Всеобщая история права и государства Графский В.Г 2007 2-е изд -752с

в этих комментариях, составляемых брахманами, были собраны, упорядочены и модифицированы наиболее распространенные институты и нормы обычного права. Период составления и комментариев к дхармашастрам (VII—XVII вв.) стал, по некоторым оценкам, периодом «критического исследования и консолидации права» (С. Десаи). Позднейшие дхармашастры и комментарии к ним, например дхармашастра Нарадасмрити, представляют собой законченное произведение юридического назначения, сочетающее брахманские наставления с функциями судебника, в котором изложены почти все процедуры и требования материального и процессуального права.

Следующая стадия эволюции права связана с модификацией традиционного права под воздействием местного и колониального законодательства метрополий. В Индии этот процесс привел к образованию смешанного англо-индуистского права, которое уже не похоже ни на одну из составивших его партикулярных систем. Так, индуистское право стало действовать как одна из партикулярных систем наряду с мусульманским некодифицированным правом, английским прецедентным и статутным правом и обзавелось впоследствии такими конструкциями и подходами к решению правовых вопросов, которые благодаря использованию юридических фикций и принципов позволяют «беспрепятственно достигать поставленной цели» (См.: Derett J. Introduction to Modern Hindu Law. Oxford, 1963).

Современное право Индии подразделяется в своих источниках на несколько групп, связанных с наличием четырех религиозных общин — индусов (индуистов) (самая большая группа, от 300 до 500 млн человек), мусульман, парсов и христиан. Каждая из этих групп имеет свои источники права и институты, относящиеся к таким важным областям их религиозного и этнического быта, как браки, разводы и наследование имущества. Так, вопросы брака и развода стали предметом регулирования в Законе о браке индусов 1955 г.; право мусульман в этих отношениях не стало кодифицированным и содержится в традиционных источниках мусульманского права и судебных прецедентах; право христиан было урегулировано в Законе о браке индийцев-христиан 1872 г. и Законе о расторжении брака 1869 г.; аналогичное право парсов — в Законе о браке и разводе парсов 1936 г. Согласно Закону о специальном браке, принятому в 1954 г., заключаемые с учетом требований этого закона браки являются законными независимо от религиозной принадлежности брачующихся сторон.

Очень существенным аспектом правового регулирования и судебной деятельности является здесь практика перехода из одной веры в другую. Особенно частыми такие переходы были среди тех индийских граждан, которые традиционно пребывали в составе так называемых неприкасаемых каст. Из истории известно, что для того, чтобы избавиться от приниженного социального статуса, значительное

число таких граждан, проживавших в Бенгалии, Кашмире и Пенджабе, перешли в мусульманскую веру еще в период господства династии Великих Моголов (XVI—XVII вв.). Эта практика существует и в современной Индии. В 1955 г. 300 тыс. индусов перешли в буддизм, избавляясь от иерархии каст и действия индусского права. Также имеют место случаи возвращения к вере отцов — под воздействием подъема религиозно-общинного духа или конфликтов на религиоз- но-общинной почве.

Одна из важнейших задач социального и политического характера, которая встала перед всеми развивающимися странами, — это задача упорядочивания права, в частности систематизации и кодификации и одновременно унификации разнотипных элементов структуры национальной системы права. Но цели интеграции и унификации достигаются не без специфических трудностей. Упрощая структуру права за счет кодификации, правительства и законодатели этих стран сталкиваются с проблемой незавершенности выделения традиционного и обычного права из системы других социальных норм (прежде всего религиозных, культовых и др.), а также с необычайной живучестью традиционных социальных структур, традиционного сознания. Решение проблемы унификации права, по мнению некоторых комментаторов, равносильно решению главной задачи в строительстве нации современного типа.

Контрольные вопросы

Какие основные периоды можно выделить в истории новых на- ций-государств с учетом их колониального и доколониального прошлого?

В чем своеобразие истории права и государственной организации Индии, Ирана и Турции?

Что такое традиционное право и в чем его отличие от обычного права?

Литература

Графский В. Г., Страшун Б. А. Федерализм в развивающихся странах. М., 1968; Зубов А. Б. Парламентская демократия и политическая традиция Востока. М., 1990; Муромцев Г. И. Источники права в развивающихся странах. Система и влияние традиций. М., 1987; Саидов А. X. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993; Синицына И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1986; Мазуров В. М. От авторитаризма к демократии (практика Южной Кореи и Филиппин). М., 1996; Государственность и модернизация в странах Юго-Восточной Азии. М., 1997.

Тема 34. Основные изменения в отраслях права в послевоенный период

Изменения в источниках права, отраслях законодательства, национальных системах права. — Гражданское и торговое законодательство. Антимонопольное законодательство. — Карательное законодательство. Новый карательный кодекс Франции 1994 г. — Трудовое и социальное законодательство. — Административное право (регулирование государственной службы). — Законодательство о судоустройстве и судопроизводстве. Суд присяжных: история и современность.

Изменения в источниках права, отраслях законодательства, национальных системах права

Новейший период истории права отмечен значительным ростом законодательной активности, затронувшей помимо традиционных фундаментальных отраслей — гражданского и уголовного права — также область конституционного права и секторы обычного и традиционного права в развивающихся национальных правовых системах. Определенное воздействие на эти перемены оказали глобальные сдвиги и процессы, связанные с возникновением, а затем и распадом стран социалистического лагеря, возникновением зоны нацио- нально-освободительных движений в Азии, Африке и Латинской Америке, и др. Торговый оборот между развитыми и развивающимися странами только после 60-х гг. XX в. вырос в десятки раз.

Отдельные транснациональные корпорации имеют в этот период торговые и финансовые сношения с половиной стран мира. Американская «Телефон энд телеграф компани» имеет свои филиалы в 90 странах мира, а нефтяная транснациональная компания «Стандард ойл» перевозит свои грузы под флагами 100 стран. Экономическая мощь потребовала чрезвычайных полномочий правительства в экономических и социальных отношениях. Ряд новых моментов появился в способах регулирования торговли между штатами, в обозначении общего благоденствия как общенациональной цели. Эта работа была продолжена и после 1945 г.: совершенствовалось государственное регулирование экономики, был налажен более тщательный контроль государства за регулированием трудовых отношений (Закон Тафта—Хартли 1947 г.).

Основные перемены в области структуры отраслей национальных правовых систем можно рассматривать по крайней мере с двух разных позиций — с точки зрения новаций в области классических приемов фиксации источников права (обычай, закон, кодекс, прецедент) либо новаций в самой структуре отрасли законодательства (изменения в дефинициях, содержательных характеристиках отдельного правового института: договора, обязательства, процедурного принципа и т. д.). Ко второй категории новаций можно отнести и явления дифференциации отраслей законодательства либо их интеграции.

Резкое увеличение массы нормативного, в том числе кодифицированного, материала значительно усложняет работу судебных учреждений, не говоря уже о трудностях ориентации в этой массе материала для обывателя. Так, во Франции правительство Четвертой республики за 1951 — 1956 гг. ввело в действие 19 своеобразных кодексов, среди которых обращают на себя внимание трудовой кодекс, аграрный, избирательный, пенсионный, публичного здравоохранения, лесной, урбанический (городского права) и др. В США каждые пять лет переиздается федеральный Свод законов, вбирающий в себя отчасти действующее законодательство — некодифицированное (статутное), отчасти кодифицированное право, отчасти унифицированное на базе модельных кодексов (уголовного, торгового, семейного и др.).

В Англии широкое распространение получила практика составления консолидированных законов, которые включают предшествующее законодательство с внесенными в него изменениями и дополнениями. Так возникли консолидированные законы: Акт об уголовном праве 1967 г., Акт о подлогах и фальшивомонетничестве 1981 г. и др.

Судебное (прецедентное) правотворчество сохраняется в основном в странах англосаксонского семейства права. Однако и здесь вносятся коррективы. В 1966 г. Палата лордов приняла решение о том, что отныне она не считает себя связанной вынесенными ею судебными решениями и постановлениями (прецедентами) и оставляет за собой право решать вопросы по своему усмотрению.

Для структуры национальных систем права характерны адаптация к явлениям государственного вмешательства во многие сферы общественной жизни (не только экономической) и вызванное таким вмешательством дробление традиционных отраслей, а также возникновение новых, например таких, как патентное и авторское право, банковское, природоохранное, детское, космическое право и др. Потребности в регулировании сложных и взаимосвязанных областей социальной жизни и правового общения вызвали появление таких, комплексных отраслей права, как деловое право (business law) в США, хозяйственное право в Германии и Австрии, экономическое право в Бельгии и Франции, и т. д. Кроме того, характерно выделе-

680 Часть вторая. Современная история

ние следующих отраслей регулирования: антитрестовского (антимонопольного, преимущественно торгового) законодательства и права юридических лиц в США.

Наконец, особое значение стали иметь образцы международного универсального права (международные договоры, конвенции, пакты и т. д.) и международного регионального права (европейское право, панамериканское право и др.).

Гражданскоеиторговоезаконодательство. Антимонопольноезаконодательство

Гражданское право, как и другие фундаментальные юридические отрасли законодательного регулирования правовых отношений, может быть охарактеризовано в двух основных аспектах — в плане общеотраслевом (источники, предмет, субъекты права, охват нормативным регулированием, подверженность дифференциации и интеграции) и с точки зрения эволюции общенациональной системы права в ее соотношении с фундаментальными правовыми семействами права — прецедентного, а также кодифицированного, традиционного права и т. д.

В области источников права здесь наблюдается рост кодифицированного массива законодательства и уменьшения судебного правотворчества, хотя сохраняется значение учено-догматических толкований и влияние региональных и международных нормативно-пра- вовых источников.

Проблема ревизии Кодекса Наполеона вызревала в течение всего XIX is., но в 1904 г. от нее отказались. В 1945 г. вновь создали Комиссию по реформе ГК, однако она работала очень медленно и была по-настоящему оживлена через 18 лет, по уже в обстановке всеобщего равнодушия к этой реформе. Время и заботы реформаторов ушли на новую систематизацию и на создание новых кодексов, среди которых наиболее важными стали новый Кодекс уголовного процесса (Code d' criminelle, 1958) и новый Наказательный (уголовный, кара тельный) кодекс (Code penal, 1994).

Новая роль и новые модификации юридических лик. Среди участников гражданских лично-имущественных правовых отношений неизмеримо возросло число и значение лиц не физических, а юридических, что обусловлено ростом и значительным распространением акционерных обществ. Законодательство об акционерных обществах

наиболее 'изменчивая и часто совершенствуемая область законодательно! о регулирования.

Гак, во Франции законы об акционерных торговых товариществах были приняты в 1930. 1940, 1965, 1985 гг. В Англии была принята аналогичная серия законов о компаниях в 1929). 1948 и 1985 гг. В США акционерные общества (корпорации) являются обществами

с ограниченной ответственностью (ответственность определяется количеством имеющихся у владельцев акций). Они подразделяются на корпорации и фирмы. Фирмы представляют собой общества с полной ответственностью за долги, поскольку имущество фирмы считается общей собственностью. До этого существовали еще и тресты, которые были фактически запрещены по Закону Шермана (1890) и Закону Клейтона (1914). Последний, в частности, запретил торговой корпорации приобретать прямо или косвенно акции другой корпорации, если результатом будет ослабление конкуренции и ограничение торговли в какой-либо части страны. Свободная торговля на основе конкуренции есть главная гарантия и двигатель прогресса.

Согласно одному из определений 1819 г. корпорация является «искусственным созданием, невидимым, неосязаемым, существующим только в предположении правил закона, она обладает теми возможностями, которые или ясно предоставляют ей учредительный устав или которые свойственны самому ее существованию». Корпорация предстает в правовом общении неким «неопознанным субъектно-структурным элементом», и в этом состоит ее отличие от участников — физических лиц. Еще одним важным отличием корпорации от физических лиц является ее «бессмертность». По остроумному замечанию Уильяма Блакстона, «корпорации — это юридические лица, которые наделены юридическим бессмертием». Согласно определению судебного прецедента Верховного суда США «Дартмут колледж против Вудворда» корпорация есть юридическое лицо, которое «обладает личностью и существованием, отдельным от его участников, наделено способностью непрерывного правопреемства независимо от изменений, происходящих в составе его членов, на определенный срок или бессрочных, и действует как организация или отдельное лицо по делам, которые относятся к общей цели ассоциации, в пределах власти и полномочий, возлагаемых на таких лиц законом».

Американская правовая доктрина не принимает широкой трактовки корпорации как группы лиц, объединившихся для достижения общих целей и действующих под общим именем. Данное определение на практике может быть распространено на такие ассоциации, как партнерство, товарищество, профсоюзы, городские общины, религиозные организации и даже государство. С позиций американской правовой традиции (Батлер У., Гаши-Батлер М.), наиболее адекватной является характеристика корпорации как «самостоятельного образования, которое выпускает акции с тем, чтобы сформировать свой уставный фонд» (Корпорации и ценные бумаги по праву России и США. М., 1997. С. 16). До недавнего времени американской корпорации были присущи согласно правовой доктрине следующие пять «критериев»: статус юридического лица, ограниченная ответственность, бессрочность существования, свободная передача акций,

централизованное управление корпорацией. С января 1997 г. этот перечень был уточнен постановлением Налоговой службы США.

Специализированное законодательство о корпорациях как юридических лицах облегчает возможности создания или перераспределения каналов для инициативных и имеющих необходимые ресурсы предпринимателей в виде организации компаний с ограниченной ответственностью, держательских компаний и др. При этом в расчет принимаются степень финансового риска, фискальные соображения и др. Все эти моменты учитываются в законодательстве многих современных стран Европы, США (законодательство о корпорациях) и Японии.

Новейшие законы предусматривают возможности для более гибкого использования механизмов выпуска акций и ценных бумаг в интересах руководителей компаний и владельцев контрольных пакетов. Важным элементом управленческой структуры современных корпораций и других акционерных компаний стали профессионалыменеджеры, которые, не являясь собственниками-совладельцами акционерного капитала, заняли ключевые позиции в управленческих структурах и предстают держателями власти и собственности одновременно. Это явление получило название «революция управляющих

(менеджеров)».

Антимонопольное (антитрестовское торговое) законодательство в

послевоенный период. Для послевоенной истории акционерного законодательства стало характерным регулирование деятельности суперобъединений предпринимателей, акционерных обществ и промышленных корпораций, которые получили особое распространение после Второй мировой войны в Германии под названием

картелей и концернов, во Франции под именем синдикатов, в Англии и США под именем холдинговых (держательских) компаний. С помощью рычагов финансового и административного контроля эти суперорганизации становятся монополистами в области не только производства, но также сбыта, и не только отдельных предприятий монотоварного производства, но и предприятий многопрофильных(конгломераты).

Монополии-производители стремятся также к монополии в области сбыта товаров и предоставления услуг. На этот счет в ряде стран принято специализированное законодательство, нацеленное на обеспечение честной конкуренции в сфере торговли и пресечение всевозможных нарушений или откровенных мошеннических проделок. Этой задаче были посвящены уже упоминавшиеся ранее Закон Шермана 1894 г. и Закон Клейтона 1914 г. Закон Шермана был нацелен на «защиту торговли и коммерческой деятельности от незаконных ограничений и монополий». В нем говорилось, что любой контракт, объединение в форме треста или какой-либо иной форме или сговор с целью ограничить торговлю или коммерческую активность среди нескольких штатов или с несколькими иностран-

ными государствами объявляются незаконными. Любое лицо, заключившее подобный контракт или вступившее в подобное объединение или в подобный сговор, считается виновным в совершении правонарушения и по вынесении приговора в связи с вышеуказанным подвергается штрафу в размере не более 5 тыс. долл., или тюремному заключению на срок не более одного года, или обоим вышеуказанным наказаниям. Были установлены санкции в виде денежных штрафов и тюремного заключения, однако эти меры оказались малоэффективными. Кроме всего прочего, такие законы стали применяться помимо трестов также к тем из профсоюзов, которые пытались наладить координацию усилий с профсоюзами других штатов.

Закон Клейтона от 15 октября 1914 г. уточнял систему антитрестовских мер, вводя различение между «вредным» и «общественно допустимым» ослаблением конкуренции. Вместе с тем любое лицо, потерпевшее ущерб в своем деле или в имуществе в результате действий, запрещенных антитрестовскими законами, может предъявить иск в любой окружной суд Соединенных Штатов в том округе, где ответчик проживает или обнаружен, или имеет агента, вне зависимости от суммы иска, и потребовать тройного возмещения понесенного ущерба, а равно судебных издержек, включая разумную оплату услуг адвоката.

Антитрестовский характер текущего законодательства следует понимать и в более узком смысле — в смысле запрета некоторых видов договоров, которые ведут к неправомерной дискриминации и ослаблению свободной торговли: когда договоры «связывают» или «стесняют» конкуренцию. В 1936 г. в США был введен запрет на контракты, предусматривающие поддержку единой схемы цен на товары и на продажу товаров по демпинговым (неразумно низким) ценам. К антимонопольному законодательству непосредственно примыкает законодательство о защите прав потребителей, в частности, о защите мер по поддержанию «качества» конкуренции или против «нечестных методов» конкуренции (ложная реклама, продажа товара без должной маркировки, продажа некачественных товаров и многие другие способы). В США это законодательство ведет свое начало с 1914 г., в ФРГ — с середины XX в.

Законы о национализации и реприватизации. Еще одной памятной страницей гражданского законодательства стали законы о «национализации» частной собственности. В послевоенный период были приняты законы лейбористского правительства в Англии, аналогичные законы социалистических правительств во Франции, на базе которых пытались провести ряд антикризисных реформ путем огосударствления предприятий убыточных отраслей промышленности (угольной, сталеплавильной, иногда предприятий автодорожного транспорта) и государственного вмешательства в экономику. Однако довольно скоро начались реприватизация и разгосударствление на-

ционализированных отраслей в силу их убыточного и неэффективного функционирования.

Обязательственное право. В области обязательственного права в ряде стран получило поддержку распространение новой практики заключения договоров — так называемых договоров присоединения, заключаемых с явным неравенством сторон. Суть их в том, что крупные корпорации сами заранее обозначают необходимые условия для вступления в договорные отношения и предлагают потенциальным контрагентам вступать с ними в эти отношения именно на означенных условиях. Они заранее готовят текст договора и рассылают по адресам возможных контрагентов. Последние практически лишены возможности повлиять на выработку условий заключения договора: они вынуждены либо принять договор таким, какой он есть, либо отказаться от него. Эти навязываемые договоры иногда называют формулярным правом, подчеркивая тем самым их типовой и одновременно ограничивающий свободу контрагента характер.

Наступление на принципы свободы и равенства при заключении договора произошло и под влиянием кризисных ситуаций, вызванных войнами либо иными обстоятельствами. При этом была использована средневековая юридическая формула о «непредвиденных обстоятельствах» (clausula rebus sic stantibus). Согласно этому принципу содержание некоторых договоров, особенно долгосрочных, могло пересматриваться по просьбе одной из сторон со ссылкой на изменившиеся обстоятельства. Французский парламент узаконил эту практику, когда в 1918 г. принял специальный закон, допускающий расторжение заключенных до Первой мировой войны договоров, если его исполнение повлекло бы для одной из сторон такой ущерб, который невозможно было предвидеть в свое время. В те же годы доктрина «непредвиденных (изменившихся) обстоятельств» была признана в судебной практике Англии (1918) и США (1929). Она получила широкое распространение и после Второй мировой войны.

Свобода договорных отношений подверглась своеобразной переоценке и с других позиций. Согласно ст. 1134 Кодекса Наполеона «соглашения, законно заключенные, занимают место закона». На практике это не только означало сближение силы договоренностей с силой законных требований, но одновременно давало основание полагать, что для составителей кодекса была очевидной следующая истина: «все, что оформлено договором по обоюдному согласию, является справедливым». Эта истина приходит в явное противоречие с практикой заключения договоренностей об использовании детского труда или включения в договор найма только фиксированных условий для возмещения ущерба, вызванных несчастным случаем, т. е. без надлежащего учета обстоятельств, приводящих к несчастному случаю, степени вины потерпевшего и т. д.