1. В отношении коммерческих сделок

Для определения того, является ли сделка коммерческой для государства, используется два критерия:

• природа сделки (если по своему содержанию это к/пр, предоставление услуг, финансовая сделка, есть предположение считать ее коммерческой). Необходимо сказать, что если коммерческая по своей природе сделка совершается между государствами, то она под действие данного пункта конвенции не подпадает. Имеются в виду коммерческие сделки с несуверенными субъектами.

• Цель сделки - частная или публичная. Например, закупка вакцин Минздравом. Но данная сделка совершается в публичных целях. РФ будет пользоваться иммунитетом, поскольку цель сделки публичная.

2. Трудовые отношения - выполняет либо должно выполнять работу в государстве суда. Из данного вида отношений предусмотрено множество изъятий, когда государство все-таки пользуется иммунитетом.

• Во-первых, если речь идет о найме сотрудников с дипломатическими и консульскими иммунитетами. Если сотруднику российского консульства в США придет в голову мысль подать в суд, то РФ сошлется на иммунитет.

• Президент, министр иностранных дел

• Граждане государства, с которым заключен контракт - за исключением случая, если они проживают постоянно на территории другого государства.

Государство может заявить о своем иммунитете в интересах государственной безопасности. Например, аудиторская фирма аудирует Газпром. Чтобы вся информация не стала предметом анализа, например, в суде Германии, можно воспользоваться данным иммунитетом. Речь идет о сведениях, составляющих государственную тайну.

3. Об ущербе жизни, собственности, здоровью, т.е. о внедоговорных обязательствах - иностранное государство причиняет имущественный или иной вред гражданину, находящемуся на территории государства суда. это ДТП с участием служебных машин консульств. Нужно подавать иск к Минфину иностранного государства, там он уже не сможет сослаться на иммунитет.

4. Правоотношения собственности - это не только споры, связанные с возникновением и прекращением права собственности, но и связанные с передачей в дар, наследованием, бесхозяйным имуществом, если там есть государственные интересы, споры, касающиеся управлением собственностью при банкротстве, ликвидации ЮЛ, т.е. любые споры, прямо или косвенно связанные с правом собственности. Государство в таких спорах иммунитетом не пользуется. Единственное, в чем наше государство пошло на ослабление иммунитета в вопросе статуса торговых представительств - двусторонние договоры о торговых представительствах, заключаемые с 90х годов 20 века не содержат положений об иммунитете торговых представительств. Мы получаем, что частные лица накладывают аресты на торговые представительства и продают их с торга.

5. Споры в сфере интеллектуальной собственности - прав на товарные знаки, промышленные образцы, изобретения, другие объекты промышленной собственности, авторских прав либо спор касается предполагаемого нарушения государством этих прав. Изъяты из-под иммунитета

6. Споры, связанные с участием государства в ассоциациях, обществах и других организациях. Необязательно, чтобы эти организации были ЮЛ. Ограничение иммунитетов существует при наличии ряда условий. Во-первых, такое общество или организация должны иметь в качестве участников несуверенных субъектов. Во-вторых, они должны быть зарегистрированы в государстве суда и иметь там главные органы. Если РФ захочет участвовать в германском GmbH (ООО), она не пользуется иммунитетом.

7. Морские суда, используемые для коммерческих нужд - все военные суда, безусловно, пользуются иммунитетом. Государственным иммунитетом пользуются гражданские суда, которые используются для государственных некоммерческих целей. Изъятия из иммунитета распространяется на отношения, связанные с эксплуатацией судов, на причинение ущерба данным судном, на договоры перевозки.

8. Вопросы коммерческого арбитража - если государство заключает арбитражное соглашение, оно не вправе ссылаться на иммунитет от судебного контроля за арбитражем, т.е. оно отказывается от иммунитета в отношении таких вопросов как недействительность арбитражного соглашения, принудительное исполнение решения коммерческого арбитража, отмена решения коммерческого арбитража.

Все, что было сказано, касается иммунитета от предъявления иска. Что касается применения обеспечительных мер, то конвенция стоит на позициях абсолютного иммунитета. Отказ от иммунитета государства возможен на основании международного договора, контракта, одностороннего заявления государства. Специальный случай, когда государство специально резервирует имущество для целей данного спора, на такое имущество можно наложить арест.

В отношении иммунитета от исполнения судебного решения государству предоставлен весьма ограниченный иммунитет - не исполнять судебное решение можно только если государство ссылается на государственный некоммерческий интерес. Поскольку государственный некоммерческий интерес трудно, конвенция приводит перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание по долгам государства. Это военное имущество, имущество дипломатических представительств, культурные ценности, не предназначенные для продажи, и имущество, используемые в целях образования и науки и не предназначенное для продажи.

В РФ есть ст. 401 ГПК и ст. 251 АПК. Статья 401 ГПК говорит, что подать иск, применить обеспечительные меры, исполнить судебное решение можно только с согласия соответствующего государства, т.е. ГПК стоит на позиции абсолютного иммунитета. Если иное не предусмотрено международным договором либо федеральным законом.

АПК говорит о том, что государство пользуется иммунитетом, если выступает в качестве носителя власти. Позиция АПК - функциональный иммунитет. И.О. Хлестова предлагает принять закон об иммунитете государства, основанный на теории функционального иммунитета. Печальна судьба этой идеи, закон уже давно не принимают.

3.10.2012

Межгосударственная организация как субъект МЧП

В уставах многих международных организаций зафиксирована формулировка о том, что они являются ЮЛ (МОТ, МАГАТЭ, МВФ, МБР). Даже в том случае, когда устав организации не предусмотрен статус ЮЛ, резолюции этой организации, национальное законодательство говорит о статусе международных организаций как ЮЛ.

Юридический комитет ООН провел исследования о том, существуют ли ситуации, когда суды не признавали за международными организациями статус ЮЛ. Таких прецедентов не нашлось.

Почему о МО говорят как о ЮЛ? Дело в том, что за ЮЛ зафиксирован определенный комплекс прав - приобретать, отчуждать, обладать имуществом, обладать правами на интеллектуальную собственность, совершать сделки, быть истцом и ответчиком в суде, арбитраже.

МО обладают этими правомочиями и могут вступать в отношения невластного характера. Но нельзя ставить знак равенства между категориями межгосударственная организация и юридическое лицо. ЮЛ - категория внутреннего права. Оно обычно подчинено какому-либо национальному правопорядку - зарегистрировано по правилам государства, действует под его юрисдикцией. Т.Н. Нешатаева вслед за английским юристом Джексом вводит категорию международных ЮЛ и применяет эту категорию к межгосударственным организациям. Межгосударственная организация создается на основе международного договора, она не может быть поставлена под контроль одного государства. Поэтому она не регистрируется ни в какой национальной правовой системе.

Ее статус международного ЮЛ вытекает из международного договора или актов этой организации. Межгосударственные организации отличаются от обычных ЮЛ тем, что имеют привилегии и иммунитеты. Есть права ЮЛ, но они не тождественны ЮЛ, поскольку имеют привилегии и иммунитеты.

В международных отношениях невластного характера межгосударственные организации пользуются иммунитетами. Иммунитет межгосударственной организации - это изъятия из-под действия национального законодательства и национального судопроизводства. Вопрос об иммунитете межгосударственной организации стал в тот период, когда разрабатывался устав ООН. Но в уставе ООН об иммунитете ООО говорится весьма лаконично. Суть формулировки в том, что он обладает правоспособностью, привилегиями и иммунитетами, которые необходимы для ее деятельности. В 1945 году появляется конвенция об иммунитетах ООН, а в 1947 года заключается договор о штаб-квартире между ООН и США. В этих конвенциях раскрыты иммунитеты ООН.

Вернемся к природе иммунитета межгосударственной организации. Он имеет следующие характерные черты:

- договорная природа - межгосударственные организации пользуются иммунитетами на иной, нежели государства основе. Иммунитет государства существует исходя из факта существованию государства, имеет правовое происхождение и не нуждается в закреплении в международных договорах. Иммунитет межгосударственной организации возникает в силу того, что государства в уставе этой организации или отдельном международном договоре наделяют ее иммунитетом. В международном договоре всегда указывается какими конкретно иммунитетами обладает межгосударственная организация. Договорная природа заключается в том, что межгосударственная организация наделяется иммунитетами на основе международного договора.

- функциональный характер - иммунитет межгосударственной организации предоставляется с учетом ее правоспособности. Если организация выполняет свои международные функции, она пользуется иммунитетом. Если бы она осуществляла внеуставную деятельность, она бы не пользовалась иммунитетом. Но обычно организации так не делают. Надо понимать, что речь идет о соответствии цели деятельности организации. Все частноправовые сделки, которые совершает организация, подпадают под понятие иммунитет.

- при соблюдении двух предыдущих признаков иммунитет межгосударственной организации не может быть ограничен. Например, ограничения иммунитета в части трудовых отношениях в межгосударственных организациях нет. Тоже самое с коммерческими сделками - вступление в коммерческие отношения не влечет отказа от иммунитета.

Иммунитет межгосударственной организации подразделен на виды:

1. Иммунитет от применения национального законодательства - например, соглашение 1947г. о штаб-квартире ООН, то оно содержит норму о том, что американское законодательство применяется к взаимоотношениям системы ООН только тогда, когда не противоречит правилам ООН. Этот вид иммунитета имеет два основных аспекта:

• Право, применимое к трудовым отношениям

• Право, применимое к коммерческим сделкам

Первые годы существования ООН были прецеденты, когда ее коммерческие сделки подчинялись национальному праву - праву места совершения или праву, выбранному сторонами. На сегодняшний день ООН и специализированные учреждения отказались от практики, когда коммерческие сделки подчиняются национальному праву. Применимым правом к сделкам ООН и системных организаций ООН, являются правила коммерческих сделок, разработанные в рамках ООН, какое-либо национальное законодательство не применяется. Иммунитет в отношении коммерческих сделок: применимое право - право международных организаций, а не национальное законодательство какого-либо государства.

То же самое с трудовыми отношениями с организациями системы ООН. Все они используют правила о персонале ООН и устав ООН в ст. 101 говорит о том, что наем персонала осуществляет Генеральный секретарь по правилам, утвержденным Генеральной Ассамблеей. Обычно международные организации имеют трибуналы, которые осуществляют рассмотрение споров с персоналом. Трибунал действует строго по правилам межгосударственной организации.

2. Юрисдикционный иммунитет - межгосударственные организации имеют право

искать и отвечать в суде. Такой вывод был сделан в консультативном заключении международного суда ООН в 1948г. по делу Бернадотта. Это значит, что межгосударственная организация по своему желанию может обращаться в национальные судебные учреждения. На практике, они избегают обращения в национальные суды и коммерческие арбитражи и используют систему международных судебных учреждений.

Что делать, если в государстве был подан иск к международной организации? Суд должен отказать в принятии искового заявления. Такие ситуации имели место в практике различных государств. И все суды подходят к этому единообразно и отказывают в принятии искового заявления. Иногда суды не сразу отказывают в принятии искового заявления, суды направляют запрос в международную организацию с просьбой отказаться от иммунитета. Организации относятся к своему иммунитету очень щепетильно, примеров отказа мало, в основном связаны с ДТП.

3. Иммунитет собственности - межгосударственные организации имеют в своей

собственности здания, воздушные и морские суда, автотранспорт. Собственность межгосударственной организации не может быть национализирована, реквизирована, экспроприирована и подвергнута мерам, аналогичным экспроприации. Т.е. никакие принудительные меры в отношении собственности не допускаются. Вопросы собственности обычно решаются в соглашениях о штаб-квартире. В этих соглашениях решают не только вопросы экспроприации, но и свободного открытия счетов в любой валюте, свободного перевода средств по счетам и со счетов, освобождение от налогов - как прямых, так и косвенных, таможенных сборов, право владеть ценными бумагами, золотом. Межгосударственным организациям предоставляются налоговые льготы и широкие правомочия по владению, пользованию и распоряжению различными видами собственности. На них не распространяется валютное регулирование, ограничение на рынке ценных бумаг. Это сделано для того, чтобы у организации была база для осуществления ее функций.

Обладая такими весомыми иммунитетами, международные организации весьма неохотно отказываются от иммунитетов. Если брать систему ООН, то отказаться от иммунитета может только высшее должностное лицо - Генеральный секретарь, генеральный директор. Они также могут выдать доверенность на отказ от иммунитета. В 1948г. Генеральная ассамблея ООН приняла резолюцию, в которой призвала все органы ООН, специализированные учреждения ООН осуществлять страхование ответственности от дорожных происшествий и передавать все споры с ДТП на разрешение национальных судов. Но надежда слабая, поскольку резолюция ГА ООН носит характер рекомендаций и межгосударственные организации сами решают, отказываться от иммунитета или нет.

Помимо иммунитетов межгосударственные организации обладают привилегиями:

1. помещения и архивы неприкосновенны. Соглашение о штаб-квартире говорит о том, что американские правоохранительные органы могут входить на территорию штаб-квартиры с согласия либо по требованию ООН.

2. корреспонденция пользуется статусом дипломатической почты, она не может быть вскрыта ни при каких обстоятельствах.

3. документы не могут быть подвергнуты цензуре или отмене со стороны национальных органов.

Нужно отметить, что в практике встречаются случаи, когда нарушаются привилегии и иммунитеты. Это два случая: во-первых, наложение ареста на банковские вклады, во-вторых, таможенный досмотр товаров, которые импортируются организациями. Вообще-то товары досматривать нельзя, они не подлежат таможенному оформлению. Это происходит чаще, чем арест счетов. Таможенные органы не всегда смотрят, что закупает ООН, поэтому досматривают. Но обычно при таких инцидентах межгосударственная организация обращается в МИД соответствующего государства, эти действия прекращаются, а МИД приносит официальные извинения.

Международные неправительственные организации

Здесь существует две проблемы:

1. определить, какая организация является неправительственной

2. какую организацию нужно относить к международной

Существуют различные определения международных неправительственных организаций. Так, в резолюции ЭКОСОС 1950г. устанавливается, что международной неправительственной организацией считается любая международная организация, не учрежденная международным договором. Комитет ЭКОСОС по неправительственным организациям относит к неправительственным организациям организации, которые имеют структурные подразделения, по крайней мере, в 2х государствах.

Коваленко определяет как организационно оформленные объединения слоев общественности из различных государств по общим социальным, экономическим, профессиональным и иным интересам.

Каждое из определений содержит один определяющий признак. Между тем МНПО обладают рядом признаков:

• не преследуют цели извлечения прибыли. При этом они все-таки занимаются коммерческой деятельностью. Они могут давать консультации, проводить экспертизы, осуществлять издательскую деятельность и т.д. Однако вся прибыль, полученная от такого рода услуг, расходуется на основные уставные цели - благотворительность, обучение, различные программы. Например, ИКОМОС (международный совет по охране памятников и исторических мест) проводит экспертизы, но вся прибыль идет на поддержание должного состояния объектов культурного наследия.

• Имеют определенную организационную структуру. Какова эта структура? Обычно есть главные и вспомогательные органы. Главные органы - общее собрание членов организации, которое может иметь различные наименования (ассамблея, конференция). Также исполнительные органы, действуют в период между сессиями - исполнительные комитеты, советы, бюро. Главным органом является и секретариат. Такая структура характерна для организаций, союзов, ассоциаций, товариществ, обществ. Однако своеобразную структуру имеют фонды, институты и религиозные организации. У фонда обычно есть совет попечителей и директор. Общего собрания нет, поскольку нет членства. Если говорить об институтах, то Международный институт высших исследований по уголовным наукам, возглавляется советом попечителей. Организация католической церкви «Священники за жизнь» возглавляется директором. Международные неправительственные организации могут иметь различную организационную структуру, однако в этой структуре всегда имеются какие-либо органы.

• Деятельность МНПО должна соответствовать основным принципам и нормам международного права. Важно было поставить этот признак, потому что преступные сообщества стали носить международный характер.

Свыше 6 тысяч МНПО функционирует на данный момент.

Членство в этих организациях. Не все организации имеют категорию членства. Институты и фонды членов не имеют. Если организация имеет членов, то они подразделяются на индивидуальных и коллективных. Индивидуальные члены - это физические лица. Коллективные члены - это НИИ, образовательные учреждения, негосударственные фонды, иными словами невластные субъекты национальных правовых систем.

С этой точки зрения вызывает сомнения позиция ЭКОСОС, которая предоставляет консультативный статус организациям, участниками которых являются государственные ведомства. Есть организация Международная ассоциация социального обеспечения. В состав этой организации входят аффилированные члены (государственные ведомства, министерства социального развития) и ассоциированные члены (негосударственные организации). В России туда входит Пенсионный фонд Газпрома. Данная организация не является МНПО, это межгосударственная межведомственная организация. Вопрос не простой. В межгосударственных вообще могут участвовать невластные субъекты, если сами государства это разрешают. Не следует ориентироваться на позицию ЭКОСОС при определении того, является ли организация международной неправительственной.

Мы будем исходить из трех признаков МНПО:

- отсутствие цели извлечения прибыли

- организационная структура

- правомерность деятельности.

Данное понимание МНПО в целом соответствует конвенции 1986г. о правосубъектности международных неправительственных организациях. Эта конвенция принята в рамках ЕС. Она распространяется на организации, которые зарегистрированы в государстве-участнике Европейского Союза, имеет филиалы, по крайней мере, в двух государствах, не преследует цели извлечения прибыли.

Международный характер МНПО. ЭКОСОС предоставляет консультативный статус и международным, и национальным организациям, приравнивая национальные организации к международным неправительственным. Если в названии организации есть слово глобальная, всемирная, международная, по этим словам можно определить, что это международная неправительственная организация.

Для определения международного характера организации могут быть использованы три альтернативных критерия:

1. цели деятельности организации должны носить международный характер. Например, есть такая организация «Храм взаимопонимания», ставит своей целью поддержание культурного и межрелигиозного диалога, сотрудничество религиозных конфессий во всем мире. Цель носит глобальный характер. Нужно понимать, что чтобы функционировать на территории государства, ей необязательно иметь там филиал, нужны члены из этого государства, поддержка.

2. Организация осуществляет деятельность в разных государствах. 2 и более государства.

3. Если членами организации являются граждане и ЮЛ из разных государств.

Правовое регулирование деятельности международных неправительственных организаций ограничено конвенцией 1986г о правосубъектности международных неправительственных организаций. Но эта конвенция действует только для Европы. МНПО всегда регистрируются по законодательству определенного государства. Они регистрируются как некоммерческие организации, их деятельность не должна противоречит законодательству места регистрации. В России для того, чтобы создать общественную организацию нужно собрать 3 человека. Если среди них будет один иностранец, это будет МНПО. Наше законодательство признает международными только те организации, в которых участвуют иностранцы.

Если МНПО создает филиал в другом государстве, она также подчиняется законодательству этого государства. Достаточно сложен правовой статус членов международных неправительственных организаций. Это национальные невластные субъекты, которые относятся к юрисдикции определенного государства. Следовательно, это государство устанавливает для них ограничения и запреты. Для них также обязательными являются акты международной неправительственной организации, поскольку, вступая в МНПО, они обязались соблюдать ее устав.

Наше законодательство не накладывает ограничений на количество членов одной и той же МНПО на территории РФ. Международный совет по музыке содержит особую категорию членства - участвовать могут только национальные советы по музыке. А национальный совет по музыке может быть только один. На практике возникла ситуация, когда московская консерватория создала совет и вступила в международный совет. Они там взносы задерживали, числились, их не исключали, а место уже занято.

Привилегии и иммунитеты у МНПО отсутствуют.

Юридические лица как субъекты международного частного права

Юридические лица относятся к категории основных субъектов. Если в правоотношении появляется ЮЛ, это правоотношение всегда регулируется нормами МЧП. Единого понятия ЮЛ в государствах не сложилось. Некоторые государства не используют этот термин. В праве Великобритании более распространенным является термин компания. В Праве Индии термин корпорация. Таким образом, ЮЛ это условный термин. Мы его будем использовать для единства терминологии.

В Германии права ЮЛ могут быть предоставлены обособленному имущественному комплексу. При этом какая-то организационно-правовая форма не выбирается, т.е. имущество, обладающее правами ЮЛ. В Великобритании правами ЮЛ обладает королева и архиепископ Кентерберийский. Например, шляпка - личное имущество королевы, а вот Букингемский дворец - имущество короны, и королева ограничена в распоряжении им.

Если обобщить признаки ЮЛ, имеющиеся в разных правовых системах, то можно выделить две основные черты - выступают в обороте от собственного имени, т.е. обособленная юридическая личность, и сами несут ответственность по своим обязательствам.

Юридические лица можно определенным образом классифицировать:

• ЮЛ публичного права не преследуют цели извлечения прибыли. Это могут быть библиотеки, музеи, университет. Даже если оказывают платные услуги, все средства идут на некоммерческую деятельность.

• ЮЛ частного права - преследуют цели извлечения прибыли. Вот ЮЛ частного права можно классифицировать по нескольким критериям. Во-первых, в РФ монистическая система ГП - только ГК. В Германии, Франции и Италии дуалистическая система гражданского права. Там есть и Гражданский, и Торговый кодекс. Поэтому существуют ЮЛ гражданского права, а также ЮЛ торгового права. Если взять германское гражданское уложение, то по нему создаются все товарищества, а АО и ООО создаются по торговому праву.

По форме собственности можно выделить ЮЛ государственной, муниципальной, частной собственности, ЮЛ со 100% иностранным капиталом, ЮЛ со смешанным капиталом.

По организационно-правовой форме общества, товарищества, кооперативы и т.д. Это все ЮЛ частного права.

Правовое положение ЮЛ определяется внутренним законодательством отдельных государств. Это общее правило, которое имеет три исключения:

1. Бывают совместные предприятия, которые созданы по международному договору -

их правовое положение определяется международным договором и уставом, который прилагается к международному договору. Право государства места регистрации действует субсидиарно и в части, не противоречащей международному договору.

2. В рамках ЕС существуют категории европейского кооператива и европейской компании. Их правовое положение определяется регламентами Совета ЕС.

• Европейская компания - это по сути акционерное общество. Те же самые органы - общее собрание акционеров, совет директоров, генеральный директор. Но существует специфика в вопросах образования таких компаний. Нельзя ни в одной государстве учредить с нуля европейскую компанию. Европейская компания может быть образована уже существующими акционерными обществами, в результате их слияния, присоединения, внесения ими вкладов в уставный капитал новой европейской компании. Сказанное позволяет утверждать, что изначальными участниками европейской компании не могут быть физические лица. Их правовое положение определяется своеобразно - в первую очередь действует регламент ЕС, затем устав компании по вопросам, которые отнесены регламентом к ведению устава, затем национальное законодательство в случаях, когда вопросы на разрешение национального законодательства выносятся регламентом. Только субсидиарно по вопросам, не урегулированным предыдущими регуляторами, национальное законодательство об АО. Европейская компания должна быть зарегистрирована в одной государстве - члене ЕС. Когда она желает изменить место нахождения, она должна пройти перерегистрации. По сути европейская компания не может быть зарегистрирована в одном государстве, а вести деятельность в другом. Она должна либо изменить место нахождения, либо создать филиал.

3. В 1984 году принимается межамериканская конвенция о правоспособности и дееспособности ЮЛ. Эта конвенция содержит исключительно коллизионные нормы. Основная отсылка - к закону места учреждения.

Национальное право по-разному определяет статус юридических лиц. Ст. 1202 ГК - в России действующим законом является закон места учреждения. Эта привязка подверглась критике со стороны немецких юристов. Есть книга Коха и Магнуса, где они пишут, что такой формальный критерий приводит к существованию «компаний почтового ящика»². Т.е. подпадает под налоговый режим, а деятельность может вести вообще в другом государстве - все оффшорки.

В Германии статус ЮЛ определяется по месту нахождения руководящего органа (офис генерального директора). В ОАЭ правовое положение ЮЛ определяется по месту их деятельности. Каждое государство устанавливает собственные правила для своих ЮЛ. Могут ли они вступать в международные отношения? Под какие валютные, таможенные и налоговые правила подпадают? Внутренним правом государства определяется правовой режим предприятий со 100% иностранным капиталом. Например, в Японии выстроено столько административных барьеров, что иностранные инвестиции не попадают. Во Франции иностранный капитал не допускается в ряд отраслей: с/х, туризм, телевидение, радио, энергетика. В Швейцарии иностранный капитал не допускается в часовой и сыроваренной промышленности.

В РФ в 2008 году принимается закон об иностранных инвестициях в стратегические отрасли промышленности. Этот закон выделил ряд стратегических отраслей. Профессор Вознесенская резко выступала против этого закона, его невозможно читать. На всенародное обсуждение как закон о полиции этот закон не выносился, хотя речь идет о национальной безопасности каждого из нас. Кратко о содержании закона:

• Произвольный подбор отраслей, которые оказались стратегическими - в один ряд были поставлены атомная промышленность и телевидение. Зачем пускать иностранцев на АЭС? Чтобы рвануло и нельзя было предъявить иск?

• Иностранный капитал не запрещается, а вложения иностранных инвестиций поставлено в зависимость от возможного разрешения государственных органов. Это обстоятельство и возмутило Вознесенскую. Лицензионные критерии в законе не прописаны, нет четких формальных требований, будет сидеть чиновник и сам решать. Получается, что потенциально любой иностранец может получить такое решение.

Вступление в ВТО, мы подписали протокол с большим перечнем услуг. Свободный допуск иностранных инвестиций в любые сферы коммуникаций. Как согласовывается положение о выдаче лицензий и наши обязательства в рамках ВТО? 4 протокол ГАТС никакой системы лицензирования телекоммуникации в рамках ВТО не допускает.

Совместные предприятия

Бывают двух видов:

1. Созданные по частноправовому соглашению. Создаются по соглашению об

учреждении ЮЛ, где указываются организационная структура, виды деятельности, распределение прибыли. В РФ их статус урегулирован федеральным законом об иностранных инвестициях 1999г. Этот закон предусматривает гарантии и льготы для иностранных инвесторов. Но ряд гарантий предусмотрен не для всех, а только для приоритетных инвестиционных проектов и случаев, когда доля иностранных инвестиций больше 10%. Когда такая гарантия как право на судебную защиту сохраняется за всеми инвесторами, то дедушкина оговорка только за приоритетными инвестиционными проектами. Закон 1999года не полон. Это закон в отличие от ранее действовавшего закона 1991г. отказался от перечня налоговых и таможенных льгот, а это основное, что волнует иностранцев. Сейчас такие льготы рассредоточены в налоговом и таможенном законодательстве. Например, любой вклад в уставный капитал не облагается НДС и налогом на прибыль. Но как только это ЮЛ продало оборудование в течение года, оно в учете восстанавливает НДС и должно заплатить его в бюджет. Это сделано для того, чтобы не ввозили в уставный капитал для перепродажи.

2. Созданные по международному договору - правовой основой таких предприятий

выступает международный договор. Обычно в приложении к такому договору дается устав предприятия. Учредителями такого предприятия выступают государства. В уставе предусматриваются права учредителей - только учредители могут принять решение о реорганизации либо ликвидации. Такие совместные предприятия существует в виде акционерных обществ. Обычно у каждого государства равное количество акций. Государства назначают министерства, которые должны выступать акционерами этих совместных предприятий. Акционеры участвуют в собраниях, голосуют по всем вопросам повестки дня. Может быть также совет директоров и генеральный директор. Эти предприятия регистрируются по праву одного из государств участников и приобретают права ЮЛ с момента государственной регистрации. Если посмотреть примеры подобных предприятий, то например, российско-монгольское предприятие Эрденет, Монголцветмет. В 90 годах в РФ Эрденет приватизировали, но забыли про акции, которые принадлежат другому государству. Арбитражный суд отменил приватизацию, поскольку в предприятии есть собственность другого государства. Эти предприятия не подлежат принудительной ликвидации, не могут быть обанкрочены, национализированы или приватизированы.

Таких предприятий много в Африке (нужно объединять капиталы), государства

Африки даже создали совместную метеостанцию. Государствами-участниками СНГ создана телекомпания Мир.

Международно-правовое регулирование деятельности ЮЛ практически отсутствует. Регулирование их статуса есть на двустороннем и региональном уровне. В 1999г. в рамках ООН одобрена резолюция, получившая название «глобальное соглашение». Это соглашение не является международным договором. Оно устанавливает 10 принципов, которых должны придерживаться бизнес-сообщества. Эти принципы касаются трех сфер:

1. Права человека

2. Охрана окружающей среды

3. Запрет коррупции

С принятием глобального соглашения в международном праве стала развиваться концепция социальной корпоративной ответственности. Различные межгосударственные и неправительственные организации принимают правила поведения для компаний. Эти правила касаются охраны окружающей среды, прав человека, прав потребителей, добросовестности в отношениях с контрагентами. Считается, что любое ЮЛ может добровольно принять кодекс внутрикорпоративного поведения на основе соответствующих правил. Эта социальная корпоративная ответственность размывает традиционное понимание юридической ответственности как обязанности претерпеть негативные последствия противоправного поведения.

Два уровня:

-акты международных организаций

-внутрикорпоративные правила.

©данную ответственность нужно относить к правовым явлениям по двум основаниям:

1. Акты международных организация являются источниками международного частного права

2. Когда они имплементируются во внутрикорпоративные правила, то они становятся обязательными для ЮЛ

Например, конфликт Google с Китаем. Google декларировал свободу информации. Они сослались на внутрикорпоративные правила, которые шли вразрез с законами Китая. Китай предложил Google убираться, но потом в прессе появились сообщения о найденном компромиссе. Но конфликт корпоративных правил с национальным законодательством, два года компания ссылалась на внутрикорпоративные правила. Несомненно, внутрикорпоративные правила обязательны для компаний.

Есть ли в механизме социальной корпоративной ответственности параллель с международными договорами? Сначала одобряется договор ГА ООН, а потом государства решают подписывать или нет. По сути, ЮЛ при принятии обязательств по международным договорам ведут себя как государства. И как после этого сказать, что это не правовое явление? Не рассматривать право узко позитивистски.

Есть авторы, которые отстаивают международную правосубъектность ЮЛ в МПП. Эта точка зрения не получила распространения в отечественной доктрине. Хотя есть предусмотренные конвенциями нормы о ЮЛ - например, в конвенции ООН по морскому праву ответственность ЮЛ за деятельность в районах.

Транснациональные корпорации (ТНК)

Понятие ТНК - в документах ООН ТНК понимается как корпорация, ведущая свою деятельность на территории двух и более государств, имеющая обособленные подразделения, которые взаимосвязаны и проводят согласованную экономическую политику. Исторически первой ТНК была американская оружейная фирма Кольт, открывшая производство в Британии. В современном мире более 60тыс. ТНК.

В отечественной правовой доктрине применительно к понятию ТНК получило распространение теория конгломерата. ТНК рассматривается как группа ЮЛ, каждая из которых имеет свой личный закон и подчинено отдельному государству. Приверженцы этой теории исходят из того, что ТНК представляет собой единое целое только в экономическом смысле. С точки зрения права это группа ЮЛ, т.е. разных субъектов. Проблемами ТНК занимались Богуславский, Ляликова. Ляликова пишет, что ТНК это не просто группа юридических лиц, это единая предпринимательская единица.

Характерные признаки ТНК:

• Имеет сложную структуру - обычно это материнская компания и дочерние

компании либо филиалы.

• Все подразделения ТНК экономически и административно взаимосвязаны. Все они

проводят единую экономическую стратегию.

• Каждое лицо несет самостоятельную ответственность, что не исключает

ответственности материнской компании за действие дочерних. В практике судов США и Великобритании были случаи, когда материнская компания привлекалась к ответственности за экологический вред, вред здоровью, который причинила ее дочерняя компания.

Итак, характерные черты ТНК - многонациональность, взаимозависимость, управление из единого центра. Сказанное подтверждает, что ТНК отличаются от обычных ЮЛ и должны рассматриваться как самостоятельный субъект МЧП.

Самая острая проблема - то, что деятельность ТНК в международном праве практически не урегулирована. Существуют отдельные акты международных организаций, которые определяют статус ТНК. В 70-80х годах в рамках ООН разрабатывался кодекс поведения в ТНК. Этот кодекс вызвал противоречия между развитыми и развивающимися государствами. Развивающиеся государства настаивали, чтобы в кодексе были только обязанности ТНК. А развитые говорили о правах ТНК. С 1992 года работа над кодексом была прекращена. Его планировали принять как международный договор, но развитые страны сознательно избегают принятия правил регулирования ТНК.

В 1994 году принимается Хартия экономических прав и обязанностей государств. Она предусмотрела право каждого государства регулировать и контролировать деятельность ТНК и обеспечивать, чтобы эта деятельность соответствовала экономической и социальной политике принимающего государства. Но ни одно государство в одиночку не может регулировать ТНК. Хартия просто признала суверенное право каждого государства регулировать деятельность ТНК.

В рамках МОТ были принят рекомендательный акт - Трехстороннюю декларацию принципов, касающихся многонациональных корпораций и социальной политики (1997г)- установил обязанности ТНК:

1. Недопущение дискриминации

2. Недопущение произвольного перемещения работников из одного подразделения в другое

3. Запрет принудительного труда

4. Необходимость ликвидации детского труда

5. Поддержка свободы ассоциаций и право на коллективный договор.

Эта декларация касалась преимущественно прав человека, в основном в трудовой сфере.

В 2002 году Организация экономического сотрудничества и развития приняла правила для многонациональных предприятий. Они содержали не только положения о правах человека, там также был установлен запрет на вмешательство в деятельность ТНК, недопустимость коррупции, обязанности по охране окружающей среды.

В рамках ООН разрабатывается проект норм, касающихся обязанностей многонациональных предприятий в области прав человека. Основная идея документа - обязать ТНК выполнять установления всеобщей декларации прав человека 1948г. В чем основная проблема этого проекта? Он закрепляет за международными организациями право проводить проверки деятельности ТНК и выдавать свои рекомендации. Международные организации не могут принимать обязательные для ТНК акты, даже в результате проверок они бы выдавали только рекомендации. Однако ТНК не хотят быть поставлены под контроль международных организаций.

В 1998 году в рамках СНГ была принята конвенция о транснациональных корпорациях. Странности начинаются с определения ТНК. Чтобы статьи ТНК организация должна иметь имущество в двух и более государствах, быть учрежденным лицами в двух государствах, зарегистрироваться в ТНК в соответствии с конвенцией. Такие критерии для ТНК смешны. Получается, что любой Иванов-Сидоров-Смирнов, имеющий филиал в другом государстве, будет ТНК.

Данную конвенцию нельзя относить к нормативным регуляторам такого вида отношений.

Тема: Право собственности

Коллизионные нормы о праве собственности

В Гражданском кодексе РФ это ст. 1205, 1206, 1207 ГК. Отдельные коллизионные нормы существуют в отношении содержания права собственности, его осуществления и защиты. Следующая группа коллизионных норм касается возникновения и прекращения права собственности. И отдельно вопросы права собственности урегулированы на суды и космические объекты.

Следует отметить, что отнесение к имуществу движимому или недвижимому определяется по закону места нахождения имущества (lex reisitali). Данная норма является исключением из правил квалификации, когда следует установить закон места нахождения вещи.

Содержание права собственности и иных вещных прав, их осуществление и защита регулируются законом места нахождения вещи. Данная привязка указывает на фактическое место нахождения вещи. Не имеет значения, где находится собственник имущества, где находятся правоустанавливающие документы на имущество, в какой реестр имущество внесено, если это касается, например, автомобилей, для которых предусмотрена регистрация. В отношении недвижимых вещей их статутом будет закон одного и того же государства. Движимые вещи могут менять свой статут. Т.е. при перемещении движимой вещи в другое государство, содержание права собственности уже будет определяться по закону другого государства.

В практике возник следующий вопрос - как быть, когда виндикационный иск предъявляется к добросовестному приобретателю. Что нужно считать законом места нахождения вещи - закон места, в котором вещь выбыла из владения собственника, или закон места, где вещь была приобретена добросовестным приобретателем. Надо сказать, что отечественные ученые, в частности, Маковский, придерживаются той позиции, что должен учитываться закон государства, в котором вещь выбыла из владения собственника, т.к. если я хочу приобрести статус добросовестного приобретателя похищенной вещи, совершу сделку в том государстве, которое предоставляет такую правовую охране. Условия добросовестного приобретения в разных государствах различаются. В РФ если вещь была похищена, то объективно не стать добросовестным приобретателем. Другой подход в Италии - итальянская судебная практика с учетом обстоятельств дела признает право добросовестного владения на похищенные вещи. Получается, что если мы хотим совершить сделку, то как добросовестный приобретатель можно искусственно создать ситуацию, чтобы это право подтвердить. А вот из владения собственника вещь выбывает объективно.

Возникновение и прекращения права собственности. 3 коллизионные нормы.

Ст. 1206 Гражданского кодекса содержит общее правило, что возникновение и прекращение права собственности определяется по закону государства, где имущество находилось в момент, когда произошло действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения права собственности, если иное не установлено законом. Это принцип с определенном оговоркой - нужно учитывать юридический факт, легший в основание возникновения права собственности. По своей сути в отношении уже возникшего права собственности иностранцам в России предоставляется национальный режим. Их права собственности, возникшие за границей, будут признаваться в РФ.

Другое дело, что в отношение определенного имущества, находящегося на территории РФ, иностранцы изначально не могут быть собственниками - т.е. их право собственности не признается. Это земли сельскохозяйственного назначения и земельные участки на приграничных территориях - не могут быть в собственности иностранцев. В отношении таких земель у иностранцев может быть только право аренды. Если в силу наследования или в силу иного обстоятельства, иностранец стал собственником такого земельного участка, он обязан продать его в течение года. Тоже самое в отношение культурных ценностей. Есть культурные ценности, которые не подлежат вывозу за границу. Как правило, это ценности, которым больше 100 лет. Поэтому иностранец, приобретя такие ценности в РФ, не вправе вывозить их за пределы в РФ. Соответственно, продать их он должен в РФ.

В целом мы должны констатировать, что российское законодательство ставит ограничения в отношение возникновения права собственности иностранцев на определенные объекты. Сказанное не позволяет приобретать за границей предметы, которые неправомерно были отчуждены в РФ - как наша собственность, она будет конфискована.

Следующая коллизионная норма касается недвижимого имущества-предмета сделки - имущества, находящегося в пути. Право собственности на это имущество определяется по закону места отправления имущества, если иное не установлено законом. привязка идет к месту отгрузки.

Какое имущество может быть предметом сделки? Прежде всего разнообразные товары по контрактам купли-продажи, комиссии и агентскому контракту. Ст. 1210 ГК - если в контракте будет предусмотрено применимое право, то статут контракта распространяется и на возникновение и прекращение права собственности на имущество, являющееся предметом сделки.

Запомнить раз и навсегда - ни конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г., ни последняя редакция ИНКОТЕРМС не регулируют переход права собственности. Это очень частное заблуждение многих юристов - и конвенция, и ИНОКОТЕРМС регулируют переходы рисков, а переход рисков и переход права собственности - категории разные. Например, мы выбрали по ИНКОТЕРМС термин фолк - риски перешли с момента погрузки на торговое судно, а право собственности не перешло. Момент перехода права собственности может быть прямо предусмотрен в контракте, и это предпочтительный вариант, поскольку применимое право действует только в части, не урегулированной контрактом. Если в контракте не будет момента перехода права собственности, бухгалтеры замучают вопросами «когда ставить на учет?».

Итак, момент перехода риском и момент перехода права собственности может не совпадать. Термин форм - риски перешли, когда товар погружен на судно, контракт предусматривает, что право собственности перейдет, когда покупатель оплатит товар. Т.е. заключить контракт в отношение дальнейшей перепродажи товаров он не может пока не оплатит. Такая ситуация часта в контрактах, русским не доверяют, хотят упростить изъятие товаров в случае неоплаты.

Коллизионные нормы в отношение приобретательной давности. Возникновение и прекращение права собственности определяется по закону государства, где имущество находилось в момент, когда истекли сроки приобретательной давности. Дело в том, что сроки приобретательной давности различаются. Суды Великобритании в отношение похищенных культурных ценностей отказываются применять сроки приобретательной давности. В частности, был прецедент с картиной Святого семейства. До второй мировой войны картина была в Германии, потом была похищена, попала в СССР и потом была переправлена на Запад и оффшорная компания приобрела ее. Эта компания привела на аукцион фирмы Кристи. Немцы, увидев на аукционе эту картину, предъявили виндикационный иск в английском суде. Приобретатель картины ссылался на приобретательную давность - в силу давности владения картина должна ему принадлежать. Суд сказал, что они не могли не знать о факте похищения, поскольку музейный каталог открыт, следовательно, приобретательная давность не применяется.

Право собственности на воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Данные объекты подлежат государственной регистрации. Например, морские суда вносятся в морские регистры. Вопросы собственности на эти суда регулируются законом государства, на территории которого судно внесено в реестр. Практические все европейские государства применят подобный подход. При данном подходе создается юридическая фикция нахождения судов в одном месте.

Право собственности на затонувшее имущество - о нем говорит Кодекс торгового мореплавания. Оно определяется по закону государства, на территории которого оно затонуло. Есть такое понятие «территориальные воды», «исключительная экономическая зона», т.е. зоны контроля государством над водной территорией.

Если имущество затонуло в открытом море, применяется закон государства флага затонувшего судна.

Коллизионные вопросы собственности урегулированы Минской конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993г и Кишиневской конвенцией с таким же названием 2002г. в основном, данные конвенции применяют тот же подход, который установлен российским законодательством по следующим вопросам:

1. В отношении содержания права собственности и иных вещных прав, их осуществлении и защите

2. В отношении возникновения и прекращения права собственности на любое имущество, кроме товаров в пути

3. В отношении права собственности на космические объекты и суда

Но имеются и различия. В этих конвенциях нет норм о приобретательной давности. Следовательно, эти нормы не унифицированы и руководство надо применимым правом.

В этих конвенциях по-иному решен вопрос в отношение возникновения и прекращения права собственности на имущество, являющееся предметом сделки. К этим вопросам применяется право места совершения сделки. В рамках СНГ сохранена эта несовершенная привязка.

Национализация

Национализация - это публичный акт государственной власти по обращению имущества из частной собственности в государственную собственность. Как правило, государства национализируют не отдельные предприятия, а целые отрасли промышленности. Аналогом данного термина является термин «экспроприация», однако экспроприация может принимать более широкое значение - как любой акт обращения имущества в государственную собственность.

Национализацию следует отличать от реквизиции и конфискации.

Реквизиция - это изъятие имущества в случае неотложных нужд. Например, для поимки преступника, в случае ведения военных действий.

Конфискация - это карательная мера в случае совершения правонарушения. Обычно она применяется в рамках административной и уголовной ответственности ЮЛ. Физические лица также могут быть подвергнуты конфискации, но у нас конфискация применяется ограниченно.

Суть национализации характеризуется следующими признаками:

1. Национализация - это суверенное право государства. Право государства на национализацию закреплено в Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974г. Там сказано, что каждое государство обладает неотъемлемым суверенитетом над своими богатствами и природными ресурсами, в силу чего каждое государство имеет право на национализацию.

2. Национализация может касаться как отечественной, так и иностранной собственности.

3. Национализация всегда проводится в публичных интересах.

4. Каждое государство решает, будет ли выплачиваться компенсация, на каких условиях и в каких размерах.

5. В отношении компенсации существуют различные подходы развитых и развивающихся государств:

Развитые государства считают, что компенсация должны быть справедливой и не ставить выплачивающее ее государство в затруднительное положение. Руководство Банка развития??? установлено правило о быстрой, адекватной и эффективной компенсации. т.е. выплачиваться в максимально короткий срок, полностью компенсировать убытки иностранных инвесторов и без препятствий в виде валютного ограничения перемещаться за рубеж. РФ в двусторонних соглашениях о защите капиталовложений включает оговорку о быстрой, адекватной и эффективной компенсации. закон об иностранных инвестициях говорит не только о компенсации, но и возмещении других убытков иностранного инвестора. Говорится о рыночной стоимости капиталовложений, которая должны быть компенсирована. Эта стоимость должна определяться без учета факта национализации. С момента принятия решения о национализации и до момента выплаты компенсации иностранному инвестору начисляются проценты по ставке коммерческих банков. Что делать, когда компенсация не выплачивается? Есть международный механизм разрешения споров между государством и иностранным инвестором. Этот механизм предусмотрен Вашингтонской конвенцией о разрешении инвестиционных споров между государствами и физическим/юридическими лицами 1965г. Этот договор предусматривает разрешение спора в международном центре по регулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Процедура по сути арбитражная. Участники признают обязательными решения МЦУИС и обеспечивают их исполнение. Россия не является участником этих конвенций. Но в ряде двусторонних договоров предусматривается юрисдикция МЦУИС.

Следующий проблемный вопрос национализации - экстерриториальное действие законов о национализации. М.М. Богуславский, Л.А. Лунц придерживаются той позиции, что законы о национализации имеют экстерриториальное действие. Сказанное касается как имущества находящегося на территории государства, так и имущества, находящегося за границей. По сути взгляды этих ученых отражают позицию советской доктрины международного права. Однако другие государства не всегда признают действие законов о национализации. С этими вопросами столкнулось в 20-30е годы советское государство. Нужно сказать, что суды Великобритании, США, Франции признавали право советского государства на имущество, которое в момент национализации находилось на его территории. Пример - дело о фанере или дело Лютер против Сегора. Фирма «Лютер» имела в Новгороде фанеру, ее национализировали и продали в Великобританию, в фирму «Сегор». Неизвестно по каким признакам, Лютер узнали свою фанеру и предъявили виндикационный иск к Сегору. Лорд-канцлер указал, что советское государство пользуется суверенным правом на национализацию - это акт публичной власти в отношении имущества, находящегося на его территории. В те же самые ситуации попадал государственный музей искусств им. Пушкина и Эрмитаж. В собрании этих произведений хранятся частные коллекции, которые были национализированы у их владельцев (купцов, промышленников, дворян). Все это поступило в собственность советского государства и было передано на хранение музеев. Было много исков в США, Великобритании и Франции. Все суды отказывали наследникам купца Щукина в иске со ссылкой на то, что государство имеет суверенное право проводить национализацию.

С имуществом, которое находится за границей, ситуация сложнее. Л.А. Лунц говорил о собственности юридических лиц, различных компаний, которая оказалась за границей при том, что сами компании были национализированы. Он говорил о том, что личным законом этих компаний было право российского государства. Соответственно акт национализации происходит по личному закону ЮЛ и охватывает все имущество, находящееся за границей. Нужно сказать, что это вопрос актуален и сегодня, потому что реестр зарубежной собственности РФ до конца не сформирован. Следовательно, могут возникать споры по поводу не только советского имущества, но и имущества, право собственности на которое возникло в Российской Империи.

Иностранные государства не сформировали положительную практику по поводу имущества, которое находилось в момент национализации за границей.

Советское государство в 20-30е годы заключало договоры с Германией, Великобританией, Францией об установлении торговых отношений. В этих договорах рассматривался вопрос национализации - зарубежные государства отказывались от имени своих граждан от права на компенсацию. Суть отказа заключалась в том, что граждане не могут предъявлять иски непосредственно к российскому государству. Однако российское государство предусматривало компенсации и преференции для зарубежных правительств в обмен на такой отказ. Суть заключалась в том, что компенсация выплачивалась только зарубежным правительствам.

Тема: Правовое регулирование торгово-экономических отношений

Система правового регулирования торгово-экономических отношений

Международные экономические отношения - понятие достаточно широкое. Оно включает в себя межгосударственные экономические отношения и международные экономические отношения невластного характера. Правовое регулирование этих отношений осуществляется различным образом. Межгосударственные экономические отношения регулируются общими и специальными принципами международного права, международными договорами и обычаями. Международные экономические отношения невластного характера регулируются общими и специальными принципами международного права, резолюциями международных организаций, международными обычаями и частично международными договорами. В основном международные договоры относятся к межгосударственной сфере.

Если говорить о международном экономическом праве, то им занимались М.В. Богуславский, Г.М. Вельяминов, Шумилов. Такие авторы как Вельяминов и Шумилов рассматривали международное экономическое право как часть международного публичного права. Наша кафедра коммерческого права издала учебник под ред. Попандопуло «Международное коммерческое право» и «Международное торговое право». Те специалисты, которые занимаются международным торговым правом, считают его частью международного частного права. Но есть курс экономического права Тына, Функа и Хвалея. Сложилась разная терминология.

Считается, что международное экономическое право регулирует межгосударственные отношения экономического характера, а международное торговое право регулирует транснациональные отношения, в которых выступают несуверенные субъекты. ©считает, что неправильно искусственно разделять регулирование международных экономических отношений МПП и МЧП. Если мы говорим о системе регулирования международных экономических отношений, мы включаем в эту систему и публично-правовые, и частноправовые источники.

Основу системы правового регулирования МЭО составляют принципы. Общие принципы международного права в полной мере распространяются на экономические отношения. Специальные принципы зафиксированы в Хартии экономических прав и обязанностей государств, принятой ГА ООН в 1974г. Хартия называет как общие, так и специальные принципы единым перечнем. Мы выделим специальные принципы из содержания Хартии - их 6:

1. Устранение несправедливостей, возникших в результате применения силы,

которые лишают какую-либо нацию естественных средств, необходимых для ее развития. Устранение несправедливостей - категория нравственная. На самом деле данный принцип предполагает возмещение ущерба, который причинен национальной экономике в результате применения силы. Сила может быть не только военной, но и экономической, политической. Кто может выступать причинителем вреда?

Во-первых, другое государство - вопрос компенсации может быть решен в мирных договорах, в Международном суде ООН, если государства признают юрисдикцию этого суда. В этом случае вопрос компенсации - вопрос эффективности норм международного публичного права.

Во-вторых, ТНК, которые могут внедряться в экономику государства, монополизировать целые отрасли, диктовать цены. ТНК - это невластные субъекты. Они могут выступать стороной в национальном судебном разбирательстве. Т.е. споры с участием ТНК подсудны национальным судам. Например, развивающееся государство столкнулось с монополистическими действиями ТНК - спор может быть разрешен в этом государстве. Вопросы юрисдикции национальных судов - вопросы МЧП, и ответственность ТНК реализуется в рамках МЧП.

Сложнейший вопрос в доктрине - ответственность международных организаций (межгосударственных). Договорных норм об этом нет. В международном праве вопрос стоит остро в отношении одной организации - НАТО. Сербы после бомбежек составили список того, что было разрушено. Получается, что на сегодняшний день при отсутствии международных договоров, устанавливающих ответственность межгосударственных организаций, ответственность межгосударственной организации как отдельного субъекта крайне затруднительна. Необходимо, чтобы был разработан проект такого международного договора, где были бы решены принципиальные вопросы - несет ли ответственность как отдельный субъект, несут ли государства ответственность за ее деятельность.

2. Принцип взаимной и справедливой выгоды. Это реально действующий принцип,

поскольку все экономические отношения должны быть взаимовыгодными. В межгосударственных отношениях это реализуется путем предоставления преференциального режима развивающимся государствам. Это односторонний, невзаимный льготный режим. Для чего нужен преференциальный режим? Он нужен для того, чтобы устранить фактическое неравенство развивающихся государств в международных экономических отношениях. Данный принцип в полной мере распространяется на контрактную сферу. Принципы УНИДРУА устанавливают, что контракт недействителен, если он в целом или отдельное условие предоставляет несправедливую выгоду или чрезмерное преимущество другой стороне. С.В. Бахин критично относится к такому содержанию этих принципов (они устанавливают и как установить несправедливость - характер и цель сделки, также качества стороны, опыт, осмотрительность, нужды). В чем практическая ценность этой формулировки УНИДРУА? Она позволяет стороне не проявлять разумную коммерческую предусмотрительность. Учеными это положение подвергается критике. Это положение взяли из потребительских контрактов, вот в чем дело.

3. Принцип недопущения стремления к гегемонии и разделу сфер влияния. Этот

принцип не имеет реального юридического содержания. Каждое государство имеет национальные интересы, в том числе на территории других государств. Но каждое государство стремится нейтрализовать иностранное влияние на своей территории. Грузия обратилась в Международный суд ООН с иском к РФ по конвенции о расовой дискриминации (только по этой конвенции признали юрисдикцию международного суда ООН) по поводу геноцида. Мотивировка Грузии именно против России - не подавала иск против Южной Осетии и Абхазии, поскольку не признает их как государства, более того, они настолько молодые, что ничего еще не успели подписать. Иск к РФ был мотивирован тем, что Россия несет ответственность за Южную Осетию и Абхазию, что это подконтрольные территории РФ. Международный суд прекратил дело, поскольку грузины той же расы, конвенция не применяется. И неизвестно, как бы дело дальше пошло, поскольку ГА Совета Европы не одобрила действий РФ.

Правильно говорит С.В. Бахин, что со временем ряд норм Хартии стали источниками права в виде международных обычаев. Он прямо пишет об этом принципе, что это не принцип.

4. Принцип международной социальной справедливости также не имеет четкого

нормативного содержания. Его включение было обусловлено борьбой развивающихся государств за установление нового международного экономического порядка. Позиция развивающихся государств такова, что им безусловно должны представляться преференции в инвестиционной, экономической, научно-технической сфере. Договор о патентной кооперации 1970г. говорит о том, что создается комитет по технической помощи для оказания помощи развивающимся государствам в развитии их патентных систем. Но помощь не финансируется участниками договора о патентной кооперации. Сам договор содержит формулировку о том, что для этой цели должны привлекаться международные финансовые учреждения. А они дают кредиты. Т.е. все льготы за заемные деньги. Какая техническая помощь? Ничего безвозмездно не предоставляется.

5. Принцип сотрудничества в целях развития. Право на развитие - это коллективное

право народов. В последнее время появились публикации, которые относят его к правам человека. В международном коммерческом праве сотрудничество в целях развития связано с концепцией устойчивого развития. Эта концепция начала свое развитие с 1984 г. на конференции в Рио-де-Жанейро. Ее суть в том, что экономический рост должен иметь экологическую составляющую - это означает, что при создании новых производств должны использоваться экологические и энергосберегающие технологии. Человечество должно экономить природные ресурсы и не допускать их бесполезной траты. Условно говоря, устойчивым развитие будет только тогда, когда экономика будет иметь экологическую составляющую. На сегодняшний день появились тысячи документов по устойчивому развитию. Устойчивое развитие начало внедряться во все сферы экономики. Например, устойчивый туризм.

6. Принцип свободного доступа к морю. Почему это так важно, ведь перевозка

осуществляется не только водным транспортом. Дело в том, что около 90% внешнеторговых грузов перевозится морским транспортом. По содержанию ИНКОТЕРМС 2010г. - две группы терминов: сухопутные и морские. Для морской перевозки предусмотрена группа терминов. Принцип свободного доступа к морю получил договорное закрепление в конвенции ООН по морскому праву 1988г. эта конвенция устанавливает, что государства, не имеющие выхода к морю, имеют свободный доступ к морю для осуществления прав, предусмотренных конвенций. Свобода доступа к морю предполагает свободу транзита всеми транспортными средствами через территорию всех государств для перевозки внешнеторговых грузов, чтобы доставить их в порты. Это не означает, что свободный доступ к морю безвозмездный, это не означает и безвозмездность транзита (таможенные платежи, портовые сборы). Это означает недискриминационный доступ.

Международные экономические договоры

Делятся на три группы:

1. Универсальные договоры различны по своему содержанию. Среди них следует

выделить:

• унификационные договоры, в частности, Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980г., Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988г., Конвенция УНИДРУА о международном факторинге 1988г.;

• международные товарные соглашения - это международные соглашения по кофе, какао, олову, сахару, эти договоры регламентируют торговлю определенным видом товаров. Обычно по таким соглашениям создается межгосударственная организация, которая регулирует экспорт этих товаров, может устанавливать квоты.

• конвенции, которые запрещают экспорт определенных товаров. Например, Единая конвенция о наркотических средствах 1961г.

2. Региональные - рассмотрим СНГ.

• соглашения об общих условиях поставок об общих условиях государств-участников СНГ 1992г. это соглашение регулирует только межгосударственные поставки. Это означает, что государства должны заключить торговый договор и поручить его исполнение уполномоченным ЮЛ. Если никто не уполномочивал, то данная конвенция не действует, будет применяться Венская конвенция 1980г.

• Соглашение об общих условиях и механизме поддержки в производственных кооперациях. Оно имеет весьма косвенное отношение к контрактам, поскольку регламентирует заключение междуведомственных соглашений о кооперировании. По существу это соглашение устанавливает, как должны заключаться междуведомственные договоры и практически ничего не говорит о контрактах.

3. Двусторонние - этот уровень представлен множеством экономических договоров:

• торговые договоры - чаще всего РФ заключает договоры о торгово-экономическом сотрудничестве. Оговариваются направление и отрасли сотрудничества, устанавливается национальный режим либо режим наибольшего благоприятствования. Режим наибольшего благоприятствования предусматривает, что иностранцам предоставляется такой же круг прав и обязанностей, что и гражданам третьего государства, рассматриваемого как наиболее благоприятствуемая нация. Наиболее благоприятствуемая нация - это юридическая фикция. Этот режим применяется в узко специальных сферах (таможенные платежи, налоги при экспорте/импорте, расчет по внешнеэкономическим сделкам). Торговые договоры содержат механизм консультации, предусматривается двусторонняя комиссия, которая создается на паритетных началах. К таким договорам подписываются протоколы о товарообороте, которые нигде не публикуются. Они содержат перечень конкретных исполнителей и перечень товаров для экспорта и импорта, т.е. сугубо коммерческие вопросы. Далее государства назначают ответственных исполнителей со своей стороны - это может быть министерство, любая коммерческая организация, хотя обычно в такого рода международные договоры попадают государственные предприятия. Уполномоченные государствами лица заключают между собой контракт. На особые льготы рассчитывать не стоит, но факт неоплаты расценивается как нарушение международных обязательств, появляются дополнительные рычаги воздействия на сторон.

• договоры на сооружение объектов,

• кредитные соглашения,

• договоры о специализации и кооперировании,

• договоры о научно-техническом сотрудничестве.

Международные экономические отношения регулируются и обычаями. Обычной нормой является правило, что государства вправе поручать невластным субъектам исполнение международных договоров. Расчет по аккредитиву, инкассо, банковским переводам осуществляются на основе международных обычаев.

Если контракт заключают невластные субъекты, то к их отношениям применяются унификационные международные договоры, применимое право и акты международных организаций.

Роль международных организаций в регулировании торгово-экономических отношений

В регулировании торгово-экономических отношений участвуют межгосударственные организации и международные неправительственные организации. Их роль не ограничивается только разработкой текстов международных договоров. Они принимают типовые контракты, рекомендательные акты для контрактных отношений.

Например, ООН. В рамках ООН экономическими вопросами занимаются, в первую очередь, главные органы - ГА и ЭКОСОС. Они принимают резолюции, имеющие характер рекомендаций. В 1966г. ГА ООН создала комиссию ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Вспомогательный орган ГА ООН, создан в 1966 году.

Акты, принимаемые ЮНСИТРАЛ, можно разделить на 4 группы:

1. тексты международных договоров - это конвенция ООН о международной купле-продаже товаров 1980г., конвенция о международном простом и переводном векселе 1988г. и др.

2. акты, которые можно использовать как образцы для составления контрактов - например, правовое руководство по составлению контрактов строительного подряда 1987г., правовое руководство по международным встречным торговым сделкам (бартеру) 1992г. и др.

3. акты, которые становятся обязательными для сторон при ссылке на них в контракте - это арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976г., согласительный регламент ЮНСИТРАЛ 1980г. С арбитражным регламентом нужно быть осторожными. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ не предусматривает конкретный постоянно действующий арбитраж, он предусматривает арбитраж ad hoc. Эти правила не создают арбитража. Еще одна проблема - назначение арбитров в случае недостижения согласия - компетентного органа нет. Как относится к этому Международная торговая палата? Ad hoc не пойми где не проходят в контрактах, считается не согласованной арбитражной оговоркой.

4. Модельные законы для национального законодательства - типовой закон о трансграничном банкротстве 1992г., типовой закон об электронной коммерции 1996г.

ООН - организация общей компетенции по сути. Но есть специальные организации, занимающиеся экономическими вопросами. Например, самая известная - ВТО. Создана в 1994г. ГАТТ, ГАТС, ТРИПС, ТРИМС (соглашение о торговых аспектах инвестиционных мер). Каждое соглашение при присоединении к нему государства предполагает, что это государство согласует с другими государствами перечень специфических обязательств - только базовые положения соглашений применяются единообразно. Конкретный режим торговли - специфические обязательства данного государства.

С семинара:

УНИДРУА - основан в 1926 году. Межправительственная организация, участником которой в частности является РФ. Конвенции о международном финансовом лизинге и конвенция УНИДРУА о международном факторинге.

МТП - неправительственная организация, штаб-квартира в Париже. Основана в 1919 году. ИНКОТЕРМС, унифицированные правила по расчетным аккредитивам и правила по инкассо.

Ассоциация международного права - консультативный статус при ООН. Создана в 1896 году. Секции. Как правило, обсуждают отдельные вопросы. Готовят доклады по отдельным темам. Совещательная функция.

В рамках СНГ - модельные кодексы.

К первому семинару принести контракт. Тема - контракт лизинга.

10.10.2012г.

На региональном уровне создаются экономические сообщества. Они создаются по образцу Европейского Союза. Например, в Африке есть Западноафриканское, Восточноафриканское и Центральноафриканское экономические сообщества. В Латинской Америке есть Антская группа, Карибское сообщество, сообщество государств реки Ла-плата.

Однако эти сообщества в основном образуют зону свободной торговли и мало продвинулись в интеграционных процессах.

Вопросами экономических отношений занимаются и международные неправительственные организации. В 1920г. создана Международная торговая палата. Она объединяет национальные торговые палаты, ассоциации предпринимателей. В ней могут участвовать и юридические лица. При МТП создан Международный арбитражный суд. Международная торговая палата принимает акты, которые регулируют торговые отношения. Например, ИНКОТЕРМС. Первая редакция - 1936г., последняя - 2010г. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, последняя редакция 2006г, Унифицированные правила по инкассо. Эти документы принимаются при условии, что стороны сослались на них в контракте. Тогда они становятся обязательными для сторон, и их следует рассматривать как источники МЧП.

С деятельностью международных организаций связана концепция транснационального права.

Lex mercatoria

Lex mercatoria переводится как торговое право. Считается, что в рамках международных торговых отношений сложился третий правопорядок как альтернатива национальному и международному праву. Lex mercatoria создается самими предпринимателями, это те обычаи, которыми они руководствуются, вступая в экономические отношения.

Однако, вокруг lex mercatoria существует множество дискуссий. © выделяет 4 группы дискуссий:

1. О предмете lex mercatoria. Отдельные ученые включают в него только торговые операции, но согласно более широкой концепции, lex mercatoria охватывает все виды внешнеэкономической деятельности: поставку, подряд, страхование, расчеты, интеллектуальная собственность

2. О круге источников. Каждый из авторов, занимающихся проблемами института, называет свой круг источников. Если обобщить все точки зрения на источники Lex mercatoria, то оно включает международные договоры, обычаи, акты международных организаций, типовые контракты, своды правил, кодексы поведения, судебно-арбитражную практику, коммерческую практику, обыкновения. Обычай - это правовая категория, обыкновения - это устоявшаяся практика, не имеющая характера правовой нормы.

3. О названии lex mercatoria. Некоторые ученые поддерживают, другие дополняют, что это торговое право, основанное на обычае.

4. Об автономности lex marcatoria. Три концепции. Способно регулировать международные коммерческие отношения без обращения к национальному праву - идея абсолютной автономности. Однако появляются идеи субсидиарной автономности - национальное право регулирует международные экономические отношения наряду с lex mercatoria. Одни ученые отдают приоритет lex mercatoria, другие отдают приоритет национальному праву и говорят о субсидиарности lex mercatoria.

Если проследить историю lex mercatoria, то она охватывает три периода:

1. В средние века lex mercatoria сформировалось как право купцов

2. В 19 веке lex mercatoria вошло в национальные кодификации, в торговые кодексы

3. С 60-70х годов 20 века появилось современное lex mercatoria, возникновение которого, прежде всего, связано с актами международных организаций.

Никто из ученых не оспаривает существования средневекового lex mercatoria. Дело в том, что в средневековых городах купцы объединялись в корпорации, именуемые гильдиями. В каждой гильдии действовало свое право и свой суд. Купцы были неподсудны власти феодала. Далее эти гильдии торговали между собой, разрабатывались единые правила международной торговли. Средневековое lex mercatoria было подлинно международным правом, оно содержало материально-правовые предписания, и в нем не возникал коллизионный вопрос. Это было право, основанное на обычае. Кроме того, в средние века юрисдикция по торговым делам осуществлялась специальными судьями - консулами. Все судебные решения заносились в специальные книги - статусы. Периодически статусы пересматривались, и делалось обобщение судебной практики. Таким образом, из статуса можно было вывести международные обычаи.

По вопросу о том, существует ли современное lex mercatoria нет единства мнений. Дело в том, что lex mercatoria не имеет свойств системы права. Оно не характеризуется внутренней упорядоченностью, иерархичностью и взаимосвязанностью. Два примера:

1. В lex mercatoria включают международные договоры, которые по сути являются источниками международного частного права и не могут быть источниками lex mercatoria.

2. Также в lex mercatoria включают судебную практику, которая не отличается единообразием. Каждый арбитражный состав не связан с предыдущей практикой, принимает решение исходя из собственного убеждения, степени научных познаний и степени квалификации. Более того, все обобщения арбитражной практики носят доктринальный характер. Во всей системе коммерческих арбитражей нет такого, который давал бы официальные разъяснения. В такой ситуации нельзя говорить о единообразии.

С.В. Бахин в книге «Субправо» пишет, что lex mercatoria - это конгломерат норм и правил, а не система норм. Предприниматели могут выбирать те правила, которые их устраивают.

Поскольку lex mercatoria включает в себя нередко противоречащие друг другу акты, предприниматели имеют право выбора подходящего акта. С.В. Бахин придерживается позиции, согласно которой lex mercatoria сформировалась как научная концепция, но не сформировалась как система права. Сторонником идеи lex mercatoria выступает Международная торговая палата. В 1991 году она приняла типовой агентский контракт, в котором ввела два варианта оговорок о применении права: национальное применимое право либо принципы и правила, общепризнанные в международной торговле (lex mercatoria). Международная торговая палата в своих разъяснениях призывала выбирать вариант lex mercatoria. Т.е. к агентским отношениям должно было применяться не национальное право, а транснациональное право. Назвать документы международных организаций, которые были бы широко известны и регулировали агентские отношения, достаточно сложно.

Такой же оговорки только без указания на lex mercatoria МТП придерживается в типовом дистрибьюторском контракте.

Международная торговая палата приняла также типовой договор купли-продажи. Там нет упоминания lex mercatoria, но МТП заняла достаточно интересную позицию - она считает, что Венская конвенция о договорах международной купле-продаже товаров 1980г. применима к отношениям сторон в силу ссылки на нее сторон в контракте, в т.ч. государств, не участвующих в Конвенции. Ни одна конвенция не содержит правила о том, что она применяется, если стороны сослались на нее в контракте. МКАС смотрит вопрос о том, являются ли государства участниками конвенции, если нет - не применяет конвенцию. Позиции МТП и МКАС не согласованы.

В типовом контракте франчайзинга Международная торговая палата отказалась от идеи lex mercatoria и сослалась на Принципы УНИДРУА 1994г. почему именно принципы УНИДРУА? В них предусмотрено, что если стороны в контракте сослались на lex mercatoria, то применяются Принципы УНИДРУА. Международный арбитражный суд МТП рассматривал спор, где стороны в контракте в качестве применимого права избрали естественное право.

Таким образом, при всех экзотических оговорках применяются Принципы УНИДРУА.

Некоторые ученые восприняли принципы УНИДРУА как кодификацию lex mercatoria. Однако С.В. Бахин вводит новую категорию субправа и считает, что принцип УНИДРУА не являются кодификацией lex mercatoria. Во-первых, ряд положений принципов УНИДРУА опровергает идею автономности lex mercatoria. Принципы УНИДРУА прямо указывают, что они не затрагивают применение императивных норм национального, наднационального и международного права. Т.е. в принципах прямо говорится о том, что при их применении следует прибегать в т.ч. к национальному законодательству.

Принцип УНИДРУА содержат только общие положения о контрактах, не отражают специфику купли-продажи, агентирования и т.д. аналогично части 1 Гражданского кодекса, хоть принципы затрагивают более широкий круг вопросов. Принципы УНИДРУА не рассчитаны на то, чтобы автономно регулировать все торговые отношения.

Международный арбитражный суд МТП стремится применять lex mercatoria. Причем применяет его даже в тех случаях, когда стороны не ссылаются на lex mercatoria. Например, было дело с контрактом строительного подряда на строительство в одной из мусульманских стран. Стороны не избрали применимое право. Международный арбитражный суд пришел к выводу, что обычно применяется право, где выполняются работы. Но обратившись к праву мусульманского государства суд выяснил, что там нет гражданского кодекса, а есть мусульманское право. Суд обратился к lex mercatoria.

На сегодняшний день принципы УНИДРУА в редакции 2010г. редакции 1994 и 2004 года применялись в практике МКАС (арбитражный суд при промышленно-торговой палате РФ). С 1994 года МКАС практически не ссылается на lex mercatoria, ссылается на принципы УНИДРУА.

Новый международный экономический порядок

60-е годы 20 века - это крах системы колониализма. Новые независимые государства оказались в ситуации, когда международные экономические отношения уже сложились и мировой экономический порядок был не в их пользу. Экономические отношения были рассчитаны в основном на участие в них развитых государств. Тогда развивающиеся государства создали группу 77, которая активно продвигала концепцию нового экономического порядка. Развивающиеся государства добились того, что в 1974 году принимается Декларация ГА ООН о новом международном экономическом порядке.

Основные идеи Декларации:

1. Международные экономические отношения строятся на принципах суверенного равенства, равенства и самоопределения народов, невмешательства во внутренние дела

2. Было провозглашено широкое сотрудничество всех государств с должным учетом интересов развивающихся государств.

3. В отношении всех государств несколько положений. Например, неотъемлемый суверенитет государства над своими богатствами и природными ресурсами  право на национализацию и на контроль за деятельностью ТНК.

Право государства избирать любую экономическую и социальную систему без вмешательств извне

4. Большая часть декларации была посвящена правам развивающихся государств:

• установлен преференциальный режим

• установлена необходимость корректировки цен на товары, экспортируемые развивающимся государством и импортируемые ими

• … - внешняя торговля должна была быть выгодной для развивающихся государств

• Доступ развивающихся государств к инвестиционным ресурсам

• Доступ к достижениям науки и техники

Одна из негативных сторон глобализации сегодня - экономический разрыв между различными государствами, в первую очередь между развитыми и развивающимися. Поэтому идея нового экономического порядка не утратила своей актуальности с появлением идей глобализации. Победила неолиберальная концепция глобализации - минимальное вмешательство государства в экономические процессы. Эта концепция построена на идее конкуренции между отдельными корпорациями, государствами. как приводить в жизнь идею конкуренции, если некоторые государства не могут в ней участвовать объективно? Для нас как для юристов совершенно очевидно, что развивающиеся государства в международных экономических отношениях должны пользоваться преференциями и льготами. Итак, какие есть льготы у государств на основе международных договоров:

• В авторском праве - в 1967г. подписан Протокол к Бернской конвенции³, который

допускал свободное использование произведений с выплатой вознаграждения их авторам по местным ставкам и местной валюте. К этому протоколу не присоединилось ни одно развитое государство. Потом еще один протокол - право свободного использования произведений, но только в научных и образовательных целях. Развивающиеся государства не заключают лицензионные договоры с авторами, а сами выдают лицензии любому лицу на своей территории - перевод, воспроизведение произведения, передача по радио. Этот Парижский акт 1971 года установил, что даже при отсутствии лицензионных договоров авторам выплачивается вознаграждение по ставкам и валюте, существующей в государстве автора. Протокол 1967 года канул в лету. Парижский акт действует и для нашего государства, и для ряда развитых государств. Развивающиеся государства высказывают резкое недовольство Парижским актом.

• В морском праве - есть Конвенция ООН по морскому праву 1982г. Она закрепила

понятие района. Это дно морей и океанов под открытым морем. На момент принятия конвенции технологиями добычи полезных ископаемых в районе обладали СССР, США и Япония. Но район был признан общим наследием человечества. Каждая компания, которая желает вести деятельность в районе, получает лицензию и платит за лицензию. а поскольку район - это общее наследие человечества, то выгоды получают все государства. Наибольшие отчисления - в пользу развивающихся государств. США до сих пор не ратифицировали конвенцию по морскому праву.

Во многих международных договорах упоминаются льготы развивающимся государствам. Например, конвенция по электросвязи. Там есть раздел о развитии. Международный союз электросвязи не глупее других МО, ни копейки на развитие электросвязи в развивающихся государствах не выделяет. Он говорит, что он утверждает программу, которая финансируется за счет международных финансовых учреждений, а они только кредиты дают. Т.е. предусматриваемые международными договорами меры развития не финансируются, развивающимся государствам рекомендуется брать кредиты.

Понятие внешнеэкономической сделки

Советское, а теперь и российское законодательство не содержит понятия внешнеэкономической сделки. В ст. 162 ГК упоминается об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки, но каких сделок, не уточняется. Закон о государственном регулировании внешнеэкономической деятельности 2004г. содержит понятие внешней торговли товарами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности. О сделках, подпадающих под понятие международной торговли, снова не говорится.

Долгое время во всех учебниках по МЧП давались признаки внешнеэкономической сделки. Они есть в монографии В.А. Конашевского, их 6:

1. В правоотношении должен быть иностранец. Это признак, с которым никто не спорит. Внешнеэкономическая сделка для каждой из российских организаций - это сделка, стороной которой выступают иностранные физические и юридические лица, международные организации, ТНК и т.д.

2. Сделка совершается в предпринимательских целях. Это также бесспорный признак. Когда иностранец покупает матрешку у Эрмитажа - это не внешнеэкономическая сделка. Ввоз и вывоз товаров для личных нужд регулируется по-другому.

3. Товар пересекает границу - если иностранец купил товар у петербургского предприятия и перепродал его другому предприятию в СПб. Будут ли эти сделки внешнеэкономическими? Да, потому что есть иностранный элемент. А услуги как перемещаются? Не перемещаются они. Раньше в законодательстве было понятие экспорта и импорта услуг до 2004 года. Юристы плакали. Но в 2004 году был принят закон о регулировании внешнеэкономической деятельности, который в части торговли услугами воспроизвел положениям ГАТС. Данный признак факультативный и не является конституирующим для данного вида сделок.

4. Валюта сделки для одной из стран должна быть иностранной - для евро сложно, это трансъевропейская валюта. По закону о валютном регулировании и валютном контроле можно совершать в валюте оплату по ряду сделок внутри государства. например, страхование, перевозка и перевалка в портах. Сделки связаны с экспортом и импортом. По общему правилу, расчеты между резидентами в иностранной валюте запрещены. В иностранной валюте в исключительных случаях можно рассчитываться и во внутренних сделках. Никакой это не признак внешнеэкономической сделки

5. Особый порядок разрешения споров (коммерческий арбитраж) - несколько ремарок к этому признаку. Во-первых, по своей сути международный коммерческий арбитраж это аналог третейского суда. во-вторых, слово международный употребляется здесь условно. В каждом государстве есть закон о коммерческому арбитраже и международные коммерческие арбитражи, проходящие на этой территории, подчинены национальному закону. Получается, что как правило, международный коммерческий арбитраж - это национальное средство разрешения спора.

6. Особое правовое регулирование - но это следствие внешнеэкономической сделки, а не ее особенность.

© считает более правильным определение И.С. Зыкина, который называл внешнеэкономической сделку между организациями, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Коммерческое предприятие - аналог места деятельности. Оно может включать склад, контору, фабрику, центр расчетов, представительство, филиал, т.е. любое место, где постоянно или преимущественно ведется деятельность.

Данное определение соответствует определениям, данным в ряде конвенций. Прежде всего, в Венской конвенции 1980г. Венская конвенция понимает под иностранным ЮЛ в отличие от закона РФ о государственном регулировании внешнеторговой деятельности. Например, мы покупаем у филиала иностранной компании на нашей территории. Под регулирование Венской конвенции данная сделка не подпадает, сослаться на нее нельзя. В смысле валютного регулирования, административных ограничений и закон РФ это внешнеэкономическая сделка.

Тема: Контракт как форма внешнеэкономической сделки

Можно ли сказать о контракте, что это международный договор. Международный договор по смыслу Венской конвенции 1969 года – это в первую очередь соглашение между государствами либо это соглашение между государствами и межгосударственными организациями либо это соглашение между межгосударственными организациями. Т. е. по своей сути международный договор – это источник в первую очередь международного публичного права.

Если мы говорим о контракте, что мы подразумеваем? Что по своей сути представляет контракт. Контракт – это форма сделки. По своей сути это частноправовое соглашение об установлении экономических связей между невластными субъектами.

• Термин контракт позволяет отграничить частноправовое соглашение от международного договора и от внутреннего соглашения, каковым является договор (потому что термин «договор» мы привыкли еще использовать в гражданском праве).

Несмотря на то, что реформа гражданского законодательства предполагает иной подход, мы тем не менее еще изучаем ГК в старой редакции, которая говорит о том, что внешнеэкономическая сделка должна совершаться в письменной форме. Контракт – это как раз форма внешнеэкономической сделки, т. е. контракт всегда совершается в письменной форме.

Если говорить о содержании контракта, он состоит из трех частей

1. Преамбула

2. Основная часть

3. Заключительные положения (добавить в контракт).

Преамбула начинается с названия контракта.

Почему мы указываем вид контракта в наименовании – мы понимаем, какого правовое регулирование по названию.

Контракт не будет незаключенным, если мы не укажем название его вида. Вид контракта отображается в предмете, т. е. у нас обязательно должен быть предмет.

Должен ли указываться номер контракта? Нужно учитывать подход нашего законодателя в части валютного регулирования. Есть Инструкция № 117-И от 15 июня 2004 года (она утратила силу – сейчас действует инструкция 138-И: там точно также написано, что в графе номер контракта можно написать отметку Б/Н). Эта инструкция устанавливает порядок оформления паспортов сделок. Вы должны понимать, что на каждую внешнеэкономическую сделку, будь то КП, лицензионный контракт, подряд, услуги, оформляется паспорт сделки. Паспорт сделки оформляется в обслуживающем банке. По поводу номера Инструкция № 117-И говорит о следующем: что в паспорте сделки может быть отметка Б/Н, т. е. «без номера». Т. е. ЦБ РФ не предусматривает номер контракта в качестве обязательного реквизита. Императивного требования номера нет, однако в зависимости от обстоятельств заключения контракта номер может понадобиться (например, когда контрактов несколько).

В левом верхнем углу идет место заключения контракта. Это важно в том случае, если спор будет рассматриваться в государстве, где действует lex loci contractus (Испания, Португалия, в рамках СНГ - Минская конвенция: к правам и обязанностям сторон по сделке применяется закон места совершения сделки  т. е. lex loci contractus еще сохранился как коллизионная привязка в рамках многостороннего договора, заключенного в СНГ).

Исходит ли из lex loci contractus российское право – нет, у нас действует закон наиболее тесной связи.

Сказанное позволяет утверждать, что только в некоторых случаях место заключения контракта определяет выбранное применимое право. Определяет оно выбранное применимое право при наличии двух условий: если применимого права нет в контракте и если суд или арбитраж применит коллизионные нормы с привязкой lex loci contractus.

В правом верхнем углу мы ставим дату заключения контракта. Юридическое значение – 1) Мы можем в заключительных положениях предусмотреть, что контракт вступает в силу с даты его подписания. Но это только одно из правил вступления контрактов в силу, потому что те же лицензионные контракты подлежат государственной регистрации и вступают в силу с момента регистрации. Далее, для товаров двойного назначения требуется лицензия на экспорт – поэтому с момента получения такой лицензии имеет смысл связывать вступление контракта в силу 2) Применимое право применяется в редакции, действующей на момент заключения контракта. если говорить о международных договорах, может случиться так, что в момент заключения контракта одно государство участвует в международном договоре, а другое не участвует, и применимым правом избрали не право государства-участника конвенции. Соответственно, если в момент заключения контракта государство не участвовало в конвенции, а через два месяца конвенции присоединилось, будут ли контрактные отношения сторон регулироваться конвенцией? Нет, не будут, потому что редакции международных договоров и их действие мы берем на момент заключения контракта.

Будет ли незаключенным контракт, в котором не указана дата его заключения? – это существенный пробел контракта и так быть не должно. Более того, у лектора был спор по поводу таможенной стоимости товаров еще когда закон о таможенном тарифе предусматривал цену сделки как основной метод определения таможенной стоимости товаров. Она поднимает контракт, а в нем ни номера, ни даты, ничего. В суде она выглядела очень бледно и потом дату не поставишь, потому что они уже в таком виде контракт отдали на таможню. Т. е. с какого момента у них возникли правоотношения совершенно непонятно. Конечно, дата в контракте не должна быть. Хотя есть варианты установления даты подписания контракта, когда, например, изучается переписка сторон.

Дальше переходим собственно к Преамбуле.

Преамбула

Первое, что должно быть в преамбуле –это наименование сторон.

Что нужно указывать в наименовании стороны: собственно название как таковое и организационно-правовая форма. Как проверить иностранца – есть такое понятие как торговый реестр, т. е. должна быть выписка из торгового реестра, где подпись регистратора и на этой выписке должен быть апостиль. Обычно те выписки, которые смотрел лектор, там в одной строке организационно-правовая форма, дальше идет собственно наименование  вы берете две строки из торгового реестра: организационно-правовую форму и наименование.

Если вы составляете контракт на русском языке, как указывать на русском языке перевод названия иностранной стороны?

Допускает ли наше валютное регулирование указание иностранного контрагента – допустим, из Франции, Германии, Италии – т. е. там, где написание на оригинальном языке нам близко и понятно, на иностранном языке? Да, допускает. Более того, международные коммерческие арбитражи в материалах дела указывают наименование иностранца на языке страны его происхождения (конечно, в том случае, если они не искажают этот язык – попробуйте японские иероглифы правильно указать). Надо сказать, и государственные арбитражные суды также указывают на английском, немецком, французском языках. Т. е. если вы укажете в контракте сторону на иностранном языке, это не будет ошибкой.

Если же вы хотите перевести название, организационно-правовую форму на русский язык, организационно-правовые формы, известные нашему праву, переводятся по смыслу, а название транслитерируется.

Далее, сразу после названия как российской стороны, так и иностранной стороны, пишем регистрационные номера. Зачем нам регистрационный номер в преамбуле контракта – мы должны понять, что этот контрагент - реально существующая организация и мы должны идентифицировать контрагента, а регистрационный номер – это то, что сопровождает, условно говоря, всю жизнь компании, т. е. он выдается при регистрации и прекращает свое существование только при исключении компании из государственного реестра. Т. е. указываем - какой регистрационный номер в каком торговом реестре. Регистрационный номер узнаем из выписки из торгового реестра.

Дальше мы пишем, в лице кого заключается контракт. Мы рассматриваем ситуацию, когда со стороны иностранца выступает коммерческая организация. Представители коммерческой организации имеют два вида полномочий – на основании Устава и на основании доверенности.

Кто может действовать на основании устава – мы привыкли в российской правовой системе, что это генеральный директор. Во-первых, в зарубежных правовых системах наименования должностей, т. е. наименование единоличного исполнительного органа, может быть другое – Президент, исполнительный директор.

В таких государствах как Канада, Финляндия, Швеция на основании устава могут действовать два члена совета директоров. Но они действуют только одновременно, т. е. они вдвоем должны подписать контракт.

Практика лектора: С нами партнерство Великобритании пыталось заключить контракт. Партнерство в Великобритании – это не юридическое лицо. И возник вопрос – а как может директор партнерства представлять партнерство, ведь это орган несуществующего юридического лица. К счастью, там было всего 8 товарищей. Лектор сказал, чтобы эти 8 товарищей совместно выдали доверенность директору партнерства и тем самым примут на себя обязательства по контракту.  Т. е. когда вы сталкиваетесь с организацией, которая не является юридическим лицом, надо понимать, кто несет ответственность по ее обязательствам, и контракт у вас должен быть именно с тем лицом, кто несет ответственность по обязательствам организации, не являющейся юридическим лицом.

Срок действия доверенности, ее форма, определяются законом места выдачи доверенности.  Статут доверенности отличается от статута контракта, т. е. если вы в контракте предусматриваете применимое право, оно не распространяет свое действие на доверенность. Доверенность, выданная заграницей – это кошмарный сон российского юриста. У нас даже нотариальная палата давала разъяснение по поводу итальянских доверенностей (итальянское право допускает выдачу доверенностей без указания срока действия (т. е. бессрочных доверенностей), действующих, пока юридическое лицо, выдавшее доверенность, не ликвидируется или не отзовет, либо физическое лицо, выдавшее доверенность не умрет либо не отзовет доверенность). Как российскому юристу проверить, что данное лицо имеет полномочия, что срок доверенности не истек и что она подписана надлежащим лицом – либо самим обратиться к иностранному праву, либо обратиться к консультантам по соответствующему законодательству.

Когда мы проверяем, полномочно ли лицо выдавать доверенность, и когда мы вообще проверяем полномочия представителя иностранного юридического лица, нужно потребовать Устав. Из него увидите, не является ли сделка крупной, нет ли ограничения у представителя на совершение сделки. Второе, что нужно потребовать – документы назначения единоличного исполнительного органа, т. е. вы по крайней мере будете знать, что кто является единоличным исполнительным органом и в ситуации с доверенностью – о нем ли говориться в подписи (его ли подпись, вы все равно не проверите).

Именно в связи с тем, что мы хотим, чтобы нам доверенность подписало полномочное лицо, требует ли доверенность легализации?

В силу сложившегося международного обычая и на основании консульских конвенций сложилась легализация официальных документов. В частности, такое государство как Дания, если вы захотите легализовать доверенность, происходящую из Дании, вы должны получить штамп датского МИДа и штамп российского консульства. Вот этот штамп российского консульства о легализации как раз и будет консульской легализацией.

В 1961 году принимается Гаагская конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов. Эта конвенция говорит не об отмене легализации, а об ее замене специальным штампом, строго формальными требованиями, которые именуются апостиль. Т. е. если доверенность происходит из Германии, то германский Минюст ставит апостиль Наконец, некоторые договоры о правовой помощи предусматривают полную отмену легализации, т. е. ни штамп о легализации, ни штамп об апостиле ставить не надо.

Если мы посмотрим по смыслу Гаагскую конвенцию 1961 года, она касается официальных документов, официальных отметок и нотариального удостоверения. Официальные документы – это по сути документы, которые исходят от судебной, исполнительной и других ветвей власти. По смыслу Гаагской конвенции доверенность является официальным документом, если она заверена нотариусом. Если доверенность нотариусом не заверена, она не имеет статуса официального документа, поскольку этот документ исходит от коммерческой организации. ВАС в 2001 году в постановлении Президиума по конкретному делу указал на то, что доверенность по сути является коммерческим документом и как таковая не требует апостиля и легализации, т. е. легализация как таковая не является признаком действительности доверенности.

Когда у вас на доверенности стоит апостиль, изначально нотариус свидетельствует подпись лица, которое подписало доверенность, т. е. проверяет его полномочия, смотрит, может ли это лицо подписать документ, т. е. нотариус выполняет, условно говоря, контролирующие функции, затем на подписанный нотариусом документ ставится апостиль. Т. е. при легализации (апостиле наверное?) обеспечивается минимальный контроль за тем, чтобы надлежащее лицо подписало доверенность.

Основная часть контракта.

Основную часть мы рассмотрим на примере контракта купле-продажи.

Основная часть всегда начинается со статьи «предмет контракта». Предмет контракта – это основные права и обязанности сторон (товар – это объект контракта). Основное обязательство продавца – передать товар и право собственности на него. Основное обязательство покупателя - принять и оплатить товар.

Самый сложный вопрос в предмете контракта – как определить товар. Какие есть способы определения товара? На практике чаще всего используется такой способ как спецификация товара. Чем отличается спецификация товара от спецификации поставки? Спецификация поставки – по сути указывается только наименование товаров, их цена, общая стоимость, сроки поставки, иногда базис поставки. Спецификация товара по своей сути представляет описание товара и характер спецификации товара зависит от вида товара. Например, алмазы – каратность алмазов и его химический состав.

В контракте желательно указывать назначение товара. Иногда назначение очевидно – буровое оборудование, линия для выпечки хлеба. В практике некоторых компаний была ситуация, когда они покупали пластиковые стаканчики и потом подавали рекламацию, что когда в них наливаешь горячий чай, дно отваливается. Оказывается в Голландии, откуда стаканчики поступили никто не наливает горячий чай в пластиковые стаканчики.  назначение товара может отличаться в каждом государстве. Это дополнительный аргумент в пользу того, что назначение товара должно указываться предельно четко. Спецификацию составляют как правило не юристы, а товароведы, инженеры (в отношении оборудования), потому что если у вас идет спецификация товара применительно к оборудованию должна быть названа мельчайшая деталь, т. е. вся комплектность оборудования должна быть показана спецификацией товара.

Если говорить о спецификации поставки, то важным элементом спецификации поставки является количество товара. Может ли контракт поставки без указания четкого наименования и описания товара и количества товара считаться заключенным – нет: если нет спецификации товара, то контракт не заключен, если нет количества товара, контракт тоже не заключен.

Если мы говорим о способах определения количества, количество определяется в определенных единицах – это могут быть метрические единицы, меры веса. Очень осторожно следует подходить к той ситуации, когда вы определяете количество по числу тары, допустим 15 ящиков оборудования. Но, извините, какие размеры этих ящиков и т. д.? –> наверное, неподходяще для оборудования исчислять его в ящиках.

Тоже самое с мешками – дело в том, что в международной практике в разных государствах используются мешки, вместимостью от 60 до 90 кг, соответственно, 30 кг разброс.

Лектор ненавидит, когда в контракте пишут, что упаковка должна предохранять от влаги, воздуха и т. д. упаковку всегда писать только с товароведом или инженером, чтобы четко описать тару, упаковку (ящики таких-то размеров, внутритарная упаковка – полиэтилен, в который должна быть завернута каждая деталь; тоже самое с мешками – нужно выбрать в контракте, какие будут мешки  и только тогда можете спокойно указывать количество товара в ящиках, мешках).

Опцион по количеству – выражается словами «около» или «плюс-минус». Лектор не сторонник, чтобы в контракте писали «около», хотя в отношении этой категории сложились международные обычаи (по зерну это означает плюс-минус 3 %). Если напишите «около», то придется обращаться к торговым обычаям и может возникнуть разная ситуация с составом арбитража - не все арбитры хорошо знакомы со всеми торговыми обычаями (они могут не знать, сколько «около» означает для нефти). Поэтому обычно для опциона по количеству используют формулировку «плюс-минус столько-то процентов».

Далее статья «права и обязанности».

Почему в контракте купли-продажи или поставки этой статьи может не быть. Потому что есть ИНКОТЕРМС. Использование ИНКОТЕРМС в контракте необязательно, хотя более, чем в 30 государствах ИНКОТЕРМС считается обязательным актом и если у вас применимое право государства, в правовой системе которого ИНКОТЕРМС обязателен, вы ссылаетесь на ИНКОТЕРМС. Ссылается можно на любую редакцию ИНКОТЕРМСА. Например, весь 2011 год лектор проработала с ИНКОТЕРМСОМ 2000 (хотя уже был ИНКОТЕРМС 2010) – наши предприниматели в силу консервативности своего мышления долго цеплялись за ИНКОТЕРМС 2000 и предпочитали ссылаться именно на него. причем, что характерно, ладно они ссылаются, например, на DAF (поставка до границы), потому что его нет в ИНКОТЕРМС 2010, так они берут FOB, который есть во всех ИНКОТЕРМСах и берут FOB по ИНКОТЕРМС 2000. Зачем – непонятно, с учетом того, что в ИНКОТЕРМСЕ 2010 убрано понятие «поручни судна», говорится, что данный термин означает погрузку на судно, т. е. лучше регулирует.

В ИНКОТЕРМС 2010 термины распределены не самым удачным образом – они включают морские и сухопутные термины. Ранее ИНКОТЕРМС включал 4 группы базисов поставок – I, F, С, D.

Как правильно ссылаться на ИНКОТЕРМС – после терминов I и F указывается пункт отгрузки (откуда товар отгружается продавцом), после терминов C и D указывается пункт назначения.

Поскольку есть ИНКОТЕРМС, статью «права и обязанности» мы не рассматриваем.

Следующая статья – «общая стоимость товаров».

В отношении общей стоимости товаров у нас ЦБ РФ большой либерал. Он в инструкции 117-И указал, что в паспорте сделки может стоять пометка Б/С, т. е. «без суммы». Но нужно скаазть, что бывают контракты, когда сумму невозможно определить – когда поставка идет по заказам, когда стороны согласуют несколько спецификаций поставки. Тогда общая стоимость товаров неизвестна. Но надо сказать, что таможенные органы отнюдь не либерально относятся к сумме сделки. Дело в том, что если они считают, что сумма сделки не подтверждена, они определяют таможенную стоимость товаров по своим собственным методам и не берут за основу цену сделки. Т. е. получается следующая ситуация – если в контракте не указана общая стоимость товаров, это при определенных обстоятельствах может повлечь таможенные риски.  Рекомендация – когда можно указать общую стоимость товаров, ее желательно указывать.

Статья «Порядок расчетов».

В этой статье должны быть форма расчетов, срок платежа.

Существует три основных формы расчетов по внешнеэкономическим сделкам – банковский кредитовый перевод, аккредитив и инкассо. Чеки и векселя являются средством платежа, а не формой расчетов.

Только предприниматели- экстремалы берут чеки у иностранцев, а потом бегают с этим чеком по всем банкам СПБ, но ни один банк не обналичивает, потому что они могут принять чек, выданный в иностранном государстве, только по согласованию с ЦБ, а никакому банку этого не хочется делать). Бегать с таким чеком по СПБ не надо, нужно выставить его на инкассо. Это значит, что заключается дополнительное соглашение к контракту о расчетах по инкассо, исполняющим банком будет германский банк (из примера), к нему придет этот чек, он спишет средства со счета и эти средства пойдут в Россию, т. е. исполнение чека будет непосредственно в Германии.

Но та же самая ситуация с векселем – у нас есть ст. 19 закона о валютном регулировании и валютном контроле, которая говорит о репатриации. Если вкратце выразить суть репатриации, то в отношении импортных контрактов, если российская сторона внесла предоплату, она обязана обеспечить ввоз товара иностранцем, выполнение работ, оказание услуг в сроки, установленные контрактом. С экспортом наоборот – если российская сторона отгрузила товар, оказала услуги или выполнила работы, то она должна получить за них выручку в сроки, установленные контрактом. Простыми словами: если вы должны иностранцу – вы патриот и молодец, т. е. вас никто не наказывает, если иностранец должен вам, то вам грозит штраф от ¾ до всей суммы валютной выручки. Как показывает судебная практика, избавиться от штрафа можно только одним способом – если иностранец все таки заплатит и не через два года, а хотя бы через два месяца, но если иностранец не заплатил, то у вас масса удовольствия (мало того, что у вас нет валютной выручки, вас еще и оштрафовали на сумму от ¾ до всей суммы валютной выручки). Это условие о репатриации делает практически невозможным расчеты чеками и векселями, потому что обязанность по репатриации прекращается с момента поступления денежных средств на счет в уполномоченном банке, где открыт паспорт сделки.

Предпринимателям красиво жить не запретишь и некоторые получают векселя от иностранцев. Что в таком случае нужно говорить предпринимателям: У нас репатриация в сроки, установленные контрактом. Значит, вексель должен быть с определенным сроком платежа, он должен быть уже оформлен и в момент заключения контракта мы все реквизиты векселя указываем в контракте.

То же самое в отношении репатриации должен быть определенный срок платежа, более того, в отношении контрактов по импорту должен быть срок возврата предоплаты.

Без срока платежа банк просто не оформит паспорт сделки.

У нас банки нередко перед тем, как оформить паспорт сделки, проверяют контракты и очень любят давать к ним замечания. Банки очень любят, чтобы расчеты по сделкам были привязаны к какому-нибудь документу. Например, к штампу таможни «выпуск разрешен».

Чтобы понимать важность в этой статье двух оставшихся положений, которые лектор рекомендует, ситуация из практики:

Мы работали с немцами. Нам все время перечисляли агентское вознаграждение по агентскому контракту и что характерно – мы выставляем инвойс на 1000 евро, приходит 980. Мы выставляем на 500, приходит 440. Наш банк полгода терпел, а потом задал вопрос – почему вы все время не получаете валютную выручку в полном объеме? Раз банк как агент валютного контроля нами заинтересовался, мы пишем претензию немцам, на что немцы нам отвечают– а вы читайте внимательно контракт – в содержании контракта написано, что обязательства немецкой стороны по выплате вознаграждения прекращаются с момента списания денежных средств со счета, т. е. считаются исполненными, когда денежные средства списаны в Германии. Это наша первая ошибка – требование о репатриации говорит о том, что эти денежные средства должны поступить российской стороне на счет в банке, где открыт паспорт сделки. Т. е. требование репатриации говорит нам о том, что мы не должны соглашаться на условие о списании денежных средств со счета иностранной стороны, только зачисление на счет российской стороны. Следующее – почему они все таки не доплачивали. Потому что из платежа вычитались банковские комиссии, причем не только обслуживающих банков сторон, но и третьих банков – банков-корреспондентов, через которые шел платеж, а банк мыслит сугубо формально – пришли ему деньги, соответственно, его святая миссия удержать свои комиссионные. В итоге нам приходили платежи без комиссионных. Самое интересное – мы не можем заявить претензии германской стороне, потому что сами подписали такой контракт. Т. е. в контракте помимо того, что денежные средства должны быть зачислены на счет российской стороны, еще должен быть решен вопрос о комиссиях – кто оплачивает банковские комиссии.

Качество товара

Обычно в контракте применяется 3 способа определения качества товара:

1. По образцам

2. По техническим условиям

3. По стандартам

Есть также понятие «телкель» - товар приобретается таким, какой он есть. Обычно формулировка такая применяется к товарам, бывшим в употреблении. Требование к качеству товара в таком случае не выдвигается.

Определение качества товара по образцу

Если качество товара определяется по образцу - к этому надо относиться с осторожностью, т.к. в практике Международного арбитражного суда при МТП гречиху продавали по образцам. Суд сказал, что по образцам можно оценить цвет и размер зерна, а наличие в ней посторонних элементов по образцу не оценить. И факт зараженности фитофторой не имел значения, товар соответствовал контракту.

В случае применения этого способа определения качества товара к контракту прилагается протокол осмотра образца.

Определение качества товара по техническим условиям

Технические условия устанавливаются производителей. Обычно применяются к товарам, в отношении которых не установлены стандарты. Чаще всего это индивидуальное оборудование, которое заказывается для оснащения определенного завода.

Определение качества товара по стандартам

Стандарты могут быть международные и национальные. Термин «международные стандарты» - условный термин. Нет никакого унификационного акта, который содержал бы международные стандарты. Каждая международная организация, занимающаяся стандартизацией, разрабатывает собственные стандарты. Например, Международная организация по стандартизации (ИСО).

Национальные стандарты - в РФ происходит реформа системы стандартизации. ГОСТы РФ являются обязательными до тех пор, пока не принят технический регламент. Технический регламент принимается в форме ФЗ или Постановления Правительства. На сегодняшний день приняты технический регламенты на промышленное оборудование, на молоко, на соковую продукцию, на мясо. С образованием Таможенного Союза функция утверждения технических регламентов отошла комиссии Таможенного Союза. Например, с января 2013 года вступает в силу стандарт комиссии по промышленному оборудованию. Нормы технических регламентов по своей сути императивны. В контракте можно выбрать любой национальный стандарт или международный стандарт. Можно выбрать стандарт государства продавца, государства покупателя, третьего государства, стандарты ИСО. Однако ни национальные, ни международные стандарты не могут противоречить техническим регламентам. Сказанное касается импортируемого товара.

Если в контракте не согласовано условие о качестве, можно ли признать контракт не заключенным? Нет, в Венской конвенции есть ряд критериев для признания товара некачественным. Если не будет определенных требований к качеству, будут смотреть на назначение товара. Если в контракте нет назначения, арбитраж будет смотреть, для чего обычно используется. Для этого нужны товары-аналоги, а если его нет? Если у товара нет аналога, то требование к качеству в таком контракте - существенное условие.

В отношение качества нередко устанавливается гарантийный срок. Такой срок возможен только в отношение только тех товаров, которые могут быть на гарантийном обслуживании. Чаще всего в отношении оборудования, бытовых приборов, инструмента. Устанавливается продолжительность гарантийного срока. Гарантийный срок означает, что в период гарантийного срока продавец или уполномоченная организация безвозмездно устраняет недостатки товара. А если недостатки не устранимы, заменяет товар.

Есть случаи, на которые гарантийные обязательства продавца не распространяются - когда покупатель осуществляет ненадлежащую эксплуатацию, допускает к работе с товаром необученный персонал.

Приемка по количеству и качеству

Важная статья контракта. Венская конвенция говорит о том, что покупатель обязан в кратчайший срок осмотреть товар.

Кратчайший срок - как оценить это понятие? Для определения кратчайшего срока используются критерии:

1. Качество и свойства товара - если товар сезонный, осматривать быстрее. Если скоропортящийся, то речь идет о часах. Конвенция говорит, что товар нужно осматривать тогда, когда он прибыл в место назначения, т.е. время в пути не включается во время для осмотра

2. Размер партии

3. Требует ли товар специальной методики проверки - например, лабораторные исследования нефти; сплошной или выборочный метод проверки

4. Может быть учтен размер покупателя предприятия, ИП может осматривать товар дольше

5. Специфические свойства упаковки, которые требуют дольшего времени для осмотра

Для каждого вида товара срок осмотра индивидуален. Как не подпасть под это правило о кратчайшем сроке? Чувствуешь себя некомфортно в состоянии кратчайшего срока. Чтобы это правило ВК не действовало, стороны должны в контракте предусмотреть срок на приемку. Дело в том, что в отношении импортных товаров существует инструкция о порядке приемки импортных товаров от Инструкция, утвержденная 15.10.1990г. Госарбитражем СССР (не является нормативным актом, но можно сослаться в контракте). Нужно осторожно относиться к инструкции - дело в том, что она рассчитана на государственную монополию внешней торговли. В ней основными игроками, сторонами контракта были внешнеторговые объединения. На это инструкция и рассчитана. Поэтому ссылаться можно только на отдельные пункты инструкции. Например, о методике приемки, о порядке пересчета и осмотра товаров, о содержании рекламационного акта.

Ничто не мешает сторонам предусмотреть собственную процедуру приемки в контракте. Принципиальные вопросы, которые необходимо решить в таком случае:

- подлежит ли вызову продавец на приемку (если обнаружил недостатки, вызывает ли он продавца)

- как быть если продавец не прибыл на приемку в обусловленный контрактом срок

- либо продавец прибыл и не желает подписывать акт, в котором перечислены недостатки товара. Как быть в таком случае? Эксперт торгово-промышленной палаты. Иногда иностранцы косо смотрят на то, что в контракте указывается «приемка товаров осуществляется экспертом Торгово-промышленной палаты». Это профессиональный субъект, которому дорога его репутация. Иногда иностранная сторона пишет - вы предлагаете вашего локального эксперта. Это может быть и Торговая палата Гамбурга. Может быть любая торговая палата, в т.ч. третьего государства.

Практика СПб Торгово-промышленной палаты - эксперты составляют заключения и рекламационный акт. Если пишем, что эксперт составляет заключение, то и получать от него нужно заключение. Если в таком случае получим рекламационный акт, то это будет недопустимое доказательство. К документам, которые составляет эксперт, нужно относиться с большой тщательностью. Нужно связаться с Палатой и выяснить, какие документы составляет отдел экспертиз.

Венская конвенция требует, чтобы продавец был уведомлен о недостатках товара. Таким образом, конвенция устанавливает аналог претензионного порядка. Конвенция говорит, что продавец должен быть уведомлен в разумный срок. Сначала кратчайший срок на осмотр и разумный срок на уведомление. Если затянем кратчайший срок, не сможем соблюсти разумный срок. Надо сказать, что хотя конвенция является унификационным документом, суды по-разному подходят к категории разумного срока - в Германии месяц, в Австрии - 2 недели. Во избежание различного толкования разумного срока, срок для направления претензий по качеству следует устанавливать в контракте. Он должен исчисляться с даты экспертизы, т.е. когда получили ее результаты.

Каковы последствия установления ненадлежащего качества товара или недостатка по количеству? Замена, устранение недостатков, допоставка. Эти последствия зависят от видовых и индивидуальных свойствах товара. Если речь идет об оборудовании, его можно отремонтировать. А вот 5 утюгов никто ремонтировать не будет. Предприниматели по определенным видам товаров жалуются на то, что им растаможить товары два раза проблематично. Таможенное оформление товара завершено, товар выпущен для свободного обращения. А обратно в порядке реэкспорта - опять таможенные платежи, помещение на временное хранение, составление декларации.

Принцип - любой каприз продавца за его счет, все расходы по возврату товара должен нести продавец. Иногда расходы больше стоимости продукции. Можно договориться об утилизации товаров за счет продавца. На практике происходит так - покупатель несет расходы, потом выставляет продавцу инвойс - в течение 15 банковских дней.

В контракте поставки оборудования есть понятия монтаж, шеф-монтаж, пуско-наладка.

Монтаж - работяги покупателя монтируют оборудование. Шеф-монтаж - инженеры продавца наблюдают, как работяги продавца монтируют оборудование. Затем после этого пуско-наладка. Сложная система перехода риска случайной гибели.

Например, поставили по СИФ (морская перевозка) - с момента помещения товара на судне в порту отгрузки. Мы получаем груз, несем риски в пути. Получаем груз и подписываем с продавцом акт приемки-сдачи оборудования в монтаж, оговариваем, что риски к нему переходят. До момента подписания акта выполненных монтажных работ риски несет продавец. Дальше мы подписывает акт передачи оборудования в пуско-наладку и опять риски на продавце. Продавец несет риски до момента подписания акта ввода оборудования в эксплуатацию. Если не подпишем, то к монтажу будут применяться правила о подряде.

У продавца еще два обязательства - передать право собственности на товар и документы. Венская конвенция порядок этих действий не предусматривает, все нужно в контракте предусмотреть.

Момент перехода права собственности. Это нужно писать в контракте потому, что бухгалтер замучает - товар ставится на баланс с момента перехода права собственности. Для бухгалтера момент перехода права собственности является ключевым. Надо регулировать этот вопрос контрактом. Обычно бухгалтеры визируют контракты и указывают на недостаток контракта.

Передача документов.

Любые контракты предполагают передачу исполняющей контракт стороной документов. Можно говорить о коммерческих документах и технической документации.

Коммерческие документы (перечень открытый, зависит от специфики контракта):

• Инвойс

• Упаковочный лист

• Экспортная декларация, копия

• Сертификаты соответствия - подтверждает безопасность товара

• Страховой полис, если есть условие о страховании

Техническая документация:

• Паспорт оборудования

• Руководство по эксплуатации

• Руководство пользователя

• Гарантийные обязательства

Нужен способ связи. Например, поместить в ящик с надписью «Документация здесь». Используют DHL или иным способом экстренной связи. Можно самому поехать забрать. Возникает два важных вопроса относительно документации: на каком языке должна быть представлена документация. Если это оборудование и инженеры владеют английским языком, то все ок. Но если дальше идет реализация потребителям, то техническая документация должна быть на русском языке.

Недостатки технической документации - в какой срок покупатель должен их выявить и как продавец устраняет недостатки технической документации?

Упаковку и маркировку мы опустили, потому что нет стандартных подходов. У 90% контрактов нет конкретных требований к упаковке и маркировке. Стандартная экспортная упаковка - застрелиться. Ящики таких-то размеров, внутренняя упаковка (бумага, полиэтилен) , паллеты. Все это нужно писать.

С маркировкой еще хуже. На определенных видах транспорта есть своя маркировка. Но содержание маркировки должно быть в контракте - номер контракта, номер транспортного документа, вес нетто/брутто/полубрутто (без наружней упаковки, только внутренняя), брутто за нетто - когда упаковка весит не более 2% веса, то можно взять брутто за нетто. © не было такого, чтобы маркировка была одинаковой. Именно поэтому не брать типовую форму.

ответственность

статья, характерная не только для поставки, но и для других контрактов.

Венская конвенция предусматривает два вида ответственности - убытки и проценты.

Убытки включают упущенную выгоду. Но по Венской конвенции есть особое правило для взыскания убытков - категория предвидимого ущерба. Ущерб, который нарушившая контракт сторона, должна была предвидеть при заключении контракта. МКАС рассматривал очень интересное дело - речь шла о германском поставщике, который не поставил товары бытового назначения. Когда МКАС стал рассматривать дело, оказалось, что в стоимости товара сидит вознаграждение восьми посредникам. МКАС сказал, что немцы не могли предугадать, что российский покупатель будет перепродавать товар через 8 посредников, и взыскал цену товара, исключающую участие 8 посредников. Убытки не обязательно указывать в контракте, т.к. они всегда есть в применимом праве и ВК.

Проценты по ВК - аналог статьи 395 ГК. Проценты вследствие незаконного удержания чужих денежных средств. Российское право предусматривает ставку рефинансирования. Эти проценты также есть в применимом праве и не требует включения в контракт.

Остается одна мера ответственности, которая, как правило, предусматривается только контрактом - это неустойка. В РФ неустойка носит зачетный характер. Штрафная, исключительная, альтернативная. Если написать в контракте штрафная неустойка, вопрос не будет решен. Нужно писать - убытки взыскиваются в полном объеме сверх неустойки.

Исключительная неустойка - эта ситуация знакома польской правовой системе. Можно взыскать только неустойку.

Альтернативная - либо убытки, либо неустойка.

Ситуацию с неустойкой можно отдать на откуп применимому праву, но нужно учитывать, что в разных правовых системах разные правила, штрафной нигде нет. Можно в контракте предусмотреть, какой вид неустойки используется. Чем отличается неустойка от штрафа и пени? По способу исчисления. Пени можно предусмотреть за неделю, за месяц, за день. Многие контракты, которые содержат положение о пени, содержат ограничение размера ответственности. Например, не более 10% от стоимости товара. В случае просрочки платежа покупатель уплачивает продавцу пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10%от суммы задолженности.

Ставки пени - пеня, исчисленная в сотых процента, считается нормальном. Максимальный размер пени в нормальной предпринимательской практике 0,1%. Если видим 1%, то сразу зачеркиваем и дальше смотрим на сумму контракта.

Основания освобождения от ответственности.

Обстоятельства могут быть не только форс-мажорными. Форс-мажор - это чрезвычайные и непредотвратимые стихийные и социальные явления.

Нужно смотреть эту статью внимательно.

Когда указывают перечень таких обстоятельств. Указывают пожар. Но если работник покупателя бросил сигарету, с чего я должен не платить, если не могу уследить за своим работником. Пожар не должен являться следствием поджога.

Локаут - местная забастовка. Основание - только общенациональная забастовка

Классический вариант - аварии на дорогах. Третье лицо можно изловить и подать иск в уголовном процессе.

Социальные явления - террористические акты, война и военные действия, гражданские волнения общенационального масштаба. Финансовый кризис - это форс-мажор? Это существенное изменение обстоятельств.

Сертификат о форс-мажоре - выдает только национальная торгово-промышленная палат на основании двух справок госорганов. ТПП смотрит документы и выдает сертификат, на место не выезжает. И выдали ему сертификат о том, что обледенение на Неве - это форс-мажор.

Act of god - это форс-мажор.

17.10.2012

Вторая группа оснований освобождения от ответственности - односторонние акты государств.

Следующая группа - вступление в силу и прекращение действия международного договора и резолюции Совета Безопасности ООН. Была ситуация с поставкой ракетных комплексов в Иран, была принята резолюция ООН и Россия выполнила ее. По сути исполнение резолюции Совета Безопасности ООН - это основание для освобождения от ответственности. Лавров назвал это форс-мажором. Почему мы не говорим о резолюциях других организаций? Потому что нарушение рекомендательных актов не влечет никаких последствий для субъектов, а акты Совбеза обязательны.

Что касается международных договоров, можно привести в качестве примера прекращение воздушного сообщения с Грузией.

Это основание применяется только тогда, когда в результате нельзя исполнить контракт. Если его можно исполнить, хотя и ненадлежащим образом, то основание для освобождения не действует.

О наступлении обстоятельств необходимо сообщить другой стороне - о начале и прекращении. Сроки устанавливаются в контракте.

Чем подтверждаются форс-мажорные обстоятельства? Справка национальной Торговой и Торгово-промышленной палаты. Так, ТПП СПб выдает заключение, а сертификат выдается только ТПП РФ.

Последствия наступления основания освобождения от ответственности

1. Сроки исполнения обязательств продлеваются на период действия форс-мажорных обстоятельств

2. Можно предусмотреть в контракте право на односторонний отказ

3. Вступление в переговоры об изменении порядка и способа исполнения контракта. Нужно предусмотреть сроки переговоров.

4. Можно предусмотреть заранее в контракте варианты на случай форс-мажора

Лучше не использовать стандартные формы, не задумываясь над содержанием. Формулировка об одностороннем отказе может не удовлетворять интересам в случае заключения лицензионного контракта на длительный срок (права уже будут переданы), бартерного контракта.

Разрешение споров

Существует досудебный, судебный и внесудебный порядок разрешения споров.

Досудебный порядок - это переговоры, которые следует отличать от претензионного порядка. Претензия может служить началом переговоров, но обычно претензионный порядок - специальный порядок, который детально регламентируется контрактом (что должно быть в претензии, в какой срок предъявляется, что должно быть в ответе на претензию). В АПК - если не соблюден досудебный порядок, то иск остается без рассмотрения. Многие юристы, когда в контракте написано переговоры, претензионный порядок, стали ссылаться на отсутствие переговоров либо претензии. Что сказали арбитражные суды - досудебный порядок предполагает процедуру. Если процедуры в контракте нет, то и досудебного порядка нет.

Поэтому формулировка о переговорах носит добровольный характер и никакого влияния на судебную защиту не имеет.

Досудебные средства урегулирования споров: переговоры, медиация, посредничество, экспертиза, мини-трайл и согласительная процедура.

Некоторые студенты пишут, что споры разрешаются путем переговоров с использованием согласительной процедуры. Все способы нужно разграничивать. А если несколько способов, то нужно устанавливать очередность обращения к ним. Переговоры и посредничество не формализованы, а вот экспертиза, согласительные процедуры, мини-трайл - формализованные процедуры, имеют регламент. Т.е. нужно приложить к контракту правила мини-трайла. Не нужно ничего изобретать, можно сослаться на правила мини-трайла, например, Цюрихской ТПП.

Судебный порядок

И тут им нарисуют индейское жилище.

Ярый сторонник принципа взаимности Нешатаева уже в суде ЕвраЗЭС, неизвестно как долго ВАС будет поддерживать эту доктрину. Если нет договора о правовой помощи, ну нужно никакого судебного порядка. Судебный порядок - это государственный суд. Коммерческий арбитраж действует на качественно иных началах 

Внесудебный порядок

Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных решений 1958. Это многосторонняя конвенция, в ней участвует около ста государств, на территории всех государств-участников конвенции решение можно признать. Когда применяется данная конвенция, можно по месту нахождения должника или его имущества в любом государстве-участнике конвенции можно исполнить данное решение. Поэтому коммерческий арбитраж обладает определенными преимуществами. Нет договора о правовой помощи, сразу предусматривать в контракте коммерческий арбитраж.

Что делать, когда нет договора о правовой помощи, и государство стороны не участвует в Нью-Йоркской конвенции? Возможны различные варианты.

Во-первых, можно выбрать суд третьего государства, с которыми у обоих государств есть договоры о правовой помощи. Это сложный юридический путь, нужно будет смотреть есть ли и Сейшельских островов договор с Ираном.

Во-вторых, можно предусмотреть государственные суды. Если истцом является российская сторона, она обращается в государственный суд иностранного государства. Если истцом является иностранная сторона, она обращается в государственный суд России. Это сложное пророгационное соглашение. Каждая из сторон сможет исполнить решение. Когда мы заключаем пророгационное соглашение, нужно указывать суд первой инстанции. Помним, что ФАС СЗО не рассматривает споры по контрактам по первой инстанции.

Встречаются в плане арбитражных оговорок сложные арбитражные оговорки. Коммерческий арбитраж всегда должен быть определен предельно точно. Нельзя писать - коммерческий арбитраж по месту нахождения ответчика, поскольку только в СПб около 30 разных коммерческих арбитражей.

КАЖДАЯ СТРАНИЦА КОНТРАКТА ДОЛЖНА БЫТЬ ПОДПИСАНА!!!

Если говорить о коммерческих арбитражах - они бывают постоянно действующими и ad hock. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ предусматривает создание арбитража ad hock. Нужно обязательно указывать адрес. Международная торговая палата в Париже поскольку адреса не было указано в Гамбурге, заседать будут в Париже. В арбитражной оговорке должно быть:

1. Точное наименование арбитража

2. Ссылка на регламент арбитража

3. Дополнительно может быть место проведения арбитража (обязательно, если это арбитраж ad hock) и язык разбирательства

Обычно иностранцы не соглашаются на наш МКАС. Они охотно соглашаются на арбитраж третьего государства. у всех арбитражей разная репутация - нужно подойти тонко к вопросу выбора арбитража. Лучше всего, Международный торговый суд Международной Торговой Палаты - это самый дорогой арбитраж из всех существующих. Можно зять немецкую институцию арбитражей, будет дешевле и арбитраж третьего государства.

Если не согласовали оговорку о разрешении споров. Контрагент из Германии. Нужно смотреть гражданско-процессуальный закон Германии. это будет только государственный суд. Возможен следующий риск - явление отрицательной подсудности, когда ни один суд не принимает дело к своему производству. Например, американская компания-ответчик. Суд того округа, на территории которого вручена копия искового заявления. Еще раз допустили ошибку и компания указала фиктивный адрес. Где искать американскую компанию? Если не вручили копию, заявление вернулось, нет компетентного суда.

Применимое право

Почему нельзя объединять эту статью с арбитражной оговоркой? Применимое право - материальное, оно нужно не только арбитражу, но и сторонам, чтобы урегулировать вопросы во внесудебном порядке.

Наиболее частые ошибки в статье применимое право:

1. Начинают статью «настоящий контракт регулируется». Почему так нельзя писать?

Мы рассматриваем контракт поставки, отношения сторон регулируются контрактом. В части, не урегулированной контрактом, применяется Венская конвенция 1980г. только в части не урегулированной конвенцией субсидиарно национальное право. Национальное право нужно для вопросов, не урегулированных контрактом. Эти вопросы должны регулироваться соответствующим правом.

2. Дальше пишут - регулируется законодательством. Нормы международного права

действуют в национальной правовой системе, но не становятся частью законодательства. Т.е. такой оговоркой мы исключим действие норм международного права

3. Регулируются правом - правильно ли так писать? Мы имеем в виду материальное

право. Т.е. регулируется материальным правом. Не переводить дословно - substentional. Это правильный перевод. Часто иностранная сторона не соглашается с применением российского права. Если сторона из Тайланда или Кувейта, мы не согласимся с применением их права. Как выбрать право третьего государства? лучше немецкое право, можно французское. В контракте часто не учитываются нормы применимого права. Нужно контрактом устранить негативные последствия правоустановлений применимого права.

Если в контракте нет применимого права, как будет определяться? Если будет рассматривать государственный суд РФ, то в соответствии с российскими коллизионными нормами. И наоборот. Но с коммерческими арбитражами другая ситуация - государственные суды применяют коллизионные нормы своего государства. но арбитражи по-другому определяют. Например, МКАС определяет в соответствии с коллизионными нормами, которые считает применимыми. Сначала делает выбор коллизионных норм.

МАС международной торговой палаты не затрагивает коллизионного вопроса. Он сразу применяет определенное материальное право. Смотреть каким образом решается вопрос о применимом праве - в регламенте арбитража. В РФ все арбитражи действуют единообразно в соответствии с законом «о коммерческом арбитраже», применяют коллизионные нормы.

Заключительные положения

Начинаем с вопроса - когда контракт вступает в силу и сколько действует.

Изменения и дополнения к контракту обязательно совершаются в письменной форме.

Расторжение контракта. Можно запретить одностороннее расторжение и односторонний отказ. Можно предусмотреть ограниченные случаи одностороннего расторжения. Лучше указывать конкретный срок просрочки. Формулировку существенный не использовать

Все предшествующие переговоры и переписка теряют силу.

Пункт об уведомлениях - о чем стороны должны друг друга уведомлять. О каких изменениях в своем правовой статусе. Реорганизации, принятие решения о ликвидации, изменение адреса, банковских реквизитов, наименования организации, банкротство, новый генеральный директор, любой другой представитель, который подписывает документы по исполнению контракта.

Способ связи между сторонами. Емэйл и факс не всегда принимаются как доказательства. Лучше dhl, другая экспресс-почта, чтобы иметь на руках оригиналы. Способ связи нужно выбирать применительно к специфике контракта. Иногда обмениваются отсканированными документами, а затем оригиналы направляют по почте.

Языки контракта. Нередко бывает, что на русском написано одно, а на английском другое. Поэтому один из языков должен иметь преимущественное значение. Случаи противоречия текста на русском и английском языках принимается во внимание русский текст.

Реквизиты и подписи.

Банковские реквизиты - нужно четко представлять, что счета в российских банках для российских ЮЛ носят наименование текущих валютных. У иностранца может быть банковский счет. По вопросу адресов - указывается адрес фактического местонахождения, там где может быть осуществлена связь.

Контракт должен быть подписан. На каждой странице контракта.

Отдельные виды обязательств

Венская конвенция о международной купле-продаже товаров 1980г.

ИНКОТЕРМС 2010

Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988г.

Конвенция УНИДРУА о международном факторинге 1988г. + Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле 2001г.

Принципы международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА) 2010года

При работе конвенции смотрим случаи ее применения и основные правила. Обязанности, ответственность.

22.10.2012

Тема: Международные расчеты

Расчеты по международным сделкам осуществляются в безналичном порядке через банковские учреждения. Международные расчеты порождают два вида правоотношений:

1. Между банком и его клиентом, обычно такие правоотношения носят внутренний характер и охватываются конструкцией договора поручения. Клиент поручает банку осуществить платеж иностранному контрагенту

2. Правоотношения между банками различных государств. Банки различных государств заключают между собой корреспондентские соглашения.

Корреспондентский договор - вид внешнеэкономической сделки, по которой один банк выполняет операции по платежам и расчетам.

Стороны корреспондентского соглашения - банк-корреспондент и банк-респондент. Банк-корреспондент открывает счет банку-респонденту, принимает и зачисляет денежные средства, списывает денежные средства со счеты, выполняет иные платежные операции.

Респондент является собственником средств, находящимся на его корреспондентском счете. Он дает указание банку-корреспонденту о платежных операциях.

При корреспондентских отношениях используется два вида счетов:

1. Счета ностра - счет отечественного банка в иностранном банке

2. Счета лора - счет иностранного банка в отечественном банке

Обычно эти счета открываются по одному и тому же корреспондентскому соглашению. Следовательно, банки могут выступать как корреспондентами, так и респондентами по одному корреспондентскому соглашению.

Платежные системы

Понятие платежной системы различается в международных документах и законодательстве различных государств. Банк международных расчетов считает, что платежная система - это совокупность инструментов, банковских процедур и систем межбанковского перевода денежных средств с целью оборота денег.

В РФ принят закон «О национальной платежной системе». Он дает платежной системы как совокупности субъектов, включая оператора платежной системы, участников платежной системы, оператора услуг платежной инфраструктуры и оператора по переводу денежных средств. Закон оговаривает, что в платежной системе должно быть как минимум три оператора по переводу денежных средств.

Закон Украины в числе субъектов платежной системы называет платежную организацию и участников платежной системы. Он также включает в платежную систему отношения между ними.

В законодательстве Эстонии платежная система понимается как совокупность операций по переводу денежных средств и обособленных стандартизированных правил платежной системы.

Если взять платежную систему в целом, она включает следующие элементы:

1. Участники платежной системы

2. Правила платежной системы

3. Соглашения между участниками

4. Платежные инструменты (чеки, векселя, банковские карты)

Если брать международные платежные системы, ты их основная особенность заключается в том, что они имеют трансграничный характер, т.е. участники этой платежной системы - лица из разных государств.

Карточные платежные системы

Идея банковских карт появилась в 19 веке. Ее приписывают Джеймсу Белани, который говорил о кредитных картах в своей книге «Взгляд в прошлое». В 1914 году компания Вестерн-Юнион выпустила первую расчетную карту. Она была картонной.

Аналог современных карт появился в 1949 году. Компания Гинерс-Клаб выпустила карточки, которые принимались в магазинах на всей территории США. В 1951 году компания Гинерс-Клаб получила лицензию на реализацию карт на территории Великобритании.

Существует 4 известные платежные системы - Visa international, Dinners club international, MasterCard, American Express.

Visa International (далее компания Виза). Современное название компания Виза получила в 1976 году. Она по своей сути является транснациональной корпорацией и ведет деятельность более чем в 200 государствах. Надо сказать, что сама компания Виза корточки не выпускает. Она заключает соглашения с банками, которые именуются банки-эмитенты, и разрешает им выпуск карт под товарным знаком Виза.

В корпорации Виза действует 6 операторов платежной системы. Европейское деление компании Виза получило статус отдельного ЮЛ. Как компания Виза получает доход? От банковских комиссий. Т.е. банки, получая средств от клиента, перечисляют часть средств корпорации Виза.

В 2011 году корпорация выпустила операционные регламенты. Это по существу акт транснациональной корпорации, который распространяется на всех участников системы Виза. Он содержит требования к участникам системы, содержание контрактов между ними, порядок разрешения споров, порядок проведения платежных операций и др. вопросы функционирования системы.

Платежные операции в рамках системы Виза представляют собой цепочку уступок требования. Например, расплачиваемся карточкой Виза от банка ВТБ. В момент расчета с торговой или сервисной организацией мы уступаем право требования к банку-эмитенту. Торговая организация уступает требование банку-эквайру. Это обслуживающий банк торговой организации. Но у этого банка может не быть отношений с банком-эмитентом. Если есть, то мгновенно предъявляет требование к банку-эмитенту. А вот если нет, он уступает требование расчетному банку. А дальше расчетный банк предъявляет требование банку-эмитенту.

Т.о. в цепочке правоотношений по банковской карте существует минимум 4 субъекта:

1) держатель банковской карты

2) торговая или сервисная организация

3) банк-эмитент

4) банк-эквайр

Какого рода постоянно действующие контракты и внутренние сделки возникают в этой системе:

1. Чтобы получить право выпуска банковских карт, банк-эмитент заключает

соглашение с оператором платежной системы. На основании этого соглашения он получает право использования товарного знака Виза и право на выпуск банковских карт. Все карты во всем мире по оформлению схожи между собой, потому что их изготовление регулируется операционными регламентами. Определенная цветовая гамма, товарный знак, идентификация пользователя (это не внутреннее требование, а стандарт компании Виза). Данное соглашение является смешанным контрактом, включающим элементы лицензионного контракта и контракта оказания услуг. Оператор платежной системы не просто предоставляет право на выпуск банковских карт, он осуществляет маршрутизацию, идентификацию, клиринг и разрешение споров.

Маршрутизация - в каком направлении движутся уступки права требования

Идентификация - осуществляется по кодам пользователей

Клиринг заключается в том, что в результате погашаются взаимные требования банков между собой

2. Банк-эмитент выдает банковскую карту. Заключается договор банковского счета

(внутренняя сделка, регулируемая в РФ нормами ГК). По договору обязуется принимать и зачислять денежные средства и выполнять операции по счету.

3. Взяли карту, авторизовали и побежали тратить деньги. С торговой организацией

заключаем договор купли-продажи.

4. Торговая организация заключает с банком-эквайром (у торговой организации в нем

есть счет) договор банковского счета. Этот договор сложнее, содержит элементы оказания услуг по обслуживанию банковских карт - банк не просто перечисляет средств, но и осуществляет операцию по идентификации пользователя, обслуживания банковских карт.

5. Между банком-эквайром и оператором платежной системы заключается договор

коммерческой концессии (договор франчайзинга), по которому они приобретают право пользоваться товарным знаком Виза и осуществлять функции по расчетам банковскими картами. Расчетный банк также заключает договор коммерческой концессии, поскольку по сути действует как банк-посредник между банком-эквайром и банком-эмитентом.

Расчетная сделка представляет собой самостоятельный вид сделки, которая обособлена от основного контракта и иных договорных отношений между субъектами сделки. Поэтому она представляет собой серию уступок, а не перечисленных в цепочке договоров. Расчетная сделка имеет сложный субъектный состав и представляет собой единую сделку. По сути, договоры, о которых мы говорили, обеспечивают совершение расчетных сделок.

В платежной системе Виза есть особый порядок разрешения споров:

1. Доарбитражные средства

2. Рассмотрение дела Комиссией по разрешению споров

Если необоснованно списывают с карточки средства, необходимым условием является обращение с претензией к банку-эмитенту. Если в течение 30 дней не урегулирован вопрос, можно обращаться в арбитраж корпорации Виза. У нас предпочитают обращаться в национальные суды. Как показывает практика, сложно доказать вину банка, т.е. то что транзакция была совершена без согласия клиента.

Формы международных расчетов

Это урегулированные нормами международного частного права условия платежа, которые различаются:

• Порядком зачисления средств на счет кредитора

• Процедурой документооборота

Обязаны получить валюту на счет в банке, в котором открыт паспорт сделки. Если привезут мешок валюты, от нег нужно отказываться. Расчеты платежными поручениями - расчеты по внутреннему праву. Аналог платежного поручения в международных расчетных - банковский кредитовый перевод.

Таким образом, три формы международных расчетов:

1. Банковский кредитовый перевод

2. Аккредитив

3. Инкассо

Вексель и чек - средства платежа, а не форма расчетов. Когда передаются вексель или чек, обязательство по договоре прекращается, происходит новация обязательства в вексельное.

Банковский кредитовый перевод

Это расчетная сделка, по которой банк дает поручение своему банку-корреспонденту выплатить определенную сумму денежных средств за счет перевододателя получателю этих средств (бенефициару). Договорного регулирования банковский перевод не имеет. Данная форма расчетов урегулирована актами международных организаций. Это такие акты, как Типовой закон ЮНСИТРАД о международных кредитовых переводах, Правовое руководство 1990 года, правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств 1987г.

Это единая расчетная сделка со сложным субъектным составом. В этой сделке минимум 4 субъекта:

1. перевододатель - лицо, которое перечисляет денежные средств

2. банк перевододателя - банк, которые принимает поручение клиента на перечисление средств с его счета

3. банк бенефициара - банк, который акцептует перевод и передает средство бенефициару

4. бенефициар - получатель денежных средств

Например, нужно перевести 100 евро в Германию. В банке пишем заявление на перевод. Для этого заявления необходим акцепт обслуживающего банка. Когда банк может отказать от акцепта - это обслуживающий банк, там открыт счет евро. Всегда ли банк принимает заявление? Может ли отказать и в каких случаях?

- недостаток средств на текущем валютном счете отправляющей стороны

- неполные реквизиты получателя

Если банк акцептовал платежное поручение, куда он может его отправлять. Он отправляет его в банк бенефициара, если между ними есть корреспондентские отношения. Если таких отношений нет, то платеж осуществляется через 3ий банк. Цепочка может состоять из разного числа банков. Банк-посредник акцептует поручение, за исключением случаев недостатка средств на корреспондентском счете. Банк бенефициара может тоже отказаться от акцепта, если недостаточно средств на корреспондентском счете.

Платежная операция считается завершенной с момент акцепта банковского перевода банком бенефициара.

Виды банковских переводов

В зависимости от используемого способа сообщения - по почте (особенно внутри государства), телеграфные (они дороже), электронные. Как правило, электронные переводы идут по системе svift. Это также платежная система, которая создается в рамках Международного финансового общества межбанковских коммуникаций - юридического лица, зарегистрированного в Швейцарии. Чтобы использовать данную систему, банк должен заключить соглашение с этим обществом о подключении системы. Соглашение по сути представляет собой контракт услуг.

Банк должен отвечать определенным требованиям к его финансовому состоянию и используемому оборудованию. Основные преимущества системы свифт - быстрота, конфиденциальность, защита от мошенничества. Все сообщения передаются по закрытым каналам связи. В системе свифт существует два типа кодов: один - общедоступный, который присваивается банку и высвечивается на сайте, указывается в платежном поручении; второй используется в межбанковских коммуникациях и известен только банку.

В КОНТРАКТЕ НУЖНО ПРЕДУСМОТРЕТЬ МОМЕНТ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАННОСТИ МОМЕНТОМ ЗАЧИСЛЕНИЯ НА СЧЕТ. ПЛЮС РЕШАТЬ ВОПРОС О ТОМ, КТО НЕСЕТ РАСХОДЫ ПО ВЫПЛАТЕ КОМИССИИ ТРЕТЬИМ БАНКАМ.

Аккредитив

Это сделка, на основании которой банк, действуя по инструкциям клиента, обязуется произвести платеж третьему лицу- бенефициару или его приказу, акцептовать переводные векселя, дает поручение другому банку произвести такой платеж, акцептовать переводные векселя, купить векселя.

В правовой доктрине нет единства мнений о природе аккредитива. Его называют договором комиссии, договором поручения, договором поручительства, договором в пользу третьего лица, договором подряда.

Правовое регулирование аккредитива также различно. Например, в Швейцарии и Польше аккредитив регулируется нормами о банковском переводе.

В российской правовой доктрине весьма распространена концепция, согласно которой аккредитив представляет собой комплекс сделок (Казакова, Мансуров). Т.е. между банком и клиентом одна сделка, между банками другая. Вопрос - имеет ли сделка между клиентом и банком самостоятельную юридическую цель? Нет, речь идет о единой расчетной сделке. Если учесть единую правовую природу аккредитива, единую цель сделки, взаимосвязанность операций по аккредитиву, то можно прийти к выводу, что аккредитив представляет собой единую расчетную сделку.

В этой сделке минимальный субъектный состав - это 4 субъекта:

1. приказодатель аккредитива - открывает аккредитивный счет, дает поручение банку произвести платеж против документов, который представит бенефициар

2. банк-эмитент - банк, в котором открыт аккредитивный счет и который проводит операции по аккредитивному счету

3. бенефициар - получатель платежа, который представляет своему обслуживающему банку документы, являющиеся основанием для платежа.

4. банк бенефициара - банк, который принимает от бенефициара документы и передает их банку-эмитенту.

Аккредитивные операции длительны по времени. Открытие счета, потом банк-эмитент направляет уведомление (авиза) бенефициару об открытии счет. Отгрузив товар, бенефициар направляет документы в обязующий банк, который направляет их в банк-эмитент. Он проверяет документы и потом начинается движение денег.

Аккредитив используется для баланса интересов сторон. Продавец знает, что открыт счет, с которого можно списать деньги, а покупатель знает, что продавец не спишет деньги, пока не будут представлены документы, которые контролируются банком. Получаются гарантии и у продавца, и у покупателя.

Виды аккредитивов:

• отзывные и безотзывные - в 2006 году Международная торговая палата приняла унифицированные правила для документарных аккредитивов. Согласно этим правилам аккредитив не может быть отзывным. По умолчанию всегда используется безотзывный аккредитив. Унифицированные правила отказались от отзывных аккредитивов. Только стороны контракта могут предусмотреть, что аккредитив является отзывным. Таких немного, практически нет - это невыгодное условие. Неслучайно, что МТП отказалась от отзывных аккредитивов.

• покрытые и непокрытые. Покрытый аккредитив исполняется более быстро, банк-эмитент заранее перечисляет обязующему банку средства для покрытия аккредитива. При непокрытом аккредитиве банк-эмитент разрешает обязующему банку списывать средства с его корреспондентского счета, их должно быть достаточно. Для этого банк-эмитент списывает с аккредитивного и перечисляет на корреспондентский счет.

• Трансферабельный и непереводной. Трансферабельный может быть исполнен третьему лицу, указанному бенефициаром. Такой аккредитив используется в рамках системы генподряда, когда бенефициар выступает генеральным подрядчиком и рассчитывается с субподрядчиками. Бенефициар может дать распоряжение на перечисление денежных средств на счет субподрядчика.

• Подтвержденные и неподтвержденные. Подтвержденный аккредитив обеспечен банковской гарантией оплаты по данному аккредитиву. Подтверждающий банк дает банковскую гарантию платежа по аккредитиву.

• Обычные и резервные. Обычный аккредитив содержит условие о расчетах по контракту. Резервный аккредитив открывается на тот случай, если расчеты по контракту не будут произведены. Открывается банком эмитентом или подтверждающим банком. Резервный аккредитив исполняется за счет средств банка. По сути является аналогом банковской гарантии. В 1995 году принята Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. Она рассматривает вопросы выдачи аккредитива, ее изменения, прекращения, исполнения. Резервные аккредитивы характерны для банковской практики Великобритании и США, т.е. стран общего права, где банковская гарантия не применяется.

• Возобновляемые и невозобновляемые. Возобновляемый аккредитив открывается не на полную сумму, а на сумму остатка по аккредитиву. Например, необходимо произвести расчеты по поставке. Общая стоимость поставляемого товара составляет сто тысяч евро. Поставка будет производиться ежеквартально равными партиями. Открывается аккредитив на сумму не сто тысяч евро, а 25 тысяч евро. При исчерпании остатка на него в начале квартала зачисляется платеж в размере 25 тысяч евро. Возобновляемые аккредитивы бывают кумулятивными и некумулятивными. На кумулятивном аккредитиве остаток предыдущего периода добавляется к остатку следующего периода. Определение судьбы остатка осуществляется на основании инструкции по аккредитиву. Т.е. поставщик в следующем месяце сможет восполнить недопоставку на данную сумму. При некумулятивном аккредитиве остаток сгорает, т.е. списывается с аккредитивного счета по банковской проводке. Если аккредитив покрытый, то он возвращается приказодателю.

• Аккредитивы с красной и зеленой полосой. Аккредитивы с красной полосой допускают частичный авансовый платеж на основании документов, не являющихся отгрузочными. При предоставлении отгрузочных документов исполнение полностью. Аккредитив с зеленой полосой - при наличии складских документов, выписанных на имя банка.

Унифицированные правила знают и другие виды: исполняемые немедленно, с рассрочкой платежа.

В унифицированных правилах 2006 года аккредитив рассматривается как самостоятельный вид расчетной сделки, обособленной от внешнеэкономического контракта. Банки имеют дело только с документами, а не с товарами, работами и услугами. Запрещается адресовать товар банку без согласия на то банка. Если банки получают текст контракта и выявляют, что инструкции их клиента противоречат контракту, они руководствуются инструкциями клиента.

Проверку документов в банке делают на предмет соответствия документов по внешним признакам условиям аккредитива. Они проверяют полноту и непротиворечивость документов, но не проверяют их подлинность и юридическую действительность. На проверку документов банкам дается 5 рабочих дней. Унифицированные правила содержат требования к ряду документов - коносаменты, транспортные и страховые документы. Банки руководствуются унифицированными правилами. Например, требование к содержанию коносамента не соответствуют регулированию кодекса торгового мореплавания. Банк будет применять унифицированные правила. Получается ситуация, когда в порту не выдается товар, поскольку коносамент не соответствует требованиям. Выход - предусмотреть в контракте условия, которые должны быть в коносаменте.

Поскольку банки писали унифицированные правила, они тщательно проработали вопросы ответственности банков. Так, банки не несут ответственности за:

• За форму, полноту, действительность, юридическую силу документов

• За исполнение обязательств и деловую репутацию грузоперевозчиков, грузополучателей, грузоотправителей и страхователей

• За задержку и потерю в пути сообщений и документов - это самое интересное=)

• За перевод сообщений и документов и оставляют за собой правило передавать технические термины без перевода. В этом правиле есть рациональное зерно, т.к. банки не обязаны быть полиглотами

• За действия третьих банков, даже если сами привлекли их к осуществлению аккредитивной операции

• В ситуации форс-мажора.

Проблемы риска с зарубежными счетами - закон о валютном регулировании: ограничения возможных поступлений на счет определенным перечнем операций. Если обычный контракт купли-продажи на зарубежный счет выручку от него не получить, а если получить, то статью 15.25. Валютное регулирование очень жесткое.

Инкассо

Представляет собой сделку, по которой одна сторона (доверитель) передает своему обслуживающему банку инкассовое поручение и документы с целью получения платежа. Инкассо можно рассматривать как аналог сделки поручения. Однако это все-таки самостоятельная расчетная сделка со сложным субъектным составом. Унифицированные правила по инкассо приняты в 1995 году. Они предусматривают следующий субъектный состав из 5 участников:

1. Доверитель - тот, кто поручает банку проводку инкассо. Он передает документы и поручает получить платеж.

2. Банк-ремитент - банк, который начинает обработку инкассо. Принимает поручение

3. Инкассирующий банк - участвует в обработке инкассо (это банки-корреспонденты)

4. Представляющий банк - банк, который делает представление плательщику

5. Плательщик - выкупает пакет документов по инкассо.

Инкассо не очень распространено по простой причине - инкассо - это аналог безакцептного списания во внутреннем праве, когда без воли и желания плательщика списание происходит со счета. Во внутреннем праве безакцептное списание есть при осуществлении услуг связи, лизинге и расчетах по кредитным соглашениям. Во внутреннем праве часто в силу закона.

В международных расчетах инкассо применяется только по соглашению сторон. Инкассовая форма расчетов предусматривается исключительно контрактом.

Унифицированные правила различают чистое (финансовое) и документарное инкассо. Чистое инкассо - только финансовых документов, к которым относятся векселя, чеки, складское свидетельство и иные подобные инструменты. Документарное инкассо - либо инкассо финансовых и коммерческих документов, либо инкассо только коммерческих документов. Что относится к коммерческим документам⁴:

- инвойс (счет-фактура, заменяет накладную),

- транспортные документы (коносамент, международная транспортная накладная),

- упаковочный лист,

- экспортная декларация,

- страховой полис.

Как проходит операция инкассо?

1. Данная операция начинается с предоставления доверителем банку-ремитенту инкассового поручения с приложением согласованных контрактом документов

Унифицированные правила содержат формальные требования к инкассовому поручению: реквизиты банка-ремитента и представляющего банка, реквизиты плательщика, суммы и валюта, которые должны быть инкассированы, форма извещения о платеже, банковские комиссии, проценты, если они применимы. Например, при чистом инкассо дается коммерческий кредит под 6% годовых. Также перечень прилагаемых документов. Самое главное, что в инкассовом поручении должны быть инструкции на случай неплатежа, неакцепта и противоречия с другими инструкциями.

Инструкция на случай неплатежа. Инкассовое поручение может прийти на счет плательщика, а на нем не оказывается денежных средств. Что банку делать с этим инкассовым поручением? Оставлять на счете, отправлять обратно или сделать, чтобы оно там побыло, а потом вернуть. Унифицированные правила не дают ответа на этот вопрос. Не надо, чтобы инкассовое было там два года, нужно получить платеж, а за это время уже успеем высудить эту сумму. Поэтому нужно обеспечить более оперативное движение инкассового поручения.

2. Банк передает поручение через инкассирующие банки в представляющий. Может сразу в представляющий, если есть корреспондентские отношения.

3. Каждый из банков проверяет документы по внешним признакам, не несут ответственности за их юридическую действительность.

4. Представляющий банк, получив пакет документов и поручение, списывает денежные средства со счета плательщика и оправляет их обратно.

Вексель появился в Италии. Первый закон был принят в Болонье в 1650 году. Этапы развития векселя:

Итальянский период - простой вексель был распространен больше. Переводной считался видом ростовщичества. По простому векселю обязанным лицом является векселедатель, т.е. простой вексель - аналог расписки. По переводному векселю обязанным является третье лицо - плательщик, который должен акцептовать вексель. Первоначально в Италии векселя имели вид разменных писем от одного купцу другому купцу.

Французский период (XVII -XIXвв) - в этом периоде появляется индоссамент как передаточная надпись. Т.е. вексель становится оборотной бумагой.

Германский период (с XIX века) - векселя приобрели строго определенную форму и определенные сроки платежа. Какие есть сроки платежа по векселю? По предъявлении, во столько-то времени от предъявления, во столько-то времени от составления, на определенную дату. Другие вариации не допускаются. На германском понимании векселя основаны три Женевские вексельные конвенции1930 года:

1. Конвенция, устанавливающая единообразный закон о переводном и простом векселе

2. Конвенция о разрешении некоторых коллизий в отношении векселей

3. Конвенция о гербовом сборе в отношении векселя (самая простая, не установила гербовый сбор, в РФ его нет - это сбор, уплачиваемый за осуществление прав по векселю). Но она установила основное правило - факт неуплаты гербового сбора не влияет на действительность прав по векселю. Факт неуплаты сбора не прекращает прав по векселю.

Не все государства являются участниками конвенций. В современном мире сложилось три вексельных системы:

• Женевская, основанная на конвенциях - Австрия, Германия, Франция, Италия, Швеция, Швейцария, т.е. практические все государства Центральной Европы. Россия тоже относится к этой системе. Женевская система выделяет строго определенные требования к реквизитам векселя. Если какого-то реквизита нет, его нельзя восполнить с помощью положений конвенции - вексель не считается ц/б и векселем как таковым не является

• Англо-американская система основана на английском вексельном законе 1882г. США, Великобритания и страны Британского содружества

• Особая система - вексельные законы, основанные на торговом кодексе Франции. Боливия, Венесуэла, Египет, Мексика, Таиланд, Чили.

Женевский вексель обязательно должен иметь вексельную метку, т.е. в тексте документа должно быть указано слова «вексель». Англо-американский вексель такой метки не требует.

В женевском векселе первоначальным векселедержатель обязательно должен быть указан, т.е. должно быть указано кому или приказу кого оплачивается вексель. Англо-американский вексель может быть выдан на предъявителя. Английский закон регулирует и вексель, и чек. Женевские конвенции регулируют исключительно вексель, т.е. в женевской системе вексель и чек - различные ценные бумаги, а в англо-американской - чек есть разновидность переводного векселя.

Англо-американской системе не известен аваль.

Женевский вексель имеет строго определенные сроки платежа. Англо-американский вексель может иметь любые сроки платежа. Если женевский вексель выдан по предъявлении (т.е. такое условие о сроке платежа), то он может быть предъявлен к платежу в течение года с момента выдачи. Если англо-американский вексель выдан по предъявлении, он предъявляется к платежу в разумные сроки.

Единообразному вексельному закону известно такое правило - если лицо основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, то недействительные индоссаменты и записи на векселе не умаляют его прав по векселю. В арбитражной практике правда по внутренним векселям были выдан векселя от несуществующего юридического лица. Пытались придавать вексель недействительным, возвращать в порядке реституции - ВАС сказал, что вексель нельзя признать недействительным со ссылкой на эту норму.

В англо-американском праве один недействительный индоссамент делает недействительным весь вексель.

Подсудность - смотрим коллизионные нормы. США не является участником второй Женевской конвенции. Смотреть на российские либо американские коллизионные нормы в зависимости от государства, где будет рассматриваться спор. Действует общее правило о форме сделок - правила по месту совершения сделки. Таким образом, англо-американский вексель может иметь хождение в России по внешнеэкономическим сделкам.

Первая Женевская конвенция содержит два приложения:

1. Единообразный закон о переводном и простом векселе (в 1937 году в СССР принято положение о простом и переводном векселе, повторят единообразный закон) содержит требования к векселю, авалю, индоссаменту, иск в случае неплатежа, неакцепта, посредничество;

2. Список оговорок, которые могут принять государства при присоединении к конвенции. Мы присоединились к конвенции в 1936 году, СССР сделал оговорку, что вместо ставок, пени и процентов, которые предусмотрены в единообразном законе, будут применяться ставки рефинансирования. Эту оговорку сделали в 1936 году, про нее забыли на полвека. В 1997 году принимается ФЗ «О переводном и простом векселе», который для переводного и простого векселя установил ставку рефинансирования. До 1997 года применялись ставки из конвенции. Не надо рассматривать этот закон как оговорку. Это не оговорка, а ее имплементация.

Вторая Женевская конвенция содержит унифицированные коллизионные нормы в отношении векселей.

• Способность лица обязываться по векселю определяется его национальным законом. Но если этот закон отсылает к другому закону, то применяется последний закон. Это обратная отсылка на конвенционном уровне.

• Форма векселя определяется по законодательству места его составления.

• Форма и сроки протеста, составления других документов по векселю определяются по законодательству государства, где совершаются соответствующие действия

• Вопрос о том, приобретает ли держатель переводного векселя право требования, на основании которого выдан документ, решается по закону места платежа по векселю.

• Меры, которые должны быть приняты в случае утраты, порчи, хищения и повреждения векселя, определяются по закону места платежа по векселю. В гражданском процессе есть вызывное производство.

Чек

В отношении чека в 1931 году приняты три чековые конвенции:

1. Конвенция, утверждающая единообразный закон о чеках

2. Конвенция о разрешении некоторых коллизий в отношении чеков

3. Конвенция о гербовом сборе в отношении чеков

По первой Женевской конвенции чек - ценная бумага с определенными, строго формальными реквизитами:

• Чековая метка

• Простое ничем не обусловленное предложение оплатить обозначенную в чеке сумму

• Наименование плательщика

• Место платежа

• Дата и место составления чека

• Подпись чекодателя

Чек обычно оплачивается по предъявлении. Среди реквизитов чека нет сроков его оплаты. Чек выставляется на банковское учреждение, в котором лицо, выдавшее чек, имеет счет.

Отличия чека от переводного векселя:

Во-первых, срок платежа по векселю может быть удален по времени. Вексель по предъявлении предъявляется к платежу в течение года (на 364 день). Для чека существуют строго определенные сроки предъявления его к платежу - это 8 дней в одной государстве (чекодатель и чекодержатель находятся в одном государстве), 20 дней в одном государстве и 70 дней, если государства находятся в разных частях света. Юридическое значение данного срока для чеков - после истечения чек может быть отозван чекодателем и платеж по нему станет невозможным. В МКАС была ситуация по иску российской фирмы к немецкой. Русские получили чек. Немцы через 20 дней отозвали чек. Взыскали только задолженность, никаких штрафных санкций и убытков МКАС не взыскал, немцы действовали правомерно - разумная мера предосторожности.

Во-вторых, перед оплатой векселя требуется его акцепт. Плательщик должен сначала акцептовать вексель, иначе делается протест в неакцепте. Акцепт чека не допускается.

В-третьих, на вексельную сумму могут начисляться проценты. Для чека не предусмотрены никакие проценты.

24.10.2012г.

Как и переводной вексель чек может быть индоссирован. Т.е. в отношении чеков допускается их обращение. Индоссаменты аналогичны тем, которые есть на векселе. Чек нельзя выдать, если у чекодателя отсутствуют средства на счете. законодательство Германии, Франции относят выдачу ... чека является уголовным преступлением, а вексель можно выдавать при остуствиии средств на счете.

вторая женевская конвенция содержит коллизионные нормы. способность лица быть обязанным по чеку определяетс национальным законом. если отсылает к другому закону, применяется последний закон.

форма чека должна соответствовать законодательству места его выдачи. Круг лиц, на которые чек может быть выставлен, определяется по законодательству места платежа по чеку.

законодательство места платежа также определяет, выдается ил чек на предъявителя, оплачивается ли он по предъявлении, устанавливает ли срок для предъявления чека, может ли быть чек акцептован и допускается или нет частичный платеж.

Тема: Международная охрана интеллектуальной собственности.

Понятие интеллектуальной собственности дано в Стокгольмской конвенции, учреждающей Международную организацию по защите интеллектуальной собственности 1967 года. По этой конвенции интеллектуальная собственность есть права, относящиеся к литературным, художественным, научным произведениям, исполнительской деятельности артистов, радио, телепередачам, изобретениям, научным открытиям, промышленным образцам, товарным знакам, знакам обслуживания, коммерческим обозначениям, фирменным наименованиям и наименованиям места происхождения товаров, защите от недобросовестной конкуренции и иные права, относящиеся к творческой деятельности в литературной, художественной, научной и промышленных областях.

В ГК этому посвящена ст. 1225. Результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации ЮЛ, товаров, работ, услуг и предприятий. Что понимает под интеллектуальной собственностью Гражданский кодекс? Объекты прав. Это влияние проприетарной концепции интеллектуальной собственности - собственность как аналог вещи.

Стокгольмская конвенция подразумевает все-таки права.

Стокгольмская конвенция была рассчитана на то, что будут появляться новые объекты интеллектуальной собственности, она не содержит закрытого перечня. А вот ГК содержит закрытый перечень, в нем нет доменных имен, у нас они не признаются объектами интеллектуальной собственности. Однако статья 1225 учитывает развитие научного прогресса - в качестве объекта интеллектуальной собственности называет топологии интегральных микросхем, базы данных. В этой части ст. 1225 ГК Стокгольмской конвенции не противоречит.

Но в ст. 1225 есть серьезные пробелы. Ст. 1225 не признает в качестве объектов интеллектуальной собственности научные открытия и защиту от недобросовестной конкуренции. Самая печальная судьба научных открытий, в РФ им не предоставлена правовая охрана. Все средства массовой информации были наполнены информацией об открытии частицы Бога (зун хицио…). Это ведь открытие, его не подвести под изобретение, т.к. изобретение есть искусственный объекта. Открытие в науке не существует с точки зрения права. Речь идет не об исключительном праве, а о праве считаться автором открытия, речь о неимущественных правах.

В СССР существовала система регистрации научных открытиях, было положение о научных открытиях 1978 года. В России эта система применяться не стала. У А.П. Сергеева есть книга «Нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности». В число таких объектов попали открытия.

Налицо прямое противоречие с международным договором. Ратифицировав конвенцию, мы обязались охранять научные открытия, но этих обязательств не выполняем.

Защита от недобросовестной конкуренции. Возражение - есть же закон о защите конкуренции, т.е. конкуренция защищается. Но не объекты интеллектуальной собственности. Прямое практическое последствие. По многим объектам интеллектуальной собственности существует такое понятие как компенсация за нарушение интеллектуальных прав - от 10 тысяч до 5 миллионов рублей. Формально не обязан доказывать убытки.

Сколько случаев недобросовестной конкуренции. Например, увели клиента, указав, что предыдущий юрист был некомпетентен. Если бы могли предъявить иск о компенсации ущерба, наверное, такие юристы и предприниматели призадумались бы, а стоит ли воровать базы данных при увольнении и т.д.

Отсутствие защиты есть законодательный пробел.

Интеллектуальная собственность делится на следующие виды:

1. Авторское право

2. Смежные права

3. Промышленная собственность

Объектами авторского права выступают литературные, художественные и научные произведения. Также компьютерные программы и базы данных.

Смежные права - права исполнителей, изготовителем фонограмм и вещательных организаций.

Промышленная собственность включает в себя изобретения, товарные знаки, промышленные образцы, фирменные наименования, наименования мест происхождения товаров, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, коммерческие обозначения.

Авторское право

Какая есть плохая особенность у авторского права? Отсутствие регистрации? Нет. Суть авторского права в том, чтобы не было никаких формальностей. Иногда необходима лингвистическая экспертиза для определения литературного стиля. Суть авторского права возникает в силу создания произведения, а регистрация представляет собой формальность, которая препятствовала бы регистрации права.

Самая плохая особенность - территориальный характер действия авторского права. Сказанное касается только имущественных прав автора, в частности прав на вознаграждение. Неимущественные права имеют только экстерриториальный характер.

До конца 19 века продолжалась такая ситуация, когда автор не получал вознаграждение за опубликование в иностранных государствах. В частности, пострадавшим был Бальзак, его произведения выкрадывались из французских типографий и печатались в Бельгии.

Единственным способом преодоления территориального характера авторского права является заключение международных договоров. Благодаря международным договорам авторские права, возникшие в одном государстве, признаются на территории всех государств-участников международного договора.

Часто в лицензионных договорах указывается «передается право на опубликование по всему миру». Но нельзя передать права, которых нет. Нужно четко указывать в лицензионном договоре, в соответствии с какими международными договорами произведение охраняется.

В 1886 году принимается Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений. Она учредила межгосударственную организацию - Бернский союз. Она урегулировала вопрос признания прав:

1. Конвенция охраняла и охраняет произведения авторов-граждан государств-участников Бернского союза. Т.е. по критерию гражданства. По этому критерию охранялись как опубликованные, так и не опубликованные произведения. Кроме того, опубликованные произведения охраняются вне зависимости от места их первой публикации. Например, французский автор публикует произведение.

2. если произведение впервые опубликовано на территории государства-участника Бернского союза. Т.е. критерий места первой публикации. При этом автор может не являться гражданином какого-либо государства-участника Бернского союза.

3. Если произведение опубликовано одновременно в государстве, не входящем в Бернский союз и входящем в Бернский союз. Публикация считается одновременной, если между первой и второй прошло не более 30 дней. Вопрос - в какой момент произведение считается опубликованным? Ведь сначала подписывается в печать, затем отпечатывается в типографии, забирается из типографии. В этой ситуации суд принял во внимание каталоги с содержанием журнала, которые отправлялись подписчикам и посмотрел, когда отправлен был первый каталог.

Статья 6 бис Бернской конвенции признала личные неимущественные права авторов. Это право авторства, право на имя и право на защиту произведений от искажений. В соглашении ТРИПС указано, что в правоотношениях между собой государства-члены ВТО не применяют статью 6бис Бернской конвенции.

Эту формулировку можно понимать двояко:

1. ТРИПС отменила действие статьи 6бис

2. Либо ТРИПС не регулирует этот вопросы и оставляет на регулирование Бернской конвенции

Но факт остается фактом, в рамках ВТО личные неимущественные права авторов не признаются.

В Бернской конвенции есть перечень неимущественных прав, признаваемых конвенцией:

• на воспроизведение,

• на распространение,

• на публичное чтение,

• исполнение драматических и музыкально-драматических произведений,

• на переработку,

• на кинематографическую переделку (в российском праве такого нет, хотя на практике продюсеры, компании заключают лицензионные договоры)

Как действуют права, предусмотренные конвенцией? Конвенция предусматривает такую категорию как страна происхождения. Это может быть страна гражданства автора, страна, где произведение опубликовано, для архитектурных произведений - там, где возведены. Охрана в стране происхождения идет по национальному законодательству. Для иностранных авторов предусматривается в этом случае национальный режим. Во всех других государствах, авторы пользуются правами, предоставленными конвенцией, и субсидиарно национальным режимом.

Бернская конвенция многократно пересматривалась с 19 века. Дополнялся перечень произведений, например, в 1904 году вошли произведения хореографии и архитектуры. Дополнялись правомочия автора - в 1928 было признано право на передачу в эфир. Последняя редакция - Парижский акт 1971 года, который установил льготы для развивающихся государств.

Россия участвует в Бернской конвенции с 1996 года и до присоединения к конвенции законодательство в целом было приведено в соответствие с конвенцией. Но возникла проблема, которая нашла свое разрешение в судебной практике. Когда РФ присоединялась к Бернской конвенции сделала заявление, что она не будет действовать в отношении произведений, которые на территории РФ перешли в общественное состояние. С 1996 года до 2003 года в законодательстве России было двойственное понятие общественного достояния - с одной стороны это произведения, сроки охраны по которым истекли, с другой стороны - произведения, которые никогда не охранялись в России. В Бернской конвенции дано иное понятие общественного достояния. Там сказано только об истечении срока охраны.

В судебной практике этот вопрос разрешен и разрешен по иску издательства АСТ к книжному клубу Терра по поводу наследия Ремарка. Как разрешен - не скажет. Посмотреть самим. Оно решалось два круга. Дело дошло до Конституционного Суда, который сказал, что толкование Бернской конвенции не входит в его компетенцию.

Срок охраны по Бернской конвенции составляет всю жизнь автора и 50 лет после его смерти. Устанавливает минимальный срок охраны, поэтому наше правило не противоречит ей.

Бернская конвенция установила высокий уровень охраны прав автора - это проявлялось:

1. в комплексе прав, признаваемых конвенцией

2. в длительном сроке охраны

В середине 20 века многие государства не стали присоединяться к Бернской конвенции. Это проблема в основном касалась США, у которой был самый крупный книготорговый рынок. С одной стороны, они были заинтересованы в международном договоре, но не хотели подчиняться режиму Бернской конвенции.

В 1952 году в рамках ЮНЕСКО принимается Всемирная конвенция об авторском праве. Она также содержит общие правила о признании авторских прав. Авторское право признавалось за гражданами государств-участников конвенции во всех государствах-участниках. Авторское право признавалось на произведения, впервые опубликованные на территории государства-участника. Т.е. правило о признании авторских прав было сходно с Бернской конвенцией.

Всемирная конвенция гораздо в большей степени исходит из национального режима. Она не содержала круга прав, признаваемых конвенцией. В конвенции было урегулировано только право на перевод, достаточно своеобразным образом. Автор в течение 7 лет имеет право на перевод своего произведения, если в какой-то стране не перевел, не разрешил выпустить перевод, то любое лицо могло получить лицензию у компетентного органа на перевод и распространение произведения. Каждое государство назначало уполномоченный орган.

Всемирная конвенция ввела знак копирайта. В книжке - значок копирайта, имя автора и первая публикация. Первая публикация берется по первому опубликованию на территории государства-участника конвенции, а не по опубликованию в данном конкретном государстве.

Когда вводился значок копирайт в конвенции, конвенция стремилась проставлением значка устранить формальности, существовавшие в отдельных государствах - депонирование произведений, их регистрацию. У конвенции была своя цель, у нее была цель устранения всех формальностей в области авторского права, если таковые сохранились на национальном уровне.

Статья о знаке конвенционной охраны в ГК. Вопрос - нужна ли эта статья? Да не особо, конвенция все равно действует. Говорится ли в конвенции, что в государствах должен быть введен значок копирайта.

В России публикуются авторы, которые не участвуют в конвенции. Отсюда правомерно ли введение такой нормы в ГК? Любой может взять и проставить, это не апостиль, это не правоподтверждающий знак. С другой стороны, копирайт предусмотрен конвенцией, а мы внесли как общий знак для всех. Логики нет.

С появлением технологий электронной коммуникации возникла потребность в охране новых объектов. В 1996 году принимается договор ВОИС об авторском праве. Он предусмотрел, что компьютерные программы охраняются как литературные произведения в Бернской конвенции. Это договор стал дополнительным соглашением к Бернской конвенции, которая расширила круг охраняемых объектов.

Базы данных охраняются как сборники.

Было введено новое правомочие автора. Так называемое право на публичный доступ, которое в договоре было предусмотрено достаточно сложно. Автор имеет право разрешать или запрещать передачу произведения проводными и беспроводными средствами так, чтобы пользователи получали доступ к произведению в индивидуально избранном ими месте и времени. По существу само помещение произведения в интернет требует согласия автора. Способ размещения никого не волнует. Этот договор не предусматривает исключения для личного пользования, поскольку Интернет - публичная виртуальная среда.

Договор предусмотрел обязанность государств принять меры против обхода технических средств защиты, применяемых авторами. В ГК есть ст. 1299 ГК - понятие технических средств защиты. Заслуживает внимание то, как мы имплементировали. Мы установили такую же компенсацию, как и за нарушение авторских прав. Все споры по применению данной статьи были по искам Microsoft и 1с. Диск с лицензионным 1с обладает системой защиты.

В арбитражной практике характерно - никто не будет устанавливать, что Вася-программист пришел к вам с контрафактом. Конкретный исполнитель заказа не устанавливается и не он наказывается, а ЮЛ.

Очень часто в таких процессах используется экспертиза. Что делает Microsoft? Как он строит систему защиты? Сначала рассылают письма счастья! Просим заключить лицензионный договор. но майкрософт зря надеется на российских директоров. Если ничего не делает, производятся оперативно-розыскные мероприятия, опросы, экспертиза. Дальше подается иск в суд и истребуются материалы уголовного дела.

Договор защищает доступ к информации - доступ к информации об авторе только с его согласия. Если доступ получен неправомерно, дальнейшее распространение произведения запрещается.

Международная охрана смежных прав

Права исполнителей, изготовителей фонограмм, вещательных организаций. Общим является то, что они делают доступными для публики литературные и художественные произведения. Данные права производны от авторских прав. Как и авторские права они имеют территориальный характер. В силу территориального характера смежных прав требуется заключение международных договоров для признания смежных прав.

В 1961 году заключается Римская конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций. Она содержит два блока норм:

1 блок касается национального режима

2 блок касается объема прав соответствующих субъектов

Исполнители

Исполнителем признаются актеры, певцы, музыканты, танцоры, которые поют, читают, декламируют, иным образом исполняют литературное произведение.

Права исполнителей производны от того, признаются ли авторские права на произведения, которые они исполняют. Во Франции была проблема с оркестрами Варьете, пришлось принимать специальный закон для защиты их прав, т.к. они не всегда исполняют литературные или художественные произведения.

Условия, при которых исполнителю предоставляется национальный режим (альтернативные):

- исполнение происходит на территории одного их договаривающихся государств

- исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии с конвенцией

- исполнение путем передачи в эфир, охраняемой в соответствии с конвенцией

Римская конвенция весьма ограниченно понимает права исполнителей, использует не совсем удачные формулировки. Римская конвенция говорит о том, что исполнители вправе предотвращать запись своих исполнений, воспроизведение и передачу в эфир таких записей. Использована формулировка предотвращать, а не запрещать/разрешать. Т.е. если не предотвратил, дальше ее можно использовать без согласия исполнителя. Таким образом, Римская конвенция не совершенна в части прав исполнителей.

Предусмотрены исключения из прав, предусмотренных в Конвенции. В частности, для личных целей, для научных и образовательных целей, для цитирования. Отдельно установлено, что государства могут предусматривать такие же исключения для смежных прав, которые они предусмотрели для авторских прав.

Фонограммы

Любая запись. Это не обязательно запись литературного или художественного произведения. Например, можно на фонограмму записать шум ручья - это будет охраняемым объектом.

Изготовителем фонограмм признается лицо, которое первым осуществило ее запись.

Национальный режим в отношении фонограмм предоставляется по 3 альтернативным критериям:

1. изготовитель фонограммы является гражданином договаривающегося государства

2. фонограмма впервые записана в договаривающемся государстве

3. впервые опубликована в договаривающемся государстве

Когда РФ присоединялась к конвенции, она сделала две оговорки в отношении названных критериев. Во-первых, указала, что не будет применять критерий места первой записи (действительно, как российский суд должен узнать, что фонограмма была записана в Бельгии, если она не была опубликована). Во-вторых, РФ применяет критерий гражданства только в отношении тех государств, которые применяют такой критерий в отношении российских граждан и оставляет за собой право ограничивать охрану фонограмм, если какое-либо государство вводит ограничения для защиты граждан РФ. Т.е. критерий применяется на началах взаимности.

Разрешать или запрещать прямое или косвенное воспроизведение своих фонограмм - ежинственное правомочие изготовителя фонограммы, которое предусмотрено конвенцией.

Вещательные организации

Римская конвенция предусматривала организации радио- и телевещания. Объектом выступали радио- и телепередачи. Национальный режим предоставлялся при наличии двух критериев:

1. штаб-квартира вещательной организации находится в государстве-участнике

2. передатчик, с которого транслируется, находится в государстве-участнике

Права вещательных организаций - исключительное право разрешать или запрещать запись своих передач или трансляцию своих передач.

Основная роль Риской конвенции заключалась в том, что обеспечивается взаимное признание смежных прав посредством правил о национальном режиме.

Часть 4 ГК не пошла по пути Римской конвенции в части признания прав. Для исполнителей, изготовителей фонограмм, вещательных организаций предусмотрены такие же права, как авторские. Т.е. перечень прав в российском законодательстве значительно расширен по сравнению с Римской конвенцией (например, право на переработку, передачу в эфир для изготовителей фонограмм, а в конвенции только воспроизведение).

Нужно учитывать, что конвенция установила минимальный объем прав, ничто не мешает государству установить в своем законодательстве более широкий объем прав.

В 1971 году заключается Женевская конвенция об охране изготовителей фонограмм от незаконного воспроизведения фонограмм. Заключение конвенций было связано с тем, что именно фонограммы чаще всего оказывались контрафактными. Поэтому потребовался отдельный договор.

От чего защищал договор? от копирования фонограмм без согласия изготовителей фонограмм, отвоза контрафактных копий и от распространения таких копий среди публики. Данный договор не предусматривал мер борьбы с контрафактом. Он говорил только о том, что государства обязуются принять гражданско-правовые, административные и уголовно-правовые меры. Описание мер договор не содержал.

В соглашении ТРИПС есть специальный раздел о защите интеллектуальной собственности - он предусматривает возмещение убытков автору/правообладателю, предварительный обеспечительные меры, таможенные меры. В соглашении ТРИПС меры, которые должны приниматься в защиту авторских прав, раскрыты.

В 1974 году принимается Брюссельская конвенция о защите несущих программы сигналов передаваемых через спутники. Эта конвенция предусмотрела, что радиосигналы может получать только тот, кому они предназначены, т.е. тот, кто заключил лицензионный договор на ретрансляцию. Конвенция установила запрет на перехват радиосигналов, но одновременно она установила и исключения из этого запрета:

1. с целью краткого сообщения о текущих событиях

2. с целью цитирования

3. в образовательных и научных целях для граждан развивающихся государств.

В 1996 году заключается договор ВОИС об авторском праве. Он существенно расширил права исполнителей. Во-первых, за исполнителями были признаны моральные права - это право считаться исполнителем, право на имя, право на защиту исполнения от искажений. Римская же конвенция была сосредоточена только на имущественных правах. За исполнителями был признан и комплекс имущественных прав. Это исключительное право разрешать или запрещать запись своих исполнений (договор уже исходит из другой формулировки, чем Римская конвенция) на фонограммы, воспроизведение записей исполнений, коммерческий прокат записанных исполнений, публичный доступ путем продажи или иного отчуждения права собственности на фонограммы. Еще одно правомочие, которое касается исполнения в Интернете - право на всеобщий доступ - право на передачу проводными и беспроводными сетями, чтобы были доступны общественности в индивидуально избранное время и в индивидуально избранном месте. На само размещение в интернете требуется разрешение правообладателя. Вывод: интернет насыщен контрафактом.

Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах предусматривает такие же правила, как и договор об авторском праве, в отношении технических средств защиты. Т.е. исполнитель может поставить программу на диск с записью исполнения, может предоставить коды доступа. А государство должно охранять исполнение от взлома технических средств защиты. Компенсация такая же как при нарушении авторских прав. От 10 тысяч до 5 миллионов рублей за факт взлома.

Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах также содержит меря по защите электронной информации - об исполнителе, исполнении является защищаемой. Запрещается распространять исполнение, если к защищаемой информации был получен неправомерный доступ.

Основное, что использует наш законодатель - это право на признание. Хотя Римская конвенция не часто применяется в судебной практике.

Международная охрана промышленной собственности

Территориальный характер промышленной собственности усугубляется тем, что объекты промышленной собственности получают охрану только в том случае, если на них выдан охранный документ (патент, свидетельство и т.д.).

Таким образом, они получают охрану только на территории того государства, которое выдало охранный документ. Такой способ охраны очень удобен для промышленного шпионажа, т.к. можно из открытых источников в одном государство почерпнуть суть изобретения и запатентовать его в другом государстве, чем активно пользуется Китай. Территориальный характер охраны промышленной собственности обусловливает необходимость зарубежного патентования. Это получение охранных документов за границей.

В российском законодательстве есть свои правила зарубежного патентования. Если хотим запатентовать изобретение за рубежом, должны в РФ пройти экспертизу на предмет наличия сведений, составляющих государственную тайну. Если содержит такие сведения, такое патентование может быть запрещено.

Международные договоры в области промышленной собственности развиваются в ином направлении, нежели авторское право. Для некоторых объектов предусмотрена международная процедура регистрации - это товарные знаки, промышленные образцы, наименование мест происхождения товаров. Для изобретений предусмотрены только региональные патенты. Такие патенты есть в Африке, Западной Европе, есть Евразийская патентная конвенция.

Что касается универсального уровня, здесь не существует единой системы регистрации изобретений. Унифицированы только отдельные процедуры.

Исторически первым документом была Парижская конвенция об охране промышленной собственности 1983 г. Она установила правило, что следует относить к объектам промышленной собственности. Под промышленной собственностью понимала патенты на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, а также фирменные наименования и защиту от добросовестной конкуренции.

Конвенция установила правило о национальном режиме, согласно которому иностранцам, получившим патент в определенном государстве, предоставляются те же права и обязанности, что и собственным гражданам. Она не установила национальный режим в отношении получения патента. Национальный режим установлен при условии получения патента, т.е. Парижская конвенция не установила прямой доступ иностранцев в патентное ведомство.

Следующее правило - правило о конвенционном приоритете. Оно действует, если в одном и том же государстве на один и тот же объект промышленной собственности подаются две заявки. Заявитель из государства-участника конвенции подает заявку в свое национальное патентное ведомство, т.е. страны гражданства, места жительства или нахождения коммерческого предприятия. Заявка регистрируется национальным патентным ведомством и с дачи подачи заявки исчисляется конвенционный приоритет. Если это же лицо пожелает подать заявку в другом государстве участнике конвенции, то дача приоритета для него будет подача заявки не в другое государство, а в свое национальное государство.

Необходимость в конвенционном приоритете возникает при конкуренции заявок. Сроки конвенционного приоритета ограничены. Для изобретений это один год, для товарных знаков и промышленных образцов 6 месяцев. Именно этот срок на подачу заявки в зарубежное патентное ведомство.

Правило выставочного приоритета. Предоставляется незапатентованным объектам, выставленным на официально или официально признанных выставках (государство организует либо участвует в организации выставки). При выставлении есть риск, что кто-то поймет принцип работы и запатентует за границей. Нужна справка выставочного комитета. С даты ее выдачи начинается выставочный приоритет. Срок выставочного приоритета составляет 6 месяцев.

Правило о защите от недобросовестной конкуренции. Если кто-то получил патент и не использует его в течение трех лет, т.е. не организует производство, не заключает лицензионных договоров, то по истечении 3лет он предупреждается, а еще через год патент аннулируется. Т.о. дается 4 года на использование изобретения. Если кто-то получает патент, он блокирует развитие рынка данного товара, поэтому такие жесткие условия.

Парижская конвенция содержит определенные правила в отношении фирменных наименований, товарных знаков, промышленных образцов. Если говорить о фирменном наименовании, то оно не подлежит отдельной регистрации отдельно от юридического лица. Фирменное наименование регистрируется одновременно с юридическим лицом. Фирменное наименование признается во всех государствах-участниках без каких-либо дополнительных формальностей. Нельзя в Петербурге зарегистрировать ООО «Adidas». Сам Адидас может подать иск, поскольку ООО «паразитирует на их имени». Нельзя взять общеизвестное наименование и зарегистрировать в его России - в силу Парижской конвенции ранее принятые наименования признаются во всех государствах-участниках.

К товарному знаку также выдвигается ряд требований при его регистрации - товарные знаки не должны быть ложными и вводить в заблуждение относительно товара. Заблуждение - сходен до степени смешения с другим ТЗ для обозначения сходных или однородных товаров. Товарные знаки не должны содержать официальные символы, гербы, знаки государств-участников конвенции и межгосударственных организаций, в которых эти государства принимают участие. Т.е. нельзя взять флаг Швейцарской конфедерации и разместить на нем ООО «Ромашка». Нельзя также зарегистрировать товарный знак ООН =)

Товарные знаки не должны ассоциироваться с бранными словами, оскорблять религиозные и национальные чувства. Вопрос этот рассматривается в международном контексте. В силу наличия международных связей если в одном языке слово бранное, оно имеет международный контекст. Например, рестораны «Япошка» стали «Япошей».

С товарными знаками возникает много проблем. Например, многие компании любят регистрировать религиозную символику. Крест используется в различных товарных знаках. Если регистрируем христианский крест как товарный знак для детского питания, вряд ли будет иметь место оскорбление религиозных чувств. А если то же самое для товаров из секс-шопа, то другое дело. Религиозные символы узнаваемы, и многие компании их активно используют для продвижения своих товаров. Запрет на то, что оскорбляет религиозные чувства. Нужно много смотреть - какая продукция, каков ее состав. Нужно быть осторожными и смотреть далеко вперед.

Парижская конвенция не создала единого патента, она только облегчила зарубежное патентование, предусмотрев ряд правил в защиту национальных заявителей. В 1970 году заключается договор о патентном праве. Он предусмотрел три унифицированных процедуры:

1. подача международной заявки

2. международный поиск

3. международная экспертиза

Международная экспертиза является факультативной процедурой. Она не заменяет национальной экспертизы, проводится по дополнительному требованию. Международная заявка и поиск это две взаимосвязанные процедуры, которые применяются всегда, а экспертиза предусмотрена только для отдельных заявителей, которые пожелали ее проведения.

Международная заявка составляется по единой форме на английском языке. Она подается в национальное ведомство заявителя, но в международной заявке указываются выбранные государства, т.е. те государства, где заявитель желает запатентовать изобретение. Международная заявка составляется в трех экземплярах - один для получающего ведомства, один для международного поискового органа, один для международного бюро ВОИС. Экземпляр в международном бюро ВОИС считается подлинником заявки.

Получающее ведомство, которое получило заявку, отправляет остальные экземпляры в ВОИС и международный поисковый орган. На сегодняшний день нет единого поискового органа. Чаще всего такими поисковыми органами выступают национальные патентные ведомства, которые заключили договор с международным бюро ВОИС. Например, ведомство Германии, США, Японии. Роспатент тоже может выступать таким органом.

Международный поисковый орган на основе патентной информации проводит международный поиск. Он должен дать ответ на вопрос, является ли изобретение новым. Если поиск может быть проведен, международный поисковый орган готовит отчет о поиске. Если поиск не может быть проведен, готовится декларация о поиске.

Поиск не может быть проведен, когда заявитель не обладает правом подачи заявки (например, заявитель временно проживает в РФ) либо объект не является изобретением. Если международный поисковый орган приходит к выводу, что это не изобретение, не проводит поиск.

Отчет о поиске отправляется международному бюро ВОИС. После этого бюро ВОИС переводит международную заявку и отчет о поиске на языки выбранных государств и в каждое государство отправляет свой перевод. Далее проводится национальная экспертиза и каждое государство выдает свой национальный патент.

Ценность международной экспертизы - подтверждение мировой новизны. Она не является большой, поскольку деньги платятся лишь за подтверждение мировой новизны.

В 2000 году принимается договор о патентном праве. Это гармонизационный договор, который предусмотрел те нормы о патентовании изобретений, которое государства обязаны включить в свое национальное законодательство.

Этот договор говорит о заявке, о представительстве, об уведомлениях. Либерализм этого договора поражает - он предусмотрел всего три параметра, которые должны быть в заявке:

1. указывается, что это заявка

2. адрес заявителя либо любой адрес, по которому с ним можно связаться

3. описание изобретения (может быть дано на любом языке и может быть заменено чертежом)

В части 4 ГК требований к заявке гораздо больше. В данном договоре мы участвуем с 2009 году, но не стали менять свое законодательство. Лучше приглашать патентного поверенного, чтобы он мог составить документы, описывающие изобретение. В российском законодательстве состав требований к заявке расширен.

Своеобразная имплементация договора - в ГК нет, но они включены в административный регламент Роспатента о рассмотрении заявок на изобретение. Имплементировали или нет? Акт гармонизационный, должны быть изменения именно в законе. С чего Роспатент вдруг включил их в регламент, ситуация загадочная.

Кроме того, в договоре есть интересные нормы о представительстве. Есть общие требования к представителю - должен иметь полномочие и представить адрес для переписки на территории патентного ведомства. Но в договоре 2000г. перечислены ряд действий, которые иностранные заявители могут осуществлять самостоятельно, не через патентных поверенных - уплата пошлин, ведении переписки для восстановления сроков. В этой части договор устанавливает исключение из сложившихся обыкновений. В любом из государств на сегодняшний день иностранцы не имеют доступа в патентное ведомство. Если иностранец хочет получить патент в России, он обязан обратиться к патентному поверенному. Это общее правило, когда дела ведутся через национальных патентных поверенных. А договор предусматривает случаи, когда могут непосредственно обращаться в патентное ведомство, минуя патентного поверенного. Этого в ГК нет.

Правило о продлении и восстановлении сроков. Патентные поверенные могут подавать в ведомства другого государства заявление о продлении или восстановления срока. Должно быть мотивировано ссылкой на уважительные причины. Соответствующее действие должно быть совершено в момент подачи ходатайства. Например, приняли заявку, но не указали адрес. Заявку оставили без рассмотрения, в момент подачи заявления нужно подать уже исправленную заявку. Т.е. восстанавливают по факту устранения недостатка.

Товарный знак

В отношении товарных знаков существует множество международных договоров. Прежде всего, Мадридское соглашение о международной регистрации знаков 1991г., Договор о регистрации товарных знаков 1973г, Женевский договор о законах по товарным знакам 1994г, Сингапурский договор о законах по товарным знакам 2006г.

В отношение товарных знаков предусмотрена международная регистрация. Наиболее широкое распространение получила Мадридская регистрация по соглашению 1991 года. Чтобы знак был зарегистрирован в Мадридской системе требуется его первоначальная национальная регистрация - физическое лицо должно пройти регистрацию в государстве своего гражданства или постоянного места жительства, а юридическое лицо по месту своей деятельности. Для Мадридского соглашения национальная регистрация должна быть завершена. Если взять Роспатент, то оптимисты верят, что завершат ее в течение года.

После завершения национальной регистрации подается международная заявка. Она подается в двух экземплярах. Один экземпляр направляется международному бюро ВОИС. Международное бюро ВОИС сразу же регистрирует товарный знак, не проводя никакой экспертизы. Но в международной заявке указываются выбранные государства - не надо считать, что мадридская регистрация автоматически распространяется на все государства-участники соглашения, нужно выбрать государства.

Далее бюро ВОИС рассылает заявки и решение о регистрации в выбранные государства. у них есть год на то, чтобы возразить против международной охраны. Если направят такие возражения, охрана на их территории не предоставляется. Мадридская регистрация действует в течение 20 лет и может продлеваться каждый раз на 20 лет.

В 1979 году к Мадридскому соглашению принимается протокол, которым изменен срок действия мадридской регистрации до 10 лет, а также изменена процедура подачи международной заявки. По протоколу международную заявку можно подавать сразу после подачи национальной заявки, т.е. не дожидаясь окончания международной регистрации. Некоторые государства участвуют только в мадридском соглашении, некоторые и в соглашении, и в протоколе, а некоторые только в протоколе. РФ и там, и там. Международное бюро ВОИС предусмотрело форму одновременной заявки по Мадридскому соглашению и протоколу.

Чтобы подать мадридскую заявку товарный знак должен быть сертифицирован по Ниццкому соглашению по международной классификации товаров и услуг (МКТУ) 1957 года. В начале 20 века арбитражные суды четко придерживались данной классификации и считали, что товарные знаки разных классов не могут противоречить друг другу, то в 21 веке перестали учитывать. Конфликт между «Невское» и «Амро-невское». Под амро-невское выпускали сопутствующие пиву товары. Дело дошло до ВАС - нижестоящие инстанции видя разные классы товаров, отказывали в иске. Высший Арбитражный Суд тоже знал толк в пиве и подумал, какое пиво без орешков. Он назвал эти товары сопутствующими товарами и посчитал, что для раскрутки этих сопутствующих пиву товаров используется товарный знак Невское. Компания создает у потребителя впечатление, что они связаны с производителем пива. ВАС распространил действие товарного знака не только на классы по МКТУ, но и на сопутствующие товары. ВАС более широко подошел к понятию товара, не стал применять классификацию формально.

Такое решение ВАС основано на правильном понимании Ниццкого соглашения. Для внутренних целей классификация является обязательной, каждое государство самостоятельно определяет объем применения МКТУ.

Договоры о законах по товарным знакам 1994 года и 2006 года. Эти договоры содержат гармонизирующие нормы, которые государства должны включить в свое национальное законодательство. Более полно товарные знаки регулирует Сингапурский договор 2006 года. В чем основные преимущества Сингапурского договора? Их два:

1. Женевский договор регулировал только визуальные и объемные товарные знаки, т.е. их традиционные формы. Сингапурский регулирует любые товарные знаки, признаваемые такими в соответствии с национальным законодательством. Например, звуковые, обонятельные, голографические. Все они охватываются Сингапурским договором.

2. В Сингапурском договоре есть требование о регистрации лицензионных договоров, чего нет в Женевском. Финансовые условия лицензионных договоров могут не представляться на регистрацию. Регистрировать можно выдержки из договора.

Лицензионный договор

В международном частном праве лицензионный договор - это вид внешнеэкономической сделки, по которому передаются права на объекты интеллектуальной собственности. Стороны - лицензиар и лицензиат.

Предмет лицензионного договора - основное составляет тот объем прав, который передается. Четко должен быть описан объект интеллектуальной собственности. Ситуация на практике - права на компьютерную программу, распечатывали объектный код.

Обычно указывается также срок пользования правами, территория, на которой может использоваться, хотя территория может указываться не всегда.

Лицензионные договоры можно классифицировать. Прежде всего деление на договор патентной лицензии и договор беспатентной лицензии.

Заключается на запатентованные объекты, а договор беспатентной лицензии - на незапатентованные. Иное название договора беспатентной лицензии - договор о передаче ноу-хау. Ноу-хау иначе понимается как секреты производства. М.М. Богуславский, Городисский рассматривали этот договор с ноу-хау - объекты, которые потенциально патентноспособны, но в силу каких-то причин не запатентованы.

В гражданском законодательстве РФ обязательным признаком ноу-хау является введение режима коммерческой тайны. ©Понятие коммерческой тайны более широкое, чем понятие ноу-хау, поскольку к коммерческой тайне могут относиться организационные сведения, не обладающие признаком патентноспособности (например, клиентская база). Если есть оригинальность расположения, то будет охраняться как база данных (правовой режим сборника). Зачастую в коммерческую тайну входят сведения, не обладающие признаками интеллектуальной собственности.

Договор ноу-хау всегда содержит два существенных условия - условие о конфиденциальности передаваемых сведений и условия о недопустимости патентования передаваемого объекта (лицензиат сам не может запатентовать передаваемый объект). Условие о недопустимости патентования самое неуязвимое. Обычно трудно взыскать убытки, связанные с таким патентования, потери могут быть компенсированы значительной неустойкой.

Опасность договора ноу-хау - не защищен на уровне законодательного регулирования, все неустойки нужно устанавливать самим договором. СССР практиковал договор ноу-хау, широко на внешнем рынке шла технология выпечки ржаного хлеба.

Договор патентной лицензии в свою очередь делится на виды:

• Простая лицензия

• Полная лицензия

• Исключительная лицензия

При простой лицензии лицензиат не связан территорией, а лицензиар может заключать договоры с другими лицензиатами. Обычно такая лицензия дается в отношении технологий в пищевой и медицинской промышленности, там где существует широкий спрос. При простой лицензии на одной и той же территории могут действовать несколько лицензиатов.

Полная лицензия используется в том случае, когда у лицензиара нет средств для производства продукции, он отчуждает все свои права лицензиату. Лицензиат становится на место лицензиара. Лицензиар утрачивает все права в отношение продукции. В законодательстве это аналог договора об отчуждении исключительных прав.

Исключительная лицензия - для нее характерно то, что в контракте устанавливается территория, на которой действуют права. Как правило, на данной территории действует один лицензиат. Исключительная лицензия является предпочтительной для международной торговли лицензиями, поскольку простую лицензию сложно реализовать. Чтобы выдать простую лицензию все равно нужно определить территорию. Лицензионный договор не может содержать формулировку, что мы передаем изобретение всему миру. Можно передать только там, где изобретение запатентовано.

Патенты действует в пределах определенного государства, поэтому патентная лицензия должна выдаваться на действующие патенты в пределах определенной территории.

Российская Федерация участвует в Мадридском соглашении, в Евразийской конвенции. Не участвуем в Гаагском соглашении 1925 года о регистрации промышленных образцов и Лиссабонском соглашении 1958 года о международной регистрации наименований мест происхождения товаров. По Европейской конвенции Россия не участвует, а российские юридические лица могут получать европейские патенты.

Тема: Брачно-семейные отношения в международном частном праве

Специфика брачно-семейных отношений заключаются в том, что они регулируются преимущественно коллизионными нормами. Так, в ряде договоров о правовой помощи есть унифицированные коллизионные нормы.

Проблемами семьи и брака занимается Гаагская конференция, которая приняла большое количество конвенций, но РФ ни в одной из них не участвует.

Россия участвует в следующих конвенциях по вопросам семьи и брака:

• Конвенция о правах ребенка 1989г.;

• Конвенция о политических правах женщин 1952г.;

• Конвенция о гражданстве замужней женщины 1957г.

Заключение брака

Российские граждане могут заключать браки с иностранцами как в России, так и за рубежом. Рассмотрим, как заключаются браки в РФ. Статья 156 СК устанавливает, что форма и порядок заключения браков в РФ подчинена российскому праву. Что касается условий вступления в брак, то они для каждого из лиц, вступающих в брак, по общему правилу определяются законом гражданства, но с обязательным соблюдением требований, предусмотренных статьей 14 СК (препятствия к заключению брака).

Статья 14 Семейного кодекса

Не допускается заключение брака между:

лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке;

близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами);

усыновителями и усыновленными;

лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недееспособным вследствие психического расстройства.

Статья 14 по своей сути - императивная норма. Соблюдается всегда вне зависимости от места заключения брака. В России при наличии препятствий брак не зарегистрируют, а если зарегистрировали в другом, в России не признают (так называемый хромающий брак).

В том случае, если иностранный гражданин имеет гражданство РФ, к условиям вступления в брак применяется российское право. … Применяется закон любого из гражданств по выбору лицу. В случае с лицом без гражданства применяется закон постоянного места жительства.

При исследовании условий вступления в брак российские органы ЗАГС должны ориентироваться на иностранное право.

Каковы правоустановления в различных государствах?

Франция - процедура заключения брака урегулирована Французским гражданским кодексом. Он допускает заключение браком для мужчин с 18 лет, для женщин с 15 лет (прокурор может снизить этот возраст, не написано насколько). Запрещаются браки между родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии, между братьями и сестрами (как законнорожденными, так и незаконнорожденными), между дядей и племянницей, между тетей и племянником (в отношении двух последних Президент может дать разрешение на такой брак). ФГК предусматривает оглашение - это означает, что вешается объявление на двери коммуны, где проживал француз или француженка. Объявление висит в течение 10 дней, каждый, кто знает о препятствиях к браку, должен заявить об этом в коммуну. Должно ли такое объявление заботить российский ЗАГС? Зачастую органы ЗАГС ограничиваются тем, что истребуют в консульстве справку о том, что гражданин не состоит в браке во Франции. Доказательств оглашения не истребуют. Но ФГК требует оглашения, если француз вступает в брак за границей, а если оглашения нет - брак недействителен.

Латвийская республика - можно вступить в брак с 18 лет. Брачный возраст может быть снижен только для одного из супругов, если он вступает в брак с совершеннолетним. Латвийский гражданский кодекс специально запрещает однополые браки. В Латвии общей формой является светская форма брака, однако допускается и религиозная форма брака. Причем по любому обряду, не только католическому. Любой священник, который совершает обряд, обязан в 14дневный срок поставить в известность орган ЗАГС на своей территории.

В Индии любой брак требует согласия родителей вне зависимости от возраста вступающих в брак.

Законодательство разных государств предусматривает различные формы брака. В Германии, Франции, Бельгии, Швеции, Швейцарии признается только светская форма брака, регистрируется в муниципалитетах или других государственных органах. В Италии, Испании, Грузии признается и светская, и религиозная форма брака (выбор за вступающими в брак).

В Греции признается только церковная форма брака. Греция ставит такое условие в отношении православных, только венчание. В Африке признаются браки, заключенные по обычаю.

Государства по-разному относятся к бракам с иностранцами. В Сомали запрещены браки с иностранцами, в Японии запрещены для сотрудников дипломатических и консульских представительств.

Интересное положение в Израиле. Существует постулат, согласно которому иудей может жениться только на иудейке. Это означает принадлежность к одной религии (бабушки-еврейки будет недостаточно). Как израильтяне обходят запрет? Они ездят регистрировать брак на Кипре. Все равно в Израиле не признают, никаких последствий имущественных, наследственных не будет.

Есть понятие консульские браки - это браки, заключаемые консулами. Консульская конвенция с Британией говорила, что консул может регистрировать браки между гражданами представляемого государства. бывают и другие консульские конвенции, но они встречаются редко. Обычно российский консул за границей может зарегистрировать брак между двумя российскими гражданами.

Условия заключения консульского брака:

1. Граждане одного представляемого государства, представляемого

2. Постоянное проживание на территории иностранного государства

Консул регистрирует по российской процедуре и по российским условиям.

РФ признает браки, заключенные консулами на ее территории, на началах взаимности, если иностранное государство признает браки, заключенные российскими консулами.

Алгоритм в случае, когда брачующиеся сильно хотят регистрировать брак в консульстве:

1. Смотрим консульскую конвенцию. Может быть такая ситуация, что в консульской конвенции нет права консула регистрировать браке. Если такого условия нет, брак не может быть зарегистрирован

2. Дальше смотрим, являются ли граждане постоянно проживающими - оформлены ли документы на постоянное проживание. Если проживают временно, то консульский брак будет признан недействительным.

Согласие консула не говорит о его действительности и законности, соответствии консульской конвенции.

При каких условиях браки признаются действительными на территории РФ. Для признания браков российских граждан, заключенных в иностранном государстве, российских граждан с иностранцами:

1. Соблюдение законодательства заключения брака

2. Статья 14 СК

Для признания браков иностранцев требований по статье 14 не ставится. Т.е. если приедет шах с гаремом, его брак признается (только если в гареме нет российских гражданок).

Императивные нормы при заключении брака

Вопрос дискуссионный. Ануфриева считает, что только статья 14 СК является императивной. Федосеева говорит, что императивных норм больше (в частности, добровольность, возраст).

В отношении добровольности есть логика, действует общий принцип - неприменение силы и угроз его применения. В отношении возраста логики уже нет - орган не будет проверять. Также Федосеева считает императивной нормой об обязанности предупредить о ВИЧ-инфекции. Судебной практики, подтверждающей позицию Федосеевой, нет.

31.10.2012г.

Расторжение брака

Понятие развода исторически эволюционировало. Сначала признавался развод-санкция, который был возможен при супружеской измене, при жестком обращении с супругом.

Далее был введен развод -целительное средство в случае тяжелой болезни одного из супругов.

С 70х годов XX века признается развод-крах, когда семья распалась, и супруги не проживают совместно.

С 80х годов XX века признается развод-подтверждение, когда супруги не желают продолжать семейные отношения и намерены развестись.

В РФ при расторжении браков с иностранцами применяется российское право. Существует также норма, согласно которой гражданин РФ, постоянно проживающий за границей, может расторгнуть брак с супругом-иностранцем в суде РФ. Данная норма соответствует положениям Гражданско-процессуального кодекса, согласно которому дела о расторжении брака подсудны судам по месту жительства истца, а также подсудны российским судам, если истец является российским гражданином. Т.е. российский гражданин по критерию гражданства может расторгнуть брак в суде РФ.

В зарубежных странах регулирование развода весьма отличается. Прежде всего отличаются коллизионные нормы. Российские коллизионные нормы содержат отсылку к российскому праву. Австрийский закон говорит о том, что условия и последствия развода определяются по праву, регулирующему личные последствия брака. И идут разъяснения, что такое личные последствия брака: совместный личный закон супругов, последствий совместный личный закон, закон совместного жительства, закон последнего совместного места жительства. Если привязки не осуществимы, то личный закон истца. коллизионное регулирование в Австрии достаточно сложно.

Материально-правовые нормы.

Во Франции основанием для расторжения брака могут быть:

- взаимное согласие супругов на расторжение брака;

- согласие с принципом расторжения брака - если один заявляет иск, а другой не заявляет

- отсутствие совместного проживания с супругом

- вина одного из супругов

В зависимости от основания расторжения брака предусматриваются последствия его расторжения. Например, если брак расторгается в силу отсутствия совместного проживания, то жена может оставить себе фамилию мужа только если они не проживали совместного не менее 6 лет. Если меньше, должна взять девичью фамилию.

В Германии брак можно расторгнуть, если совместно не проживают. Если не проживают один год, то только по совместному заявлению обоих супругов. Если не проживают 3 года, то по заявлению одного из супругов.

Расторжение брака, совершенного за границей, признается действительной в РФ, если соблюдены нормы иностранного законодательства о компетенции органов, принявших решение о расторжении брака, и о применимом праве.

Расторжение брака может быть осуществлено в консульстве. Во-первых, для этого должна быть консульская конвенция. Немногие консульские конвенции предусматривают правомочие консула на расторжение брака. Во-вторых, расторжение брака консульстве возможно только для расторжения браков между гражданами одного государства. Кроме того, оно возможно, если законодательство государства допускает внесудебное расторжение брака. Супруги не должны иметь несовершеннолетних детей и имущественных претензий. Наконец, для расторжения брака обязательно присутствие обоих супругов.

Минская конвенция 1993 года и Кишиневская конвенция 2002 года содержат нормы о расторжении брака. Эти нормы в конвенциях сходны. При расторжении брака между гражданами одного государства применяется закон их гражданства. Между гражданами разных государств - закон суда.

Подсудность - если суды являются гражданами одного государства, то дело подсудно суду это государства. если граждане одного государства проживают в другом государстве, дело подсудно суду другого государства. если супруги являются гражданами разных государств, то компетентен суд того государства, где они проживают. Если супруги являются гражданами разных государств и проживают в разных государствах, то компетентны суды тех государств, где они проживают - имеет место альтернативная подсудность.

Для признания расторжения брака необязателен даже договор о правовой помощи, поскольку будет признано расторжение брака при соблюдении правил национального законодательства.

Признание брака недействительным

И СК, и Минская конвенция, и Кишиневская конвенция исходят из того, что то законодательство, которое применялось при заключении брака, применяется при признании брака недействительным.

Минская конвенция говорит о том, что компетентны суды государства, законодательство которого применяется. Кишиневская конвенция исходит из другой привязки и устанавливает такие же правила подсудности, как по делам о расторжении брака.

Личные и имущественные отношения супругов

Обычно вопрос о личных и имущественных отношениях возникает при расторжении брака. Однако в их отношении существуют специфические коллизионные нормы.

В РФ такие нормы исходят из множества привязок:

1. личные и имущественные отношения супругов определяются по закону их совместного места жительства.

2. Если такового не имеют, то по закону последнего совместного места жительства.

3. Если никогда не имели совместного места жительства, то по российскому праву.

Венгерское законодательство исходит из других коллизионных привязок. Первая привязка - это общий личный закон супругов. Если на данный момент нет общего личного закона, то последний общий личный закон. Если никогда не имели общего личного закона, то закон места жительства. Если не имеют совместного жительства, то закон последнего совместного места жительства. Если никогда не имели, то закон суда.

Другой подход в вводном законе к ГГУ - содержит альтернативные коллизионные привязки. Либо к общему личному закону, либо к закону места жительства, либо к закону наиболее тесной связи.

Личные отношения:

• фамилия - в РФ нет жестких предписаний в отношении фамилии. Во Франции муж не может взять фамилию жены, жена обязательно должна брать фамилию мужа или прибавлять ее к своей фамилии. В Германии супруги могут по взаимному согласию выбрать общую фамилию в момент регистрации брака. Если они не выразили никаких пожеланий, супругам присваивается фамилия мужа.

• выбор места жительства - в РФ нет обязанности проживать совместно. Во Франции жена должна проживать совместно с мужем. В Германии такое же установление. Чтобы проживать раздельно супруги должны пройти процедуру сепарации - обычно эта процедура предшествует разводу. О сепарации выносится судебный акт, который разрешает супругам проживать раздельно, устанавливается срок для сепарации. В течение срока сепарации нельзя расторгнуть брак. Срок сепарации может быть сокращен по судебному решению, например, если муж появляется в квартире жены и избивает супругу, невнимателен к детям. В силу виновного поведения супруга срок сепарации может быть сокращен и по его истечении можно подавать на развод.

• Глава семьи - обычно это муж. Распространен институт в странах Латинской Америки. Раньше был в Германии и Франции, но от него отказались. Глава семьи решает все вопросы, связанные с семейными отношениями - где проживать, как тратить семейный бюджет, как воспитывать детей. В Бразилии жена должна спрашивать согласия мужа на то, чтобы работать вне дома и на принятие наследства. В России ничего подобного нет. Выражение «глава семьи» - это обыденное выражение.

• род занятий

• иные общие семейные неимущественные вопросы

Имущественные отношения супругов

В зарубежных странах существует три режима имущества супругов:

• режим общности (Франция) - в общее имущество входит все движимое имущество, приобретенное до брака, все имущество, приобретенное в браке, рентные платежи и доходы супругов. Супруги только совместно распоряжаются общим имуществом. Даже сделки с движимым имуществом - согласие супруга. В ФГК нет понятия личного имущества.

• режим раздельного владения (Великобритания, большинство штатов США, т.е. в государствах общего права). Почему-то супруги российских миллиардеров предпочитают разводиться в Британии, имущество не приобретают, но есть очень хорошая компенсация. Компенсация - это вопрос, который отдельно регулируется законодательством.

• Режим отложенной общности - в браке каждый из супругов владеет своим имуществом раздельно, но в случае расторжения брака имущество делится между супругами. В Германии в случае развода в имуществе определяются доли супругов пропорционально вкладу каждого из супруга в общее имущество. Надо обратить внимание на ГГГ, как оно регламентирует вклад. Вклад - это не просто приобретение имущества и вложение денежных средств. Вкладом может быть ведение домашнего хозяйства, воспитание детей, т.е. практически возможна следующая ситуация - русская супруга у немецкого гражданина, немец зарабатывает, а она нет. То, что женщина входит в магазин и занимается домашним хозяйством, это подлежит оценке как вклад в имущество. Они могут быть неравными. В ГГУ также говорится о том, что если супруг до брака владел значительным объемом имущества и в период брака его имущество уменьшилось, то он может требовать компенсации с другого супруга. Тоже самое с нетрудоспособностью, которая наступила в период брака. Эта норма сформулирована так, что оговорки о брачном контракте нет. Есть отдельная статья о брачном контракте о том, какие условия могут быть.

Минская конвенция предусматривает такие же нормы, как и СК. Но есть два отличия:

1. К вопросам прав на недвижимость применяется закон места нахождения недвижимости

2. Если супруги имеют общее гражданство, то применяется закон их гражданства

Конвенция также говорит о том, что компетентны учреждения страны, право которой применяется.

Нужно подходить осторожно к вопросам имущества при расторжении брака. По вопросам расторжения брака и имущественных последствий отдельные коллизионные нормы и отдельные правила подсудности.

Если по месту жительства истца подается иск о расторжении брака нельзя в правоотношениях с иностранцем в этом самом иске попросить разделить имущество и принять решение о детях. Это отдельные вопросы, которые регулируются отдельными правилами подсудности.

Ситуация про немца с неработающей русской женой.

Женщина может подать заявление по месту жительства, но не может решить имущественные вопросы - это правило о месте нахождения ответчика. В России может только расторгнуть брак, сопутствующие вопросы будут решаться в Германии.

Правоотношения между родителями и детьми

В российском законодательстве коллизионная норма звучит достаточно сложно. Правоотношения между родителями и детьми регулируются законом совместного места жительства родителей и детей. если не проживают совместно, то законом гражданства ребенка. по требованию истца к данным ПО может быть применен закон постоянного места жительства ребенка.

Кишиневская конвенция 2002 года исходит из тех же коллизионных привязок, а в Минской конвенции - другие. Привязка идет к закону государства, где проживают дети. В Грузии привязка также идет к закону места жительства детей, а в Италии к закону гражданства детей.

Российское законодательство очень прогрессивно в отношении детей. Не делается разницы между законнорожденными и незаконнорожденными. Во Франции, Германии существует институт внебрачных детей, которые ограничиваются в правах наследования. Также существует институт узаконения. Т.е. внебрачного ребенка можно признать. Узаконение осуществляется судом, если лицо, желающее признать себя родителем ребенка состоит в браке, то требуется согласие супруга.

Самый сложный вопрос в отношении детей - вопрос алиментных обязательств. в отношении алиментных обязательств существует две конвенции 1956, 1973 года, 2007 года - все они регулируют алиментные обязательства.

Конвенции 1956 года - одна содержит коллизионные нормы, а другая регулирует передачу документов в делах об элементах, но при этом не регулирует признание иностранных судебных решений.

Конвенция 1973 года регулирует право, применимое к алиментным обязательствам в отношении всех членов семьи и исходит из множества привязок (домицили, патриа, фори).

Конвенция 2007 года установила порядок признания судебных решений по делам в отношении алиментов.

Россия не участвует ни в одной конвенции. Например, российская гражданка с малолетним ребенком, а папочка уехал в Израиль. Единственный вариант - подавать иск в Израиле. С ними у нас нет договора о правовой помощи. Ну ладно, нашла деньги на адвоката, а адреса не знает. Печааааааль….

Внутренний третейский суд - для исполнения решения третейского суда тоже должен быть договор о правовой помощи.

7.11.2012

Усыновление

Конвенция о правах ребенка 1979 года устанавливает ряд правил об усыновлении.

• Усыновление должно производиться компетентным органом, который с учетом всей относящейся к делу и достоверной информации устанавливает, что усыновление допустимо в отношении статуса ребенка к его родителям, законным представителям, опекунам

• Все заинтересованные лица должны дать согласие на усыновление ребенка.

• Усыновление в другой стране рассматривается в качестве альтернативного ухода за ребенком. Если ребенок не может быть обеспечен надлежащим уходом в стране его происхождения

• При международном усыновлении должны соблюдаться те же гарантии и льготы, что и при внутреннем усыновлении

• Усыновление ни для кого не должно влечь неоправданных финансовых выгод

Если посмотреть процедуру и правила усыновления в РФ, то она в полной мере соответствует конвенции о правах ребенка.

1. Компетентный орган в РФ - суды второго звена.

2. Усыновление производится в порядке особого производства с обязательным участием усыновителей - они должны лично принять участие в процессе

3. Органы опеки и попечительства, прокурор также участвуют в процессе

4. На усыновление необходимо получение согласия: родителей, если они не лишены родительских прав, самого ребенка, если он достиг 10 лет, второго супруга, если усыновление производится одним супругом.

Нужно понимать, что усыновление включает две стадии:

- административная - иностранец должен обратиться в орган опеки и попечительства субъекта РФ с целью подбора ребенка. Уже на стадии обращения в органы опеки и попечительства иностранец представляет гарантии того, что ребенку будет предоставлен беспрепятственный въезд, данные о своем имущественном и семейном положении, о состоянии здоровья. Орган опеки и попечительства изучает личность иностранца и подбирает ему ребенка. Только после подбора ребенка возможно обращение в суд. Орган опеки и попечительства направляет в суд заключение о возможности усыновления.

- судебная

Реализация норм конвенции в российском праве

Правило об альтернативном уходе за ребенком обеспечивается следующим образом: все дети, оставшиеся без попечения родителей, помещаются в федеральный банк данных о детях. Иностранец может усыновить ребенка только после того, как прошло 6 месяцев после помещения ребенка в федеральный банк данных. При этом в усыновлении приоритетом пользуются российские граждане и родственники ребенка независимо от места их проживания.

При международном усыновлении должны соблюдаться все правила внутреннего усыновления - на иностранных усыновителей распространяются общие правила усыновления. Во-первых, усыновление только несовершеннолетних. Во-вторых, разница в возрасте между усыновителем и усыновленным должна быть не менее 18 лет.

Правило о недопустимости финансовых выгод. По общему правилу, посредническая деятельность при усыновлении не допускается. Иностранцам могут оказывать содействие организации, созданные на территории РФ их государствами, т.е. публичные организации, которые имеют аккредитацию в Министерстве образования.

В России при усыновлении нужно различать коллизионные и императивные нормы.

Общая коллизионная привязка в отношениях по усыновлению состоит в том, что применяется закон гражданства усыновителя. Если ребенок усыновляется лицом без гражданства - закон места постоянного жительства усыновителя. Если ребенок усыновляется лицом, которое состоит в браке с гражданином РФ, то применяется российское право. Речь идет об усыновлении на территории России.

Основная императивная норма - это дача согласия органом опеки и попечительства на усыновление. Если в РФ усыновляется ребенок - иностранный гражданин, такое согласие дает орган опеки и попечительства страны гражданства ребенка. если ребенок - российский гражданин усыновляется за границей, то такое согласие дает орган опеки и попечительства по месту жительства ребенка в РФ, либо по месту жительства его родителей, где они проживали в РФ, либо по месту жительства одного из родителей.

К императивным нормам следует отнести все нормы, устанавливающие права ребенка. Если при усыновлении права ребенка нарушены, усыновление подлежит отмене.

Дети российских граждан

Они должны быть в течение трех месяцев поставлены на консульский учет в государстве пребывания. Это специальный консульский учет, касается только усыновленных детей. Консул должен следить за условиями их проживания, за тем, как обеспечивается уход за ним.

Консульский учет - одна из мер по защите детей. Пока эти дети - наши граждане, РФ несет за них ответственность.

Проблема последующего контроля за условиями жизни детей - одна из острых проблем. Дело в том, что в 1993 году в рамках Гаагской конференции по международному частному праву была заключена конвенция о защите детей и сотрудничестве по вопросам международного усыновления. Эта конвенция создала центральный орган, который служит для обмена документами и информацией. Россия в этой конвенции не участвует.

Мы заключили специальное соглашение об усыновлении с такими государствами, как Италия и США. Основная проблема этих соглашений, цель их заключения - российские органы опеки и попечительства могли получить информацию об условиях жизни детей. Такую информацию предоставляют местные органы опеки и попечительства.

На сегодняшний день РФ пытается решить проблему путем заключения двусторонних соглашений.

А если дети меняют гражданство, то отметается консульская защита. Смена гражданства ребенка при этом не исключает возможности инициирования отмены усыновления. Смена имени, даты рождения и прочей информации о ребенке не могут также служить препятствием. Иностранные органы не могут инициировать процесс отмены усыновления в российских судах. Это могут сделать только наши органы опеки и попечительства. Но если иностранный гражданский процесс позволяет это сделать, могут инициировать процесс в иностранном суде.

Как регулируется усыновление по законодательству иностранных государств?

Франция

Различается простое и полное усыновление. При простом усыновлении ребенок не перестает принадлежать к своей семье по крови. Простое усыновление позволяет установить родительскую власть в отношении воспитания ребенка, ухода за ним. Однако ребенок сохраняет все преимущества от принадлежности к семье по крови. В частности, права наследования.

При полном усыновлении ребенок перестает принадлежать к своей семье по крови и принадлежит к семье усыновителя. Он наследует после усыновителя, а не после своих родственников.

Во Франции усыновление производится судом.

Германия

Можно усыновлять как несовершеннолетних, так и совершеннолетних детей. Совершеннолетние усыновляются, если это морально оправдано. Но есть специфические требования к усыновителям - усыновителю должно быть не менее 25 лет. А если усыновляют супруги, то одному из них должно быть не менее 21 года, а другому не менее 25 лет.

Израиль

Специфика усыновления в Израиле:

1. усыновляют только несовершеннолетних;

2. разница в возрасте между усыновителем и усыновленным должна быть не менее 18 лет;

3. ребенок должен принадлежать к той же религии, что и усыновители;

4. ребенок должен до усыновления прожить не менее 6 месяцев в семье усыновителя.

Нормы иностранного законодательства различаются и по коллизионным привязкам. Большинство государств исходит из совместного применения законов гражданства усыновителя и усыновляемого. Но в РФ основная коллизионная привязка - закон гражданства усыновителя. Дело в том, что эту коллизионную привязку можно объяснить - мы не должны считать, что у нас несовершенное законодательство. Применение закона гражданства усыновителя позволяет учесть его правоспособность, требования к нему как к усыновителю в национальной правовой системе, что делает возможным признание усыновления в другом государстве.

Иностранное усыновление не признается в РФ по одному критерию. Если оно было произведено в отношении российского гражданина - не было согласия органы опеки и попечительства. Может быть не признано, если нарушены материальные нормы государства, в котором производилось усыновление.

Тема: Наследственное право

РФ не участвует ни в одной многосторонней конвенции, регулирующей наследственные вопросы за исключением конвенций о дипломатических и консульских сношениях, которые устанавливают полномочие консулов по наследственным вопросам.

Регулирование: договоры о правовой помощи и консульские конвенции.

Наследственные права иностранцев в РФ

В отношении прав наследования иностранцы в РФ пользуются национальным режимом. Это означает, что они могут наследовать любое имущество. Сказанное касается как наследования по закону, так и наследования по завещанию

Завещать имущество иностранцам можно свободно. В отношении вступления в наследство всегда действует национальный режим - иностранцу не может быть отказано в праве наследования. Однако имеются ограничения права собственности иностранцев. Например, на земли приграничных территорий, с/х назначения. Они не могут быть в собственности иностранцев. Поэтому иностранец получает такие земли в наследство, а затем в течение года обязан осуществить их отчуждение.

Есть своя специфика в том, что иностранцы не могут вывозить за границу определенные категории культурных ценностей. Например, ценности, которым свыше 100 лет. Иностранец может получить в наследство такие культурные ценности, но обязан их продать на территории РФ - продать, подарить, но не вывозить за границу.

Если в круге наследников оказывается иностранец, об этом извещается консул соответствующего государства. Далее консул сообщает иностранцу о том, что он является наследником. В консульских конвенциях установлены правомочия консула по отношению к наследованию.

Консул без доверенности представляет наследника во всех органах и учреждениях РФ пока наследник не назначит своего представителя. Консул способствует получению наследственного имущества. Абстрактная функция, как способствует - вопрос. Консул также способствует переводу наследственных сумм за границу.

Национальный режим для иностранцев имеет не только преимущества, но и недостатки. Так, для принятия наследства установлен 6месячный срок с даты открытия наследства. Для иностранцев нет особого срока, хотя отдельные договоры о правовой помощи (с Польшей, с Кубой) устанавливают, что этот срок исчисляется с даты уведомления консула.

Если наследник не знал об открытии наследства и суд сочтет причины уважительными, срок восстанавливается и происходит перераспределение наследственной массы.

Нет специальных правил об иностранцах кроме уведомления консула по консульским конвенциям. Коллизионные нормы о наследования в российском законодательстве. Различаются коллизионные нормы о наследовании по завещанию и по закону.

Наследование по закону происходит по последнему месту жительства наследодателя. По закону места нахождения имущества в отношении недвижимости.

Форма завещания и акт его отмены определяются по закону места проживания завещателя в момент составления завещания. Место жительства понимается по российскому праву - постоянного или преимущественного проживания.

Завещание не может быть признано недействительным, если оно соответствует закону места составления завещания или российскому праву.

Подобные коллизионные нормы есть и в Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года - регулирует дополнительные наследственные вопросы:

1. устанавливает национальный режим наследования;

2. если наследником является государство, то движимое имущество отходит государству гражданства, а недвижимое - государству нахождения имущества;

3. вопрос о компетенции органов - по делам о наследовании движимого имущества компетентное учреждение, где наследодатель имели последнее место жительства. По делам о наследовании недвижимого имущества компетентны учреждения места нахождения этого недвижимого имущества

Российский гражданин проживает в Минске, арендует там квартиру и имеет в собственности автомобиль. В СПб у него есть квартира. Будет возбуждено два наследственных производства: одно в СПб и одно в Минске. Каждый нотариус будет действовать по своему праву в отношении срока, круга наследников. Каждое производство завершится выдачей отдельного свидетельства.

Наследование за границей

Германия

При наследовании по закону имеются очереди наследников. В ГГУ 5 очередей наследников:

1. родственники по нисходящей линии (дети, внуки)

2. родители наследодателя и их нисходящие

3. дед, бабка и их нисходящие

4. прадед, прабабка и их нисходящие

5. прапрадед, прабабка и их нисходящие

Как наследует супруг? Супруг наследует с первой очередью ¼ часть наследственного имущества. С двумя последующими очередями ½. После третьей очереди супруг наследует полностью (4 и 5 очередь).

Франция

В французском гражданском кодексе 12 очередей наследников. Сначала наследуют нисходящие, затем нисходящие по отцовской и материнской линиям, а затем боковые родственники.

Но во Франции есть норма о недостойном наследнике. Там есть две категории лиц - лица, неспособные наследовать, и лица, недостойные наследовать. Не способны наследовать:

- ребенок, который еще не зачат (если к моменту смерти ребенок будет зачат, родится - наследник).

- ребенок, который родился мертвым

- тот, кто умер гражданской смертью (это архаичное положение, в современной жизни шпаги над французами не ломают)

Недостойные наследники:

• подделали завещание и это установлено в уголовном порядке (осуждены за это);

• осуждены за убийство или покушение на убийство наследодателя (нет нормы о том, что может простить);

Израиль

супругами являются дети, родители, супруг и родители родителей. Супруг наследуют со всеми остальными наследниками, дети наследуют преимущественно перед родителями, родители преимущественно перед родителями родителей.

В Израиле также есть институт недостойного наследника. Тоже самое - убийство, подделка завещания. Единственное, что по израильскому законодательству при покушении на убийство наследодатель может письменно простить наследника.

Наследование по завещанию за границей

Германия

Есть разные виды завещаний: завещания в пользу бедных, совместные завещания супругов.

Форма завещания - собственноручно, не на компьютере. В экстренных ситуациях разрешается устное завещание в присутствии трех свидетелей.

Франция

Различается две формы завещания:

• собственноручное завещание

• завещание в виде публичного акта - совершается либо двумя нотариусами, либо одним нотариусом в присутствии двух свидетелей

Завещание военнослужащих может удостоверить вышестоящий офицер или военный врач.

Иран

Сильно ограничена свобода завещательных распоряжений.

- не мусульманин не может наследовать после мусульманина;

- не наследуют незаконнорожденные дети;

- супруг, улученный в измене, не наследуют даже по завещанию;

- завещана может быть только 1/3 имущества, все остальные должно отойти наследникам по закону.

Соединенные штаты Америки

В каждом штате свое регулирование. В некоторых штатах ставится условие взаимности - т.е. наследственные суммы переводятся за границу только при условии, что соответствующее государство переводит суммы наследникам из США.

В некоторых штатах для принятия наследства необходимо личное присутствие наследника.

Тема: Международный гражданский процесс

….

Л.Н. Галенская считает, что все отрасли права делятся на материальные и процессуальнеы. Процессуальные нормы традиционно относятся к публичному праву. Однако в международном гражданском процессе есть частноправовая составляющая - это альтернативные способы разрешения споров.

В 2001 году была конференция по вопросам гражданского процесса, по итогам которой был издан сборник материалов. Этот сборник открывается статьей Галенской о понятии международного гражданского процесса. Она полагает, что это самостоятельная отрасль международного права. Между тем, цивилисты не разделают МЧП и международный гражданский процесс. Они включают международный гражданской процесс в МЧП.

Вопрос о месте международного гражданского процесса в системе права остается дискуссионным, также и вопрос о его структуре.

Мы будем изучать только некоторые положения международного гражданского процесса.

Международная подсудность

Это категория, используемая применительно к компетенции государственных судов. Она означает отнесение спора с участием иностранцев к компетенции того или иного государственного суда.

В РФ общее правило по месту нахождения ответчика. Подобная система подсудности применяется в Германии. в США и Великобритании другая позиция - там дело подсудно тому суду, в судебном округе которого ответчику вручено исковое заявление.

Во Франции и Италии подсудность идет по критерию гражданства. Во Франции неважно кем выступает французский гражданин - истцом или ответчиком - дело будет подсудно французскому суду.

Виды подсудности

В МЧП существует следующее деление подсудности:

• положительная - есть компетентный суд

• отрицательная - никакой суд не берет дело к своему производству (вот что будет, если забыть написать статью контракта «разрешение споров»).

Как может возникнуть отрицательная подсудность? Например, договор с американской компанией. В контракте был указан почтовый адрес, по которому перестала получать почту при возникновении спора. По правилам США исковое заявление нужно реально вручить. Намек на отрицательную подсудность. Вот почему хорошо определить компетентный суд в контракте.

Положительная подсудность подразделяется на определенные виды.

1. Исключительная подсудность - дело подсудно только одному компетентному суду.

Статья 403 ГПК относит к исключительной подсудности российских судов споры, связанные с недвижимостью, по месту нахождения недвижимости; споры, связанные с перевозками, по месту нахождения перевозчика; все публично-правовые отношения с российскими госорганами; дела о расторжении брака российских граждан с иностранными гражданами - если супруги проживают на территории РФ, т.е. иностранец имеет вид на жительство, то дело подсудно исключительно российскому суду по месту жительства супругов.

Статья 238 АПК относит к исключительной подсудности российских судов вопросы, связанные с приватизацией и изъятием для государственных нужд, вопросы недвижимости и различные регистрационные вопросы (споры, которые касаются регистрации объектов промышленной собственности, судов, земельных участков на территории РФ - вопросы регистрации в реестрах, кадастрах, регистрах РФ), споры, связанные с учреждением, государственной регистрацией юридических лиц по российскому праву и споры по оспариванию решений органов этих ЮЛ.

Исключительная подсудность государственным судам не означает недопустимость заключения арбитражного соглашения. Когда речь идет о коммерческих арбитражах, это другая судебная система. А исключительная подсудность касается только системы государственных судов.

Исключительная подсудность есть в международных договорах: Киевское соглашение 1992г. в нем предусмотрено три случая исключительной подсудности: споры о недвижимости, иски к перевозчику, оспаривание ненормативных актов государственных органов.

Последствия нарушения исключительной подсудности российскому суду - непризнание решения иностранного суда.

Если оба государства установили исключительную подсудность? Нужно обращаться в суд того государства, где будет исполняться судебное решение - немцы в России, мы в Германии.

2. Альтернативная подсудность - возможность истца выбрать, в какой суд обращаться.

Минская конвенция устанавливает правило, согласно которому если супруги имеют разное гражданство и проживают на территории разных государств, то дела о расторжении брака подсудны судам обоих государств.

Предпосылки для альтернативной подсудности создают статьи 402 ГПК и 257 АПК. Они содержат случаи, когда российские суды компетентны рассматривать спор. Это случаи, которые могут быть использованы в дополнение к подсудности, установленной правом иностранного государства.

Статья 402 ГПК устанавливает дополнительную компетенцию российских судов по спорам с иностранцами. Общее правило подсудности - по месту жительства или месту нахождения ответчика. Но российские суды также компетентны если орган управления, филиал или представительство ответчика находятся на территории РФ, если место исполнения договора на территории РФ, имущество ответчика на территории РФ. Это общие правила для АПК и ГПК.

Специальные правила в ГПК: иск о взыскании алиментов и установлении отцовства может быть предъявлен по месту жительства истца; о взыскании ущерба, причиненного здоровью, если вред был причинен в РФ или..; по искам о взыскании вреда имуществу, если вред был причинен в РФ; по искам о неосновательном обогащении, если оно имело место в РФ; по искам о защите чести, достоинства и деловой репутации - если истец имеет место жительства в РФ. Практически возможна ситуация, когда с Германией одно и то же правило о подсудности. Германская организация имеет филиал в РФ, хорошо, если оно имеет имущество, чтобы исполнить решение российского суда. в таком случае мы подаем иск по месту нахождения филиала и накладываем арест на имущество филиала.

По месту нахождения имущества - только когда недвижимое имущество (выписка из ЕГРИП), транспортное средство или суда в российском регистре. В иных случаях суды не склонны принимать исковое заявление. Если банковский счет открыт на территории РФ, никакой банк не даст нам справку о своем клиенте.

АПК дополняет случае альтернативной подсудности. В частности, споры, связанные с размещением ценных бумаг, выпуск которых имел место на территории РФ, подсудны российским судам, споры, связанные с регистрацией доменных имен в российском сегменте сети Интернет, также подсудны российским судам.

Когда мы обращается к статьям ГПК и АПК об альтернативной подсудности? Когда между государствами отсутствует международный договор, устанавливающий правила подсудности. Чаще всего правила подсудности устанавливаются в договорах о правовой помощи.

3. Договорная подсудность возникает, когда стороны своим соглашением выбирают компетентный суд.

Можно ли в контракте написать, что спор подсуден ФАС СЗО? Нет. Это суд кассационной инстанции. Мы должны выбрать суд по предметному признаку, а также суд надлежащей инстанции.

Может ли соглашение о выборе суда содержать несколько судов? Почему бы нет. А можно по критерию государства выбирать - компетентный суд Российской Федерации? Можем, но лучше так не делать по одной простой причине - если указываем компетентный суд РФ, то вопрос будет решаться по арбитражному законодательству. Каждый суд будет решать вопрос о своей компетентности. Особенно с учетом нормы о подсудности по месту нахождения ответчика суды будут считать себя некомпетентными. Гаагская конвенция о соглашениях по выбору суда предполагает возможность выбора суда государства, Россия в ней не участвует. Лучше выбирать компетентный суд.

Договорная подсудность не может нарушать исключительную подсудность.

Проблемы международной подсудности

Lis pendens

Возникает при альтернативной подсудности, когда дело по тому же предмету и основанию с участием тех же лиц возбуждается в судах нескольких государств. Например, альтернативная подсудность по Минской конвенции - супруг обратился за расторжением брака в суд Казахстана, а супруга - в российский суд. Что будет если один суд расторгнет, а другой нет. Минская конвенция устанавливает, что суд возбудивший дело позднее, прекращает производство по делу. т.е. приоритет отдается компетенции суда, который первый возбудил производство по делу. правило lis pendens содержится в АПК и ГПК.

АПК говорит о следующем: если в производстве иностранного суда имеется дело по тому же предмету и основанию, российский суд оставляет иск без рассмотрения, если только дело не относится к исключительной компетенции российского суда.

Отсутствие договора о правовой помощи согласно буквальному смыслу АПК не препятствует оставлению иска без рассмотрения. Если решение уже вынесено, то суд прекращает производство по делу, за исключением отнесения спора к исключительной компетенции российского суда либо отсутствия договора о правовой помощи.

ГПК говорит о том, что если в производстве иностранного суда имеется аналогичное дело, то суд возвращает исковое заявление или оставляет его без рассмотрения, кроме случая, когда отсутствует договор о правовой помощи. Суд общей юрисдикции отказывает в принятии заявления или прекращает производство по делу, если иностранный суд государства, с которым есть договор о правовой помощи уже вынес судебное решение.

Необходимо обратить внимание на отличие подходов ГПК и АПК. Если ГПК учитывает исключительную подсудность, то ГПК говорит об отсутствии договора о правовой помощи. Что из этого следует? Что не надо никогда хитрить. Правило lis pendens есть во всех правовых системах, это что-то вроде международного обычая.

Forum non convenient

Буквально переводится как неудобный суд. Это означает, что истец, пользуясь правилами о подсудности, подает иск в суд, у которого возникают затруднения с разрешением спора. Например, все свидетели за границей, место происшествия за границей, т.е. нет никакой связи с территорией суда.

Правило подсудности соблюдается, просто возникают трудности в осуществлении правосудия. Последствия forum non convenient в Англии и США. Есть случаи применения данной доктрины. Американский суд установил место происшествия в Норвегии, начальная точка полета и конечная точка - в Норвегии. Единственное, что американское - пассажиры вертолета. В этой ситуации суд США объявил себя неудобным судом и прекратил производство по делу.

Последствия такого объявления суда неудобным - отправка материалов в удобный по его мнению суд. А как быть, если спор трансграничный? Не отправит же суд материалы в Норвегию, там свои правила подсудности. Вопрос, не разрешенный в доктрине - как быть? В удобный суд можно обратиться по правилам подсудности соответствующего государства - принятие искового заявления по общим правилам подсудности.

Данную доктрину американские и британские суды стараются не применять в тех случаях, когда это не соответствует интересам правосудия. Если разбирательство в удобном суде будет длительным или неэффективным, удобный суд принимает дело к производству. Например, в одном из решений суда Великобритании он поливает грязью суды ЮАР для обоснования принятия дела к производству - принципа невмешательства тут и не было.

Forum shoping

Удобный суд. Доктрина позволяет истцу при альтернативной подсудности выбрать наиболее приемлемый для истца суд. Пример применения данной доктрины - француженка подала иск к французу в британский суд, поскольку французские суды рассматривают дела долго. Француз поехал в Лондон на скачке, она нашла его на ипподроме и вручила ему исковое заявление.

Если нужно применить данную доктрину, нужно учитывать следующие критерии:

• Благоприятно ли материальное право - это основной критерий. Мы исходим из того, что каждый государственный суд применяет коллизионные нормы своего государства. Это в случаях, если стороны не выбрали применимое право - можно спрогнозировать каким оно будет. Дальше смотрим, по одному применимому праву исковая давность прошла, а по другому - нет. Или один суд снижает неустойку, а другой суд - нет. Первое, что нужно при данной доктрине -спрогнозировать развитие существа спора.

• Процессуальные моменты - длительность судебного разбирательства, исполнимость судебного акта.

Как оцениваем forum shoping? Единственный контраргумент - нарушение процессуального равенства сторон. Нешатаева - правомерное явление, связанное с конфликтом юрисдикций.

Альтернативные способы разрешения споров

Лекция о принципе мирного урегулирования споров.

Вручение документов за границей

Вручение документов за границей по-разному рассматривается в романо-германской и англо-саксонской системе права. В романо-германской только компетентные органы. В англо-саксонской системе засвидетельствованная передача, которая может осуществляться и частными лицами.

Когда нужно вручить документы? Например, арбитражный суд принимает решении о принятии искового заявления к производству. А ответчик - в Бельгии. РФ участвует в трех конвенциях, регулирующих вручение документов:

1. Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954г.

2. О вручении документов по гражданским и торговым делам 1965г.

3. Минская конвенция о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам

Методология соотношения конвенций.

Минская конвенция - специальная для стран-участниц СНГ. Применяется независимо от участия в Гаагских конвенциях.

Соотношение Гаагских конвенций между собой. Обе разработаны в рамках Гаагской конференции по МЧП. РФ участвует в обеих конвенциях. Сначала смотрим конвенцию 1965 года, т.к. она заменила конвенцию 1954 года в определенной части. Если государство участвует в обеих конвенциях, то применяется конвенция 1965года. Только если государство не участвует в конвенции 1965 года, но участвует в конвенции 1954 года, применяется конвенция 1954 года.

Гаагская конвенция 1954года:

• по общему правилу, документы от запрашивающего государства вручаются консулу запрашиваемого государства, который передает их компетентным властям в запрашиваемом государстве. СССР при присоединении сделал оговорку о том, что документы должны направляться только дипломатическим путем. Просьба оформляется на языке запрашиваемого государства, подписывается судьей, ставится печать суда. Перевод удостоверяется МИДом. В одном экземпляре просьбу, в двух экземплярах документ с приложением перевода. Документ направляется в управление юстиции, далее в Минюст, который ставит апостиль на самом документе. Далее Минюст передает в МИД РФ. МИД передает послу запрашиваемого государства. Посол передает в свой МИД. МИД иностранного государства передает в Минюст иностранного государства, а Минюст передает суду. Раньше была инструкция Минюста по порядку оформления судебных поручений - судебное заседание нужно назначать через полгода. Минюст - оптимист, т.к. такой судебный порядок предполагает только через год. а может и больше.

• Как правило, по правилам запрашиваемого государства. в вручении документы может быть отказано, если такое вручение противоречит внутреннему порядку. Оформляется свидетельство или делается отметка на документе, которая подтверждает способ, дату и время вручения.

Конвенция 1965 года значительно упростила процедуру вручения документов. Если российский суд намерен вручить документ за границей, он направляет этот документ непосредственно центральному органу запрашиваемого государства. Центральный орган - Министерство юстиции. Россия присоединилась к конвенции в 2001 году. В 2004 году был назначен уполномоченный орган в РФ - Министерство юстиции. Т.е. Минюст РФ может принимать документы от судов иностранных государств.

В конвенции есть статья 10, которая устанавливает особые способы вручения. Это непосредственное направление документов от одного суда к другому, это наем чиновников другого государства (может осуществлять как суд запрашивающего государства, так и лица, участвующие в деле). Можно непосредственно обратиться к судебному приставу, пристав будет вручать.

В 2004 году РФ сделала оговорку, что на территории РФ вручение документов способами, установленными статьей 10 Конвенции 1965года, не допускается. Нашего пристава нанять нельзя.

Если отправить судебное поручение по общей процедуре, что нужно знать? К конвенции приложены бланки запроса о вручении и бланки подтверждения о вручении. Запрос оформляется на французском или английском языке либо языке запрашивающего государства. сам запрос заполняется на английском или французском языке либо на языке запрашиваемого государства. РФ сделала заявление, что для нее предпочтительнее бланки на русском языке. Однако если российский суд получает запрос на английском или французском языке, он не может отказать в исполнении такого запроса.

Минская конвенция

Вручение документа в другом государстве происходит по правилам этого государства при условии, что документ составлен на языке запрашиваемого государства или на русском языке. В ином случае документ вручается адресату если он согласен его принять.

В Минской конвенции есть правило, которого нет в гаагских конвенциях. Если адрес неизвестен, органы юстиции принимают меры к розыску получателя документа. Только когда получатель не назван, документы отправляется обратно в Минюст запрашивающего государства.

О вручении документа выдается свидетельство либо делается отметка на самом документе.

Исполнение судебных поручений

Бывают ситуации, когда основной процесс ведется в одном государстве и возникает необходимость выполнить отдельное процессуальное действие за границей. Какие это могут быть процессуальные действия:

- допрос свидетеля;

- проведение экспертизы;

- осмотр места происшествия;

- получение документов.

В этом случае суд, осуществляющий основное судопроизводство оформляет судебные поручения.

РФ участвует в трех конвенциях:

• Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 года

• Гаагская конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 года

• Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993года

Гаагская конвенция 1954 года

Судебное поручение оформляется на языке запрашиваемого государства либо должно быть снабжено переводом на этот язык. Перевод должен быть заверен дипломатическим представителем либо присяжным переводчиком (есть в Польше).

По общему правилу, судебное поручение передается через консула. Однако для РФ действует дипломатический путь.

Если судебное поручение в запрашиваемом государстве попало суду, который не компетентен его исполнить, суд сам пересылает такое поручение в компетентный суд.

В исполнении судебного поручения может быть отказано в следующих случаях:

1. Не установлена подлинность поручения (например, отсутствует подпись и печать судьи);

2. Если исполнение поручения не входит в компетенцию судебной власти. например, судебное поручение должен исполнить орган ЗАГС;

3. Если такое исполнение противоречит публичному порядку.

Как правило, суд при исполнении судебного поручения руководствуется собственными процессуальными нормами. Он составляет документ, который свидетельствует об исполнении судебного решения (например, протокол допроса свидетеля). Далее протокол допроса тем же путем отправляется в запрашивающее государство.

Гаагская конвенция 1970года

Порядок направления судебных поручений упрощен. Суд запрашивающего государства может направить поручение непосредственно в центральный орган запрашиваемого государства (обычно Минюст, дальше направляется в компетентный суд). В России центральный орган не назначен.

Мы хитренькое государство. У нас некому принимать, нет головной боли.

Конвенция регулирует требования к судебному поручению. По общему правилу, составляется на английском или французском языке либо языке запрашиваемого государства. Есть требование к его содержанию - должно содержать стороны, существо дела, что требуется от запрашиваемого органа, вопросы свидетелю, которые нужно поставить, требования к необходимому документу.

Суд должен сам подготовить судебное поручение. Как правило, суд готовит сам. Но не исключена ситуация, когда это делает сторона и приносит помощнику судьи.

Конвенция предусматривает особые процедуры для получения доказательств, которые связаны с деятельностью консульских представителей. Консул в своем консульском округе может вызывать граждан своего государства и получать у них свидетельские показания. Явка сугубо добровольная, отказ от дачи показаний возможен, консул не может принимать никаких мер принуждения.

Консул может вызывать граждан третьего государства, но только с согласия компетентного органа в консульском округе. Кто дает согласие в РФ - не установлено. Конвенция 1970 года не была опубликована в бюллетене международных договоров и собрании законодательств РФ. Это означает, что российские суды не должны ее применять. Это лишь теоретические рассуждения В.П., но что говорит правда арбитражной жизни? Есть округа, где ФАСы отправляли дело вновь в первую инстанцию, поскольку не были произведены процедуры по опросу ответчика по конвенции. В практике арбитражных судов конвенция 1970 года применяется. Она применяется в одном направлении - почему не направляет поручения за границу?

Минская конвенция

Судебные поручения направляются через Минюст в другой Минюст. Компетентными органами являются Минюсты.

Отличие Минской конвенции по процедуре от Гаагской 1970года. Если нужно допросить свидетеля в Дании, то по конвенции 1965 года сразу в Датский Минюст. Если нужно допросить свидетеля в Казахстане, АС Спб и ЛО выносит определение о допросе, оформляет судебное поручение в соответствии с Минской конвенцией. Дальше направляется в управлении юстиции по СПЮ, в Минюст РФ, а дальше в казахстанский Минюст, который направляет суду в округ, где проживает свидетель.

По Минской конвенции процедура более громоздкая, включает два Минюста. По конвенции 1965 года всего один Минюст.

Если направим сами, то ответчик может не явиться. Идем признавать по договору о правовой помощи решение. А ответчик сошлется на ненадлежащее уведомление. Вот и пропало решение. Так что лучше соблюдать все эти процедуры.

Двусторонние договоры о правовой помощи могут устанавливать еще более сложный порядок, например, дипломатический порядок (через Минюст и через МИД). Единственная приятная вещь в двусторонних договорах - часто отменяют легализацию вообще. Не нужно ставить апостиль. Кстати, конвенции 1965 и 1970 года тоже отменяют апостиль.

Признание и исполнение судебных решений

Признание требуется по делам, которые не связаны с исполнительным производством. Это дела о расторжении брака, о признании безвестно отсутствующим, о признании права собственности и т.п. По этим делам применяется процедура только признания.

Исполнение касается имущественных споров. Там, где присуждены определенные суммы к взысканию, где ответчик обязан совершить определенные действия. Если на территории государства суда необходимо исполнительное производство, применяется и признание, и исполнение.

В РФ процедура признания и исполнения иностранных судебных решений урегулирована АПК и ГПК.

По экономическим спорам компетентны арбитражные суды субъекта РФ, по всем остальным спорам кроме экономических компетентны суды второго звена РФ. В Санкт-Петербурге это городской суд СПб.

Общее условие ГПК и АПК: наличие договора о правовой помощи. На основании взаимности могут признаваться производства о банкротстве. Высший арбитражный суд начал проводить практику по признанию на началах взаимности решений судов государств, с которыми нет договора о правовой помощи, но эта практика весьма ограничена.

Компетентны суды по месту жительства, месту нахождения ответчика либо по месту нахождения его имущества. если требуется и признание, и исполнение по имущественным спорам, практически возможно два варианта.

Иностранный суд, вынесший решение, направляет решение компетентному суду. Если он не делает этого, взыскатель сма обращается с ходатайством о признании и приведении в исполнение иностранного решения. Например, мы представляем иностранного взыскателя, обращается в арбитражный суд СПб и ЛО. К ходатайству необходимо приложить решение иностранного суда (надлежащим образом заверенная копия или оригинал); документ о том, что решение вступило в законную силу, если этого не видно из текста самого решения; документ о том, что ответчик был уведомлен о процессе (обычно справки в произвольной форме, которую выдают суды); нотариально удостоверенный перевод документов на русский язык.

Подали ходатайство, суд назначает судебное слушание. Он вызывает стороны в заседание, но неявка сторон не препятствует рассмотрению дела. Чтобы отложить слушание, нужно подать ходатайство и обосновать уважительность причин отсутствия.

Российский суд не пересматривает решение иностранного суда, он не проверяет правильность применения норм материального права. Проверяет лишь наличие оснований для отказа в признании и исполнении (их 6):

• Если решение не вступило в законную силу или не подлежит принудительному исполнению (вступление в законную силу определяется по праву иностранного государства, для чего и нужен соответствующий документ);

• Если сторона не была уведомлена о процессе и не приняла в нем участия;

• Дело относится к исключительной компетенции российского суда;

• Имеется вступившее в законную силу решение российского суда по тому же предмету или основанию либо производство в российском суде, которое начато до производства в иностранном суде;

• Исполнение решения противоречит публичному порядку;

• Истек срок для предъявления к принудительному исполнению и этот срок не восстановлен судом.

Установив отсутствие вышеуказанных обстоятельств, суд выносит определение о признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения. Российский суд выдает исполнительный лист и начинается процедура исполнительного производства по российскому праву.

Иначе обстоит дело с признанием. Если требуется только признание, то российский суд, получивший решение иностранного суда, уведомляет заинтересованное лицо. В течение месяца с момента поступления дела в российский суд заинтересованное лицо может подать возражения. Если возражения не поданы, то решение признается автоматически. Т.е. истек срок для подачи возражений, выносится определение о признании решения. *Эффективными будут возражения по перечисленным выше формальным признакам.

Если возражения поданы, то они рассматриваются в судебном заседании. По итогам судебного заседания суд выносит определение.

В Германии и Франции используется механизм экзекватуры - иностранное судебное решение подлежит подтверждению в местном суде. Проверяется по формальным основаниям - соответствие публичному порядку, надлежащее уведомление ответчика и т.д. процедура аналогична российской.

В Британии и США судебное решение является одним из доказательств по другому иску. Исковое заявление подается по новой и суд пересматривает дело в полном объеме.

Для того, чтобы решение приобрело преюдициальное значение, оно должно быть признано.

Тема: Международный коммерческий арбитраж

Международный коммерческий арбитраж по своей сути - третейский суд. Создается для разрешения споров, вытекающих из внешнеэкономических и инвестиционных отношений.

Как правило, коммерческие арбитражи не входят в судебную систему соответствующего государства, однако регулирование происходит на национальном уровне - государства принимают специальные законы о международном коммерческом арбитраже. Считается, что международные коммерческие арбитражи обладают определенными преимуществами перед другими судами:

1. Соблюдается правило о компетентности арбитров - должны иметь знания, опыт, быть признанными специалистами

2. Могут более быстро рассматривать дела

3. В коммерческих арбитражах стороны могут влиять на состав арбитража (если арбитраж состоит из трех арбитров, то один из них назначается ответчиком, другой - истцом, а третий по правилам, установленным соответствующим арбитражем)

4. Существует достаточно широкий круг государств - участников Нью-Йоркской конвенции 1958 года, которая позволяет исполнять арбитражные решения на территории множества государств. Т.е. по судебным решениям нужны договоры о правовой помощи (их около 30), а в Нью-Йоркской конвенции участвует около 100 государств

Коммерческие арбитражи можно классифицировать.

По структуре арбитража:

- постоянно действующие арбитражи - имеют постоянные органы. Это всегда секретариат, может быть председатель арбитражного суда и его заместитель, может быть президиум. Например, Международный Арбитражный Суд Международной Торговой Палаты, Лондонский третейский суд, Арбитражный институт Торговой Палаты города Стокгольма, Третейский суд при СПб Торгово-промышленной Палате, МКАС при Торгово-промышленной палате РФ. Обычно каждый из этих судов имеет свой регламент. Образцом для регламента является арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ. Дело в том, что арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ предназначен для арбитражей ad hock, но постоянно действующие суды используют его в качестве образца.

В РФ распространена практика, что международные коммерческие арбитражи имеют список арбитров: доктора, кандидаты наук. Но если обращаемся в российский коммерческий арбитраж, можно выбрать арбитра не из списка арбитров. Этот список носит рекомендательный характер. Трудовая книжка, диплом о высшем юридическом образовании, диплом кандидата наук. Заверить по месту основной работы и представить в коммерческий арбитраж. В каждом регламенте указан стаж, который должен иметь арбитр. Процедуры арбитражей могут существенно различаться. Исковое заявление в МКАС - сразу исковое заявление, сразу должны быть сформированы исковые требований. Если в арбитражный институт ТПП Стокгольма, только просьба принять спор без указания суммы. Потом уже подается исковое заявление.

Самое главное в коммерческих арбитражах - соблюдение регламента.

- арбитражи ad hock -

Арбитражи общей и специальной компетенции. Все перечисленные постоянно действующие арбитражи - арбитражи общей компетенции (любые споры из внешнеэкономических сделок и любые споры из инвестиционных отношений). Специализированные арбитражи имеют узкую компетенцию. Например, в РФ морская арбитражная комиссия при ТПП РФ, рассматривает только споры из морскх перевозок, морского страхования, убытков при переврозках.

Открытые и закрытые арбитражи. Все вышеперечисленные постоянно действующие арбитражи открыты, в них может обратиться любое лицо.

Закрытые создаются при биржах, предпринимательских ассоциациях. В них могут обратиться только участники определенной ассоциации.

Основанием для обращения в коммерческий арбитраж служит арбитражное соглашение. Представляет собой соглашение, обособленное от основного контракта. Может существовать в виде арбитражной оговорки и третейской записи. Арбитражная оговорка касается еще не возникшего спора и обычно включается в контракт.

Если контракт признан недействительным, арбитражная оговорка считается действительной. Если контракт расторгнут, арбитражная оговорка продолжает свое действие, если только специально не расторгнуть арбитражную оговорку.

Обычно в арбитражной оговорке указывается наименование арбитражного органа, количество арбитров, язык арбитражного разбирательства, место арбитражного разбирательства.

Отсылка к арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ. Недостаточно только сослаться. Нужно назначить компетентный орган, который назначит арбитров, если этого не делают сторону (перечень есть в приложении к регламенту). Должно быть указано место разбирательства с определенным адресом.

Третейская запись заключается по возникшему спору. Она включает категорию спора, суть спора и дальше идет по правилам арбитражной оговорки (компетентный арбитраж, место разбирательства, количество арбитров, язык).

Можно включить разные положения в арбитражную оговорку. Можно даже самим написать правила для арбитража ad hock.

Третейская запись на практике встречается редко.

Ошибка в арбитражной оговорке - все споры, связанные с исполнением настоящего контракта. Но исполнение не единственный вопрос, например, расторжение. И все перечислять не надо. Все споры, вытекающие из настоящего контракта и связанные с ним разрешаются…

Каждый коммерческий арбитраж сам решает вопрос о своей компетенции. Это может быть решено в окончательном или промежуточном решении.

Решения коммерческих арбитражей:

• предварительные

• промежуточные

• частичные

• окончательные

• дополнительные - при наличии ошибок, опечаток и т.п.

Нью-Йоркская конвенция 1958 года - ПОСМОТРЕТЬ!!! По этой конвенции можно признать только окончательные арбитражные решения.

1 Комиссия ООН по внешней торговле

2 Не ведет деятельности, получает льготы, и корреспонденцию =)

3

4 Товарная накладная по форме ТОРГ12 в международной практике не используется.