незаконное предприниматество

- ответом Главы Администрации местного № г. МУП «<данные изъяты>» был предоставлен земельный участок общей площадью 16282, 63 кв.м. в аренду сроком на 11 месяцев. МУП «<данные изъяты>» производит кадастровый учет земельного участка. После получения кадастрового паспорта будет заключен договор аренды земельного участка с Администрацией местного самоуправления Моздокского района. (л.д.24, том 1);

- решением собрания представителей <данные изъяты> сельского поселения Моздокского района РСО-Алания от 17.04.2008 г., из которого следует, что в связи с учреждением МУП «<данные изъяты>» Администрация местного самоуправления <данные изъяты> сельского поселения решило выйти из состава участников ООО «<данные изъяты>» (л.д.26, том 1);

-постановлением Главы Администрации местного самоуправления <данные изъяты> сельского поселения от 17.04.2008 г. об утверждении Устава Муниципального унитарного предприятия «<данные изъяты> на основании решения Собрания представителей <данные изъяты> сельского поселения Моздокского района РСО-Алания № № г. (л.д.27, том 1);

- уставом МУП «<данные изъяты>», утвержденным постановлением главы Администрации местного самоуправления <данные изъяты> сельского поселения № 8 от 17.04.2008 г., из которого следует, что МУП «<данные изъяты> является коммерческой организацией (раздел 1, пункт 1.1.), юридическим лицом (раздел 1, пункт 1.3.).

Из раздела 2 Устава следует, что предприятие создано с целью расширения его самостоятельности в удовлетворении спроса населения Моздокского района по оказанию коммунальных услуг и получения прибыли, и для достижения указанных целей осуществляет следующие иды деятельности: оказание населению бытовых услуг всех видов; выполнение торгово-закупочных, торговых, посреднических, иных операций, открытие магазинов и других торговых предприятий; проведение выставок, ярмарок, аукционов; выполнение строительно-монтажных работ; ремонт, строительство, обслуживание и эксплуатация котельных, водозаборных и очистных сооружений жилищного фонда; ремонтно-строительные работы дорог, тротуаров, площадок, жилищного фонда; автотранспортные услуги; эксплуатация внешних сетей теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения; добыча подземных вод для хозяйственного, питьевого и производственного водоснабжения; вывоз твердых бытовых отходов, содержание полигонов для захоронения твердых бытовых отходов, др. визы деятельности, не запрещенные законом. При этом, указанным уставом регламентируется, что виды деятельности, подлежащие лицензированию, подлежат осуществлению после получения лицензии в установленном законодательством порядке.

Из раздела 5 Устава следует, что руководителем предприятия является его директор, назначаемый на должность и освобождаемый от должности Учредителем (п.п.1.3. Учредителем предприятия является Администрация местного самоуправления <данные изъяты> сельского поселения Моздокского района), С директором предприятия заключается срочный трудовой договор на срок 5 лет (ст.59 Трудового кодекса РФ).

Из п.5.7. Устава следует, что Директор организует выполнение решений Учредителя предприятия. (л.д.28-34, том 1);

- актом приема-передачи от 22.04.2008 г., из которого следует, что ООО «<данные изъяты>» сдал, а МУП «<данные изъяты>» приняло основные средства: водопроводную сеть с. Веселое, с. Комарово, с. Ново-Георгиевское, протяженность 20 км; скважины № №, скважину б/н западной стороны с. Комарово, скважину южной окраины с. Комарово, шесть насосов водяных. (л.д.35, том 1);

- свидетельством серии № № о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации, из которого следует, что МУП «<данные изъяты>» поставлено на учет в соответствии с положениями НК РФ 29.04.2008 г. в ИФНС России по Моздокскому району РСО-Алания. (л.д.36, том 1);

- свидетельством серии № о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц, из которого следует, что МУП «<данные изъяты>» зарегистрировано в ЕГРЮЛ (л.д.37, том 1);

- постановлением Главы Администрации местного самоуправления <данные изъяты> сельского поселения от 17.07.2008 г. № 14, из которого следует, что с 17.07.2008 г. директором МУП «<данные изъяты>» назначен Бураев В.И. (л.д.38, том 1);

- запросами о предоставлении сведений государственного кадастра недвижимости в орган кадастрового учета - № Управление (по Моздокскому району) Росснедвижимости по РСО-Алания, из которого следует, что МУП «<данные изъяты>» для получения кадастровых паспортов под земли, отведенные для добычи подземных пресных вод, обращалось в Моздокский отдел УФРС по РСО-Алания 09.07.2009 г. (л.д.62-68, том 1);

- ответом Моздокского отдела Управления Росреестра по РСО-Алания от 09.06.2010 г. за № 862, из которого следует, что МУП «<данные изъяты>» действительно запрашивало сведения о земельных участках, на которых находятся водохозяйственные объекты, при этом, сведения запрашивались не для проведения межевых и кадастровых работ, а в виде кадастровых паспортов для заключения договоров аренды. Сведения были предоставлены 19.06.2009 г. (л.д.69, том 1);

- актом исследования документов от 24.05.2010 г. ревизии ОРЧ 1 (по линии НП) КМ МВД по РСО-Алания, из которого следует, что в результате исследования документов МУП «<данные изъяты>» по вопросу наличия лицензии установлен, что в нарушение порядка использования подземных водных объектов для питьевого и хозяйственно-бытового водоснабжения, установленного законодательством о недрах (часть 3 ст. 43 Водного кодекса) и ст. 11 Закона ФЗ «О недрах», МУП «<данные изъяты>», руководитель Бураев В.И., использовало подземные водные объекты для питьевого и хозяйственно-бытового водоснабжения без наличия лицензии. В результате указанной деятельности МУП «<данные изъяты>» получен незаконно доход в размере для целей ст.171 УК РФ, (л.д.81-85, том 1);

- заключением эксперта № 10 от 01.02.2011 г. из которого усматривается, что из представленной финансовой документации следует, что за период с 01.08.2008 г. по 31.07.2010 г. МУП «<данные изъяты>» получен доход от подачи холодного водоснабжения всего на сумму 2 697 891, 19 руб. При этом, денежные средства израсходованы на следующие цели: «51» расчетный счет - 76 700 руб., «70» расчеты с персоналом по оплате труда - 599 355 руб., «71» расчеты с подотчетными лицами - 1 966 870,71 руб. (л.д.111-113, том 2);

- трудовой книжкой колхозника № 60 на имя Бураева В.И., из которой следует, что Бураев В.И. 17.07.2008 г. назначен на должность директора МУП «<данные изъяты>» на основании постановления № 14 от 17.07.2008 г. Уволен с указанной должности 25.12.2009 г. по собственному желанию по п.2 ст.77 ТК РФ, на основании распоряжения № 92 от 11.12.2009 г. 11.01.2010 г. Бураев В.И. назначен директором МУП «<данные изъяты>» на основании постановления № 1 от 12.01.2010 г. Уволен с указанной должности 23.03.2011 г. по собственному желанию по п.2 ст.77 ТК РФ, на основании распоряжения № 2 от 28.01.2011 г. (л.д. 199-200, том 2).

- лицензией на право пользования недрами серии №, из которой следует, что она выдана МУП «<данные изъяты>» с целевым назначением и видами работ для геологического изучения и добычи подземных пресных вод с целью хозяйственно-питьевого водоснабжения сельских населенных пунктов. Срок окончания действия лицензии до 15.07.2030 г. Лицензия зарегистрирована в Государственном реестре действующих лицензий 14.07.2010 года. (л.д.212, том 2).

Оценивая вышеприведенные доказательства вины подсудимого Бураева В.И.. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.171 УК РФ, суд отмечает, что показания допрошенных в судебном заседании свидетелей ФИО31., последовательны, логичны и в совокупности с приведенными доказательствами устанавливают одни и те же факты, свидетельствующие о виновности Бураева В.И. в совершении вышеописанного преступления, в связи с чем, суд признает их достоверными, правдивыми и достаточными для разрешения уголовного дела.

Вместе с тем, органами предварительного расследования Бураеву В.И. было предъявлено обвинение в том, что на основании решения территориальной избирательной комиссии <данные изъяты> РСО-Алания по выборам в органы местного самоуправления № от 07.03.2008 г. Бураев В.И., являющийся депутатом собрания представителей <данные изъяты> по одномандатному избирательному округу №, был назначен постановлением Главы Администрации местного самоуправления Веселовского сельского поселения № 14 от 17.07.2008 г. директором муниципального унитарного предприятия «<данные изъяты>».

17.04.2008 г., согласно постановлению администрации местного самоуправления <данные изъяты> сельского поселения № 8, на основании решения Собрания представителей <данные изъяты> сельского поселения Моздокского района РСО-Алания № 4 от 17.04.2008 г., был утвержден Устав муниципального унитарного предприятия <данные изъяты>» и его директором назначен ФИО32 В соответствии с Уставом данного предприятия, оно является коммерческой организацией и основанной целью его деятельности является получение прибыли. Основной вид деятельности МУП <данные изъяты> является распределение воды, добыча подземных вод для хозяйственного, питьевого и производственного снабжения в с. Веселое, с. Н.-Георгиевское и с. Комарово.

В соответствии со ст.11 Федерального закона РФ «О недрах» от 21.02.1992 г. № 2395-1 (с последующими изменениями и дополнениями), для добычи подземных вод, предоставление недр в пользование, оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии. Акт приема-передачи основных средств от ООО «<данные изъяты>» произведен 22 апреля 2008 года. Лишь по истечению года в апреле 2009 года МУП «<данные изъяты>» обратилось с заявлением в администрацию местного самоуправления Моздокского района РСО-Алания по переоформлению права собственности на земли. Постановлением Главы администрации местного самоуправления Моздокского района № № г., МУП «<данные изъяты> выделен в аренду земельный участок, предназначенный для эксплуатации объектов питьевой воды.

23 ноября 2009 года руководством МУП «<данные изъяты>» поданы документы в управление по недропользованию по РСО-Алания, для получения лицензии на право пользования подземными пресными водами, однако, в выдаче лицензии на право пользования недрами для добычи подземных пресных вод «<данные изъяты>» было отказано по причине несоответствия представленных соискателем пакета документов требованиям действующего законодательства в сфере лицензирования пользования недрами.

Несмотря на вышеизложенное, руководство МУП «<данные изъяты>» в лице директора Бураева В.И., заведомо зная о том, что для их деятельности необходима лицензия и о том, что таковой у них не имеется, в целях получения прибыли, продолжал незаконно заниматься предпринимательской деятельностью.

В результате чего, за период времени с 1 августа 2008 года по 13 июля 2010 года получен доход в сумме 2 611 218, 19 рубля.

Указанные действия Бураева В.И. были квалифицированы органом следствия по ч.1 ст.171 УК РФ, как незаконное предпринимательство, то есть осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряжённое с извлечением дохода в крупном размере.

В ходе судебного разбирательства в прениях сторон государственной обвинитель - старший помощник прокурора Моздокского района РСО-Алания Борзенко Е.В. изменила объем предъявленного Бураеву В.И. обвинения в части размера извлеченного дохода от незаконной предпринимательской деятельности и периода незаконной предпринимательской деятельности, мотивируя свою позицию следующим:

Как установлено в судебном заседании, Бураев В.И. на основании постановления № 14 от 17.07.2008 г. был назначен на должность директора МУП «<данные изъяты>». На основании распоряжения Главы администрации <данные изъяты> сельского поселения № 92 от 11.12.2009 г., Бураев В.И. был уволен с указанной должности 25.12.2009 г. по собственному желанию в соответствии с п.2 ст.77 ТК РФ. Позднее, 11.01.2010 г. Бураев В.И. вновь был назначен директором МУП «<данные изъяты>» на основании постановления № 1 от 12.01.2010 г. Уволен с указанной должности 23.03.2011 г. по собственному желанию в соответствии с п.2 ст.77 ТК РФ, на основании распоряжения № 2 от 28.01.2011 г.

Из указанного следует, что в период с 25.12.2009 г. по 10.01.2010 г. Бураев В.И. не исполнял обязанности по руководству МУП «<данные изъяты>».

Вместе с тем, исходя из требований п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», при осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по статье 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.

Из указанного следует, что лицо, которое не осуществляет вышеуказанные функции по руководству юридическим лицом, субъектом преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ, быть не может.

Учитывая, что Бураев В.И. по собственному желанию, т.е. добровольно, уволился с занимаемой им должности руководителя (директора) МУП «<данные изъяты>», ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность с 25 декабря 2009 г. по 10.01.2010 г. без соответствующей лицензии возглавляемого им ранее предприятия, он нести не может, поскольку в соответствии с требованиями уголовного закона, перестает быть субъектом преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ.

11.01.2010 г. Бураев В.И. вновь был назначен директором МУП «<данные изъяты>» на основании постановления № 1 от 12.01.2010 г., и, как следствие, вновь стал осуществлять обязанности по руководству организацией. При этом, лицензия на право пользования недрами МУП «<данные изъяты>» с целевым назначением и видами работ для геологического изучения и добычи подземных пресных вод с целью хозяйственно-питьевого водоснабжения сельских населенных пунктов, была получена предприятием только 14.07.2010 года. Следовательно, до 13.07.2010 г. (включительно) МУП «<данные изъяты>» осуществляло недропользование без соответствующего на то разрешения (лицензии), т.е. в нарушающем закон порядке.

Помимо изложенного, анализ размера извлеченного дохода от незаконной предпринимательской деятельности, как обязательного элемента объективной стороны рассматриваемого преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ, согласно исследованным и оцененным в судебном заседании вещественным доказательствам по настоящему уголовному делу (приходно-кассовым ордерам за период с 01.08.2008 года по 31.03.2010 года на 109 листах), кассовому отчёту с 01.08.2008 года по 31.12.2008 года на 1 листе, платёжным поручениям за период с 30.01.2009 года по 18.03.2010 год на 24 листах, кассовой книге за период с 01.01.2009 год по 30.11.2009 год на 44 листах, книге отчёта доходов и расходов организаций, применяющих ОСН за 2009 год на 15 листах (заполнено 3 листа), книге учёта заработной платы за период с августа 2008 года по март 2010 года на 48 листах (заполнен 21 лист), главной книге за 2008 год и 2009 год на 50 листах (заполнено 25 листов), кассовой книге за период с 01.12.2009 год по 10.03.2010 год на 40 листах, книге прихода и расхода по кассе за период с декабря 2009 год по апрель 2010 год на 189 листах (заполнено 2 листа), книге абонентов с.Весёлое за 2008 год и 2009 год на 151 листе, книге абонентов с.Ново-Георгиевское за 2008 год и 2009 год на 160 листах, книге абонентов с.Комарово за 2008 год и 2009 год на 160 листах), показал, что за период с 01 августа 2008 г. по 24 декабря 2009 г. (включительно) МУП «<данные изъяты>» был получен доход в размере 1 907 297 рубля. Так, доход за оказанные МУП «<данные изъяты>» услуги, полученный через кассу предприятия с 01.08.2008 г. по 24.12.2009 г. (за период исполнения Бураевым В.И. возложенных на него обязанностей по руководству МУП в связи с занимаемой должностью) составил 1 875 017 рублей, через госбанк - 32 280 рублей, а всего на общую сумму - 1 907 297 рублей.

дата	касса	г/банк	итого
01.08.-31.12.2008	517892	0	517892
01.2009г.	114010	4500	118510
2	114768	9600	124368
3	104875	2000	106875
4	109265	3000	112265
5	97698	1480	99178
6	108530	3300	111830
7	155640	3000	158640
8	109130	0	109130
9	105685	0	105685
10	131668	2400	134068
11	109830	1000	110830
по 24.12.2009г.	96026	2000	98026
итого	1875017	32280	1907297

За период с 25 декабря 2009 г. по 10.01.2010 г., когда Бураев В.И. не осуществлял руководство предприятием, МУП «<данные изъяты>» от предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии был извлечен доход в размере 20 318 рублей. В частности, согласно исследованным и оцененным в судебном заседании вышеуказанным вещественным доказательствам, за период, когда Бураев В.И. не работал, через банк движения денежных средств, составляющих доход предприятия, не было. В соответствии с данными кассовой книги МУП «<данные изъяты>», за период с 25.12.2009 г. по 10.01.2010 г. через кассу предприятия был получен доход:

искл.п/к ордера	сумма	дата
67	2610	25.12.2009
68	7754	28.12.2009
69	7414	29.12.2009
70	1420	30.12.2009
71	1120	21.12.2009
итого	20318

За период с 11 января 2010 г. по 13 июля 2010 г. (включительно), согласно исследованным и оцененным в судебном заседании письменным доказательствам, МУП «<данные изъяты>» был извлечен доход (как через банк - 14 704,11 рублей, так и через кассу предприятия - 668 495, 24 рублей) в размере 683 200, 35 рубля.

дата	касса	г/банк	итого
с11.01.2010г.	91992	0	91992
2	120593	2780	123373
3	23906	5222	29128
4	117474	2251,86	119725,86
5	135064,7	2334,23	137398,93
6	115123,54	2116,02	117239,56
по 13.07.2010г.	64343	0	64343
итого	668496,24	14704,11	683200,35

Согласно Примечанию к статье 169 УК РФ (в ред. Федерального закона от 30.10.2009 г. № 241-ФЗ, действующей на момент совершения преступления), извлечением дохода в крупном размере для целей статьи 171 УК РФ признавался доход на сумму, превышающую 250 тыс. рублей, особо крупным - один миллион рублей.

В соответствие с ч.1 ст. 9 УК РФ, преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Учитывая изменения, внесенные в Примечание к статье 169 УК РФ Федеральным законом от 27.02.2010 г. № 224-ФЗ, увеличивающие размер извлеченного доходя для признания его крупным и особо крупным, т.е. улучшающие положение привлекаемого к уголовной ответственности лица в отличие от Примечания к статье 169 УК РФ в редакции Федерального закона от 30.10.2009 г. № 241-ФЗ, то в отношении Бураева В.И. следует применить новый закон, а не действовавший во время совершения указанного преступления.

С учетом указанных обстоятельств определение размера извлеченного дохода для квалификации действий Бураева В.И., по мнению государственного обвинителя должно производиться в редакции уголовного закона, действующего на момент рассмотрения настоящего уголовного дела судом, согласно которому (Примечание к статье 169 УК РФ в ред. Федерального закона от 27.07.2010 г. № 224-ФЗ), крупным ущербом и извлечением дохода в крупном размере для целей статьи 171 УК РФ следует признавать соответственно ущерб и доход на сумму, превышающую 1 млн. 500 тыс. рублей, в связи с чем, извлеченный доход за период с 01 августа 2008 г. по 24 декабря 2009 г., равный 1 907 297 рублей, должен признаваться, как крупный.

Исходя из указанного требования закона, помимо изложенного, по мнению государственного обвинителя, период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без лицензии с 25 декабря 2009 года по 10 января 2010 года с извлеченным доходом в размере 20 318 рублей не может быть вменен Бураеву В.И., поскольку в указанный период руководство МУП «<данные изъяты>» им не осуществлялось.

По этим же основаниям период осуществления незаконной предпринимательской деятельности с 11.01.2010 г. по 13.07.2010 г. с извлеченным доходом в 683 200,35 рубля, также не может быть вменен Бураеву В.И., поскольку данный доход не составляет крупный размер и, как следствие, объективную сторону преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ.

Учитывая изложенное, а также согласно положениям ст.252 УПК РФ, в соответствии с которыми судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, и изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение осужденного и не нарушается его право на защиту, государственный обвинитель пришла к выводу о снижении предъявленного Бураеву В.И. объема обвинения, путем исключения из вмененных ему органами предварительного расследования действий периода с 25.12.2009 г. (его увольнения с занимаемой руководящей должности) по 13.07.2010 г. (получения лицензии на осуществление деятельности по недропользованию), и, как следствие, исключения извлеченного за данный период дохода в сумме 703 518, 35 (683 200, 35 + 20 318) рубля, поскольку данный доход не составляет крупный размер, предусмотренный уголовным законом для целей статьи 171 УК РФ.

Подобное изменение обвинения в сторону смягчения государственным обвинителем, в соответствии с ч.8 ст.246 УК РФ, не влечет полного или частичного прекращения уголовного дела, но исключает возможность указания в приговоре на исключенные государственным обвинителем признаки преступления.

В соответствии с ч. 3 Постановления Конституционного суда РФ № 7 - П от 20 апреля 1999 года каждый обвиняемый в совершении преступления исходя из принципа презумпции невиновности, закрепленному в ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ, считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном Федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Из этого принципа в совокупности с принципом состязательности (статья 123, часть 3 Конституции РФ и ст. 15 УПК РФ) следует, что суд вправе устанавливать виновность лица лишь при условии, если доказывают её органы и лица, осуществляющие уголовное преследование. Поскольку, по смыслу статей 118 и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации и ст. 8 УПК РФ, суд, рассматривая уголовные дела, осуществляет исключительно функцию отправления правосудия и не должен подменять органы и лиц, формирующих и обосновывающих обвинение то не устранимые ими сомнения в виновности обвиняемого, в силу статьи 49 (часть 3) Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ, толкуются в пользу последнего.

             Таким образом, если органы уголовного преследования не смогли доказать виновность обвиняемого в полном объеме и, тем более, если прокурор отказался от поддержания обвинения в суде (полностью или частично), то это должно приводить в системе действующих уголовно-процессуальных норм при их конституционном толковании к постановлению в отношении обвиняемого оправдательного приговора или обвинительного приговора, констатирующего виновность обвиняемого в менее тяжком деянии.

Учитывая объем поддержанного обвинения государственным обвинителем и, исходя из требований ст. 252 УПК РФ, в соответствии с которой изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту, и что судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, суд исключает из объема, предъявленного Бураеву В.И. обвинения, указание на то, что за период времени с 25 декабря 2009 года по 13 июля 2010 года в результате незаконной предпринимательской деятельности был извлечен доход в сумме 703 518, 35 рубля. Установив, таким образом, что период вмененной Бураеву В.И. обвинением незаконной предпринимательской деятельности без лицензии составляет с 01 августа по 24 декабря 2009 года, и размер дохода, извлеченного от данной деятельности составляет 1 907 297 рублей, что соответствует крупному размеру для целей статьи 171 УК РФ.