Всеобщая история права и государства Графский В.Г 2007 2-е изд -752с

Конфуцианская традиция. Конфуцианскую традицию в области законоведения принято считать противоположной западной традиции. В этом почти единодушны все представители западной исследовательской традиции во всеобщей истории правоведения. Между тем уже первое знакомство некоторых европейских исследователей с китайским законодательным опытом привело к обнаружению в древнекитайском законодательном искусстве весьма тщательного и взвешенного отношения к наказаниям за совершаемые преступления. Уже сам факт наличия в одном из первых карательных кодексов свыше 3000 наказаний многое говорит об этой стороне законодательного регулирования. Преобладание требований и традиций ритуала над требованиями законов свидетельствует больше о своеобразии социального регулирования как такового, нежели о принципиальном расхождении в оценке регулирования с помощью законодательных установлений. Во всяком случае позиция древних китайских легистов в оценке роли и назначения законов вполне сопоставима и даже родственна своим командным пафосом позиции И. Бентама или Дж. Остина (на это справедливо обращает внимание историк философии права С. П. Синха в работе «Философия права». М., 1996).

Трудности в согласовании конфуцианской и западной традиций уже неоднократно вставали перед законодателями в процессе кодификационной работы во многих странах: в Японии прошлого века — при составлении гражданского и уголовного кодексов с участием французских и немецких правоведов, в гоминьдановском Китае — в 20—30-е гг. во время работы с участием американского юриста Роско Паунда. Однако эти трудности преодолеваются за счет сочетания рецепции западного права с элементами местного архаического права (так было в карательном кодексе в Японии) либо сочетания рецепированных положений с положениями уже существующего законодательства, даже если это законодательство принадлежит к социалистическому семейству права (так было в первых советских кодексах и так произошло при выработке первого в истории социалистического Вьетнама Гражданского кодекса 1996 г., где в отличие от России ощутимо влияние конфуцианской традиции).

Общее и особенное в эволюции национальных и фундаментальных правовых систем

Изучение всеобщей истории права как многоединой истории возникновения правовых обычаев и законов у разных народов в разные исторические эпохи позволяет сделать ряд выводов относительно общих и особенных черт правовых систем национально-государствен- ного и международного, в известной мере общенародного (общего всем народам), характера и назначения.

Прежде всего обратим внимание на то, что все народы так или иначе переживают стадию превращении обычного права в право законное, т, е. у разных народов в разное время осуществляется переход от примирительного права родообщинного строя к примиряющему праву в условиях государственно сплоченного и организуемого общества, которое имеет уже свою историю и свои главные фазы развития (аграрное общество, индустриальное и постиндустриальное общество), накладывающие отпечаток на свойства права как социорегулятивной системы. И хотя право до самого последнего времени сохраняет некую преемственность в своем структурном, функциональном или ценностном измерении, следует признать радикальность многих перемен в правовом регулировании, вызываемом собственной эволюцией общества.

Между тем право — настолько сложное по своим свойствам и социальным возможностям образование, что его эволюция связана со многими другими социальными факторами: с наличием или отсутствием письменности в конкретном обществе, с ролью религии и морали в данной исторической обстановке, научно-философским осмыслением права, профессионализацией юридического знания и т. д.

Закономерность смены обычая законом, как, впрочем, и продолжающееся их сосуществование, является наиболее очевидной и бесспорной истиной в характеристике эволюции правовых систем обеих разновидностей — национальной и многонациональной.

Указанная закономерность обусловлена также генезисом правовых норм первобытного и отчасти современного права — из ритуала, ритуальных правил и запретов, которые вначале, по предположениям современных этнографов и антропологов, входили в набор требований некой мононормы (нормы с целым комплексом разнородных требований — дозволительных, запретительных) и лишь впоследствии дифференцировались таким образом, что превратились в более индивидуализированные юридические требования, формулы или принципы.

Следующая группа общих черт характеризует правовые семейства (фундаментальные правовые системы). Их всего четыре или чуть больше. Здесь тон задают кодифицироваиность права и его этикорелигиозный (в некотором смысле досовременный) характер. Помимо кодифицированности права (в США она выражена в большей степени, чем в Англии, но в меньшей, чем во Франции или ФРГ) очень существенным фактором следует считать наличие сходства в других (помимо прецедента или кодифицированного законодательства) типичных источниках права: родственность отдельных парламентских законов, наличие делегированного законодательства, признание в качестве источника доктрин отдельных ученых (так, в 1920 г. Палата лордов Англии определила прерогативу королевской власти, сославшись на мнение выдающегося правоведа рубежа столетия А. Дайси).

Еще одним общим признаком некоторые исследователи считают

сходствопринимаемыхсудебныхрешениипоопределеннымкатегориям дел. Так, по подсчетам Рейнштайна, приблизительно 80% граждан- ско-правовых споров могли бы иметь аналогичный результат в США, Канаде, Франции, Аргентине или Японии. Однако не все с этим соглашаются, считая данную цифру завышенной, хотя и не лишенной смысла {Bogdan M. Comparative law. Goteborg, 1994. P. 97).

Весьма заманчивым представляется также отыскание общих смысловотдельныхюридическихпонятий,употребляемыхвразныхправовых семействах. Если нелегко найти общие смыслы в названиях самой юридической науки — юриспруденция, фикх, правоведение и т. д., представляются плодотворными поиски общих словесных корней или смыслов отдельных терминов и формул. Так, например, если проанализировать базисные юридические термины английского языка — такие, как суд, истец, ответчик, декларация, договор, собственность, тюрьма, даже знаменитые тризн и мисдиминор, — то окажется, что все они французского происхождения. Приговор суда присяжных под названием «вердикт» также попадает в эту категорию. Слово «вердикт» ведет свое происхождение от латинского словосочетания «vere dictum» — верное, истинное, надежное слово, а современную форму «вердикт» в значении «решение суда присяжных» оно получило одновременно в английском и французском языках.

Изучение истории разработки и использования таких фундаментальных правоведческих конструкций, как право и закон, божеские и человеческие установления, моральное и законное долженствование, закон и справедливость, способно предоставить многие подтверждения тому, как эти категории и термины становились актуальными и полезными у самых разных народов Запада и Востока в определенные и даже близкие периоды исторического времени. Достаточно сопоставить, к примеру, использование библейских 10 заповедей и схожих с ними в определенной мере конфуцианских моральных устоев или проследить родословную новозаветного «золотого правила» с аналогичными правилами-наставлениями Будды и Конфуция.

Модернизирующееся мусульманское законоведение в своих конфронтациях с западным правоведением нередко выдвигает аргументы, свидетельствующие о том, что в так называемых самобытных особенностях мусульманской доктрины можно найти черты сходства с западной традицией. Например, иджму можно воспринимать как вариант согласованного мнения знатоков права, как это было в Древнем Риме после закона о цитировании 426 г., фикх может считаться мусульманским законоведческим вариантом традиции доктринального истолкования права и т. д.

Наконец, есть ряд общих юридических принципов, которые, как гласит ст. 38 Устава Международного суда справедливости, «признаны цивилизованными нациями». Одним из таких принципов, бесспорно, является принцип справедливости. Поскольку в некоторых современных системах «справедливое» сближается с «добрым», то при всех влияниях религиозно-этических доктрин (мусульманской, конфуцианской и др.) здесь тем не менее можно усмотреть взаимосвязь с традицией западноевропейского правового семейства, которое имеет вполне определенное римское правовое наследие, и не только в виде категории «справедливости», противопоставляемой категории «строгого права», но и в виде знаменитой формулы, раскрывающей суть и назначение права: «искусство в оказании пользы и соразмерной справедливости» (ars boni et aequi).

Впрочем, современная юридическая практика, обозреваемая с позиций сравнительной юриспруденции, вносит некоторые коррективы, требующие дополнительных размышлений о сходстве и несходстве современных правовых систем. Анализируя деятельность американских и английских юридических фирм в сфере международного бизнеса в течение 1995 г., лондонский еженедельник «Экономист» констатировал характерную перемену — подрыв доминирующей роли британской правовой традиции в мире со стороны другой традиции прецедентного права — американской, точнее ньюйоркской, с учетом той кодификаторской работы, которая проведена в штатах в послевоенный период. В итоговой таблице показателей пяти самых преуспевающих фирм обеих стран упомянута английская юридическая фирма Slaughter and May с доходом в 726 тыс. долл. с каждого партнера (т. е. учреждения-клиента) при штате в 548 сотрудников и годовом доходе 210 млн долл. и американская фирма Sullivan and Cromvell с доходом в 1310 тыс. долл. с каждого партнера при штате 387 сотрудников и годовом доходе 318 млн долл.

В этой связи карикатурист журнала изобразил богиню правосудия с мечом и весами, на которых взвешиваются не доводы за или против, а всего лишь вес профессионального юридического авторитета Лондона и Нью-Йорка. Характерный пример неравного и даже драматического соперничества этих двух юридических общин имел место в Сингапуре — стране «самой английской правовой традиции». В ходе приватизации (этот термин также изобретен в Англии) сингапурской телекомпании, проводимой американским банком, банк потребовал от местных партнеров отказаться от услуг английской юридической фирмы Allen and Overy в пользу американской фирмы Sullivan and Cromvell (Экономист. 1996. 23 нояб. С. 82).

Еще одним объединяющим моментом всех существующих правовых систем является то обстоятельство, что в наборе элементов, характеризующих всестороннее развитие общества, право предстает бесспорным неотъемлемым культурным элементом высокой резулыпа-

тивности и пользы. Вероятно, это свойство права любой современной системы дало основание Р. Давиду, выдающемуся знатоку сравнительной истории права, назвать свой неоднократно переиздававшийся учебный курс не «Основные правовые системы современности», как это сделано в переводе на русский язык, а «Основные системы современного права» (см., например: Les grands systemes de droit contemporain. Paris, 1992). Один из основных аргументов в пользу этой позиции сформулирован в следующем виде: «Закон имеет национальный характер. Само же право, однако, не тождественно закону. Правовая наука по самой своей природе носит транснациональный характер» (Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 11). Вывод оптимистический, даже романтичный, однако не лишенный логики и здравого смысла.

С некоторых пор современные философы и историки права позитивистской ориентации сомневаются в наличии такого критерия, как взаимосвязь и в частности взаимодополнительность права и морали. А между тем отрицание моральности права весьма затрудняет понимание его природы, а также природы государства. Самыми подготовленными к адекватному восприятию этой темы являются специалисты в области уголовного (карательного) права, вероятно, потому, что вред от преступления всегда имеет моральное, а не только материальное измерение. Они, в частности, нисколько не сомневаются, что «индивид имеет право знать то, что может для него иметь моральное значение при выборе решения совершать или не совершать проступок» {Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 509). Такой подход к восприятию проступка имеет следствием особое восприятие требований закона, карающего тот или иной проступок, и, таким образом, вполне определенно проясняет вопрос о справедливости и моральности существующего закона.

Не лишены морального и этического критерия также организация и деятельность различных учреждений государственной власти. Правовое государство как нормально устроенное предполагает, с учетом современного исторического опыта, не только гарантированное пользование правами и свободами и установление системы обособленных и равновесных властей, но также устойчивый режим законности, определенные моральные ценности и уважение к справедливости.

После обсуждения некоторых важных факторов и условий, содействующих унификации функций права в современном обществе, уместно указать и на факторы, способствующие сохранению самобытных свойств отдельных систем. Это прежде всего различие в опыте отдельных стран и школ, обусловливающее их отставание или, наоборот, значительное опережение по сравнению с другими, это излишнее увлечение историзмом в истолковании опыта «пожи-

лых» систем — взять, например, французскую (галльскую) школу современных глоссаторов Кодекса Наполеона и пандектизм современных германских юристов, а также голый прагматизм, снижающий уровень и роль доктринальных разработок и судебной практики.

* * *

История современного права и государства убеждает более всего в преимуществах и ничем не заменимой ценности общественной и личной жизни в условиях свободы и под защитой закона. История зарождения правовых обычаев и законов в различных регионах мира приобщает нас к мысли о наличии сходных явлений и процессов в правовом и политическом общении у самых разных народов, этнических и расовых общностей от древности до наших дней. Однако эта истина не всегда становится достоянием лиц, изучающих юриспруденцию. Образование юристов стало насыщенным и интенсивным, но знаний, которые многие века считались необходимыми человеку образованному, стало гораздо меньше. Вместо истолкования правовых принципов и конструкций, реализованных в законе, и логических критериев, необходимых для его истолкования, на первое место выдвигается юридико-догматический (формально-юридиче- ский) подход к законодательству. Рост специальных дисциплин происходит за счет пренебрежения общеобразовательными дисциплинами, к которым следует отнести теорию и историю права. В итоге будущего юриста учат не справедливости, а лишь умению пользоваться существующими законами, например заучивая их наизусть. Эта проблема впервые была сформулирована Цицероном применительно к древнеримскому юридическому образованию, о ней напоминал в XIX в. наш соотечественник Н. Г. Чернышевский. Эта же проблема закономерно возникает и сегодня. А между тем каждый предмет общей отраслевой юриспруденции немыслим без изучения его основных характеристик, где наряду с философскими и социальными аспектами вполне достойное место может занимать анализ и обобщение истории права и политических институтов.

Контрольные вопросы

В какой форме оказывает свое воздействие на национальные системы правового регулирования современное универсальное и региональное право?

Какие исторические стадии прошло регулирование прав и свобод человека и гражданина на протяжении современной истории?

Как возникли европейское право и учреждения Европейского Союза?

Как соотносятся элементы общего и особенного в различных правовых семействах современного мира на разных стадиях их исторической эволюции?

Литература

Защита прав человека в современном мире / Под ред. Е. Л. Лукашевой. М., 1993; Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека: Практика и комментарии. М., 1997; Топорнин Б. Н. Право европейских сообществ. М., 1998; Плешов О. В. Ислам и демократия. Опыт Пакистана. М., 1997; Давид Р. Основные современные правовые системы (любое издание); Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права/ Пер. Ю. М. Юмашева. М., 1998. Ч. 1—2; Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998; Антология мировой правовой мысли: В 5 т. Т. 1: Восточные цивилизации и античность. М., 1999.