иной передачи до первой продажи экземпляров произведения; 9) оглашение, демонстрацию своих произведений для широкой публики таким образом, что ее представители могут осуществить доступ к произведениям с любого места и в любое время по их собственному выбору; 10) сдачу в имущественный найм и (или) коммерческий прокат после первой продажи, отчуждения иным способом оригинала или экземпляров аудиовизуальных произведений, компьютерных программ, баз данных, музыкальных произведений в нотной форме, а также произведений, зафиксированных в фонограмме или видеограмме либо в форме, которую считывает компьютер; 11) импорт экземпляров произведений. За исключением четко определенных Законом случаев автор (иное лицо, обладающее авторским правом) имеет право требовать выплаты вознаграждения за любое использование произведения.

Вознаграждение может осуществляться в форме одноразового (так называемого паушального) платежа, или отчислений за каждый проданный экземпляр, каждое использование произведения (роялти), или комбинированных платежей.

Размер и порядок выплаты авторского вознаграждения за создание и использование произведения устанавливаются в авторском договоре или в договорах, которые заключаются по поручению субъектов авторского права организациями коллективного управления авторскими правами с лицами, использующими произведения.

Следует отметить, что охране со стороны закона подлежат все произведения, как ставшие достоянием гласности, так и неопубликованные, оконченные и неоконченные, независимо от их предназначения, жанра, объема, цели (реклама, просвещение, информация, пропаганда, развлечения), их эстетической или иной ценности. А это значит, что авторские права на произведения, если иное не будет определено законом или договором, на все созданное сотрудниками рекламных организаций принадлежит им по праву создания. Главное, чтобы произведение имело объективную форму выражения (в письменной, устной (публичное произнесение, публичное исполнение и так далее), звуко- или видеозаписи (механической, магнитной, цифровой, оптической и так далее), изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и так далее), объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и так далее), в других формах), а не существовало в "виртуальной реальности" их сознания. Поэтому не стоит делиться с кем бы то ни было своими идеями.

Право авторства возникает в силу презумпции авторства, и для его осуществления не требуется регистрации произведения, хотя это возможно по желанию автора. Необходимо указать, что при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения. Подобная ситуация навряд ли устраивает рекламные организации, для которых основой их предпринимательской деятельности является именно имущественные права на выпускаемую ими рекламную продукцию.

Посему основными правовыми формами взаимодействия рекламных организаций с непосредственными создателями рекламы будут такие, которые позволяют передачу имущественных прав на произведения от его автора рекламной организации, а именно: - трудовой договор (контракт) либо трудовое соглашение; - гражданско-правовой договор. Возможным и часто применяемым на практике является и совместное использование обеих перечисленных форм. Названные схемы позволяют передать только имущественные права (полностью или частично) на произведения, тогда как неимущественные права, как ранее отмечалось, всегда принадлежат автору произведения и никоим образом не могут быть отчуждены иным лицам. Вторая схема под понятием гражданско-правовой договор понимает такую специфическую разновидность последнего как авторский договор. Авторские договора, в соответствии с действующим украинским законодательством, подразделяются на три вида: -договор на передачу (отчуждение) имущественных прав(ст. 31 Закона); -договор на передачу исключительного либо неисключительного права на использование произведения(п. 3 и п. 4 ст. 32 Закона соответственно); -договор заказа на создание произведения автором(п. 6 ст. 33). Если первый вариант предусматривает переход соответствующих имущественных прав от одного субъекта к другому, то во втором варианте право на использование произведения не отчуждается, а передается на определенный строк. При передаче неисключительного авторского права (неисключительная лицензия) передающая сторона сохраняет право на использование переданных приобретателю прав и, в частности, может передать их другим лицам, а при исключительной лицензии, права принадлежат только одному субъекту. Кроме того, при исключительной лицензии ее приобретателю предоставляется право разрешать или запрещать любое использование произведения иными лицами. По авторскому договору заказа автор обязуется в будущем создать и передать произведение заказчику. Более детальный обзор авторских договоров (с их примерными формами) станет предметом последующих материалов. В настоящей же публикации свою юридическую оценку должна получить наиболее распространенная ситуация: отношения рекламной организации со своими сотрудниками, работающими на основании трудового договора или по трудовому соглашению. В таких случаях речь идет о так называемых служебных произведениях. Под служебным произведением Закон понимает произведение, созданное автором в порядке исполнения служебных обязанностей в соответствии со служебным заданием или трудовым договором (контрактом) между ним и работодателем. Из этого следует, что к служебным относятся только такие произведения, создание которых оговорено либо в служебном задании (необходимо учесть, что служебное задание рассматривается как элемент трудовых, а не гражданских правоотношений), либо в трудовом договоре. Таким образом, для того, чтобы произведение было признано служебным, творческий сотрудник (автор произведения) должен состоять в трудовых отношениях с рекламной организацией (работодателем), то есть работать по трудовому договору (контракту) или трудовому соглашению, причем в круг его должностных обязанностей должно входить создание произведений науки, литературы, искусства, либо же создание такого произведения должно быть результатом выполнения служебного задания, полученного и выполненного в соответствии с условиями трудового договора (контракта). Если автор не состоит в трудовых отношениях с организацией, для которой он создал произведение, говорить о служебном произведении не приходится. В этом случае произведение создано не в связи с трудовым договором, а по авторскому (гражданско-правовому) договору. Важной особенностью служебного произведения является положение законодательства о том, что по умолчанию все имущественные права на такие произведения переходят работодателю, а за автором остаются лишь права неимущественные. .В трудовом договоре (контракте) должно быть прямо или хотя бы в общем виде записано сколько, каких произведений и за какой период времени работник обязан создать или же следует четко предусматривать в трудовом договоре служебность всех создаваемых сотрудником произведений в процессе исполнения им своих трудовых обязанностей. Произведения, созданные "сверх норм отработки", хотя бы в рабочее время и с использованием служебных материалов, не считаются служебными произведениями. В противном случае, когда критерий служебности четко не предусматривается (например, письменно не подтверждено, что работник был обязан создавать то или иное произведение), все имущественные права на произведение будут принадлежать не рекламной организации, а автору-сотруднику. Кстати, отдельно авторский договор с работником заключать необязательно, так как отношения между ним и работодателем уже урегулированы трудовым договором, в котором есть (должны быть) пункты о создании произведения, однако с практической точки зрения это является желательным, поскольку позволяет более полную регламентацию соответствующих правоотношений. Авторские договора на служебные произведения заключаются и в тех случаях, когда автор передает работодателю имущественные права не в полном объеме, а в определенной части. Использование служебных произведений, по общему правилу, подлежит дополнительной оплате. Если в договоре содержится пункт, фиксирующий отказ автора от получения вознаграждения, это не является нарушением закона. Но если между сторонами возникла в связи этим вопросом конфликтная ситуация и они не пришли к согласию, автор вправе добиваться защиты своих прав в судебном порядке. При этом он может требовать выплаты служебного вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения. Такое дополнительное вознаграждение может выплачиваться в виде зарплаты или премии. Однако желательно, чтобы из документов явствовало, что выплата производится именно за разработку произведения. Иными формами выплаты вознаграждения могут быть как процентные отчисления от использования служебного произведения, так и разовый (паушальный) платеж.

Приложение 1.